Testamento en Peligro de Muerte

Este elemento es un complemento de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs]En no pocas ocasiones se dan circunstancias en que el testador otorga su voluntad testamentaria en el momento en que está en peligro de muerte. [rtbs name=”muerte”] [rtbs name=”pena-de-muerte”] [rtbs name=”pena-capital”] La especialidad de este testamento reside en los requisitos necesarios para su eficacia. Véase también el testamento abierto otorgado en tiempo de epidemia.

Antecedentes Históricos

Para poder comprender los precedentes de esta forma de testar es conveniente partir de lo que se ha indicado en cuando a los antecedentes históricos del testamento abierto notarial (véase Capítulo III de este Tomo) y en ellos aparecen supuestos en los que el testador otorga el testamento circunstancias que pueden calificarse de extraor-405

dinarias, de efectivo peligro de muerte, como por ejemplo, el «testamentum in procintu», o sea, comunicado a los camaradas más próximos al testador equipado con las armas del combate, dispuesto para la batalla.

Es en el Derecho postclásico donde se dictan normas particulares para atenuar las formas ordinarias de los testamentos. Hay casos (IGLESIAS, «Derecho Romano, historia e instituciones», Ariel 1992, p. 596) en que la atenuación o simplificación de las formas comunes responde al dictado de circunstancias extraordinarias, por ejemplo: en tiempo de epidemia, y para evitar el contagio, no se exige que los testigos concurran simultáneamente al acto de testar, ni que se ponga en relación directa con el testador (testamentum pestis tempore conditum); en el campo, basta la presencia de cinco testigos y si algunos no saben o no pueden escribir, cabe que firmen otros por ellos (testamentum ruri conditum).

Este último testamento es regulado en el Código de Justiniano en el Libro 6, Título 23, Constitución 31, al indicar que, «por las antiguas leyes y por diversos príncipes antepasados se miró siempre por los rústicos, y se les dispensó respecto a muchas sutilezas de las leyes su estricta observancia». Añadiendo la misma que: «en aquellos lugares en que por rareza se hallan hombres de letras, les concedemos por la presente ley a los campesinos que tenga fuerza de ley la antigua costumbre de los mismos, pero de suerte que donde se hallaren quienes sepan de letras se presenten siete testigos, a los que es necesario llamar para que lo sean, y firme cada uno por sí mismo; pero que donde no se hallan quienes sepan de letras, sean admitidos siete testigos que presten testimonio aun sin escrito. Mas si en aquel lugar no se hubieren hallado de ninguna manera siete testigos, mandamos que de todos modos se presenten hasta cinco testigos; pero de ningún modo concedemos que menos. Mas si uno o dos o varios supieren escribir, séales lícito poner su firma por los que no sepan, pero que estén presentes, mas de suerte que los mismos testigos conozcan la voluntad del testador, y principalmente a quién o a quiénes haya querido dejar como herederos suyos, y declárenlo bajo jura-mento después de la muerte del testador.Entre las Líneas En su consecuencia, lo que cualquier campesino hubiere dispuesto, según se ha dicho, sobre sus bienes, subsista de todos modos firme y válido, dispensándose la sutileza de las leyes».

Además de estas formas extraordinarias se admitían, entre otras, las siguientes: el testamento del ciego que en la época clásica se podía testar en la forma oral del acto mancipatorio; en Derecho postclásico el ciego debía dictar el testamento a un Notario o Tabulario ante siete testigos o hacer que lo escribiera un octavo testigo en presencia de los demás; el testamento del analfabeto, en el que es necesario un octavo testigo que firme por el testador; y el testamento en beneficio de la Iglesia o de obras pías (piae causae), respecto del cual el Emperador

CONSTANTINO declaró que estas disposiciones están exentas de la observancia de formas legales; otros privilegios concedidos a la Iglesia católica se extienden a las obras pías.

En el Derecho histórico español no aparecen claros los antecedentes de esta forma de testar, aunque creemos que puede aceptarse como tal la Ley 10 del Título 5, Libro 2 del Fuero Juzgo cuando establece que los mayores de diez años y menores de catorce no pueden hacer mandas de sus cosas, salvo que fuere por enfermedad o por miedo o por peligro de muerte. [rtbs name=”muerte”] [rtbs name=”pena-de-muerte”] [rtbs name=”pena-capital”] Según GUTIÉRREZ SOLAR («Testamentos especiales»; edersa, 1996, p. 42) también en el Derecho visigodo podemos ver precedentes del testamento en peligro de muerte actual, pues en él se contempla la situación de enfermedad como motivadora de especialidades testamentarias. Así el testamento escrito en el que si el testador está impedido de ello por su grave estado de enfermedad, puede suscribirse por un tercero junto a los testigos (Lex Visigothorum, II,5,12); o el testamento del viajero o del soldado que cuando no puedan escribir por su grave estado de salud pueden otorgar testamento oral ante siervos (Lex Visigothorum, II,5,13).

La Ley Única del Título 19 del Ordenamiento de Alcalá, recogida en el Libro 10, Título 18, Ley 1 de la Novísima Recopilación, reconoce la posibilidad de que una persona otorgue su testamento sin la presencia de Escribano público, debiendo comparecer cinco testigos vecinos y si no pudieren ser habidos esos cinco testigos, a lo menos han de estar presentes tres testigos vecinos del lugar. Si el testamento fuere hecho sin presencia de Escribano pero ante siete testigos, aunque no sean vecinos sea válido el testamento si cumple las otras calidades que el Derecho requiere.

El Proyecto de 1851 recoge tanto el testamento en peligro inminente de muerte como el de epidemia en el art. 572. GARCÍA GOYENA («Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil español», Tomo II, p. 31; Madrid, 1852) defiende la subsistencia de estas formas de testar, pero indicando que «como estos testamentos son los más expuestos a fraudes, se ha creído que solo podían justificarse o excusarse por la absoluta necesidad, y que cesando ésta, deben también cesar los efectos de aquéllos; con esto y con fijar un corto término para su protocolización, se conserva lo útil y se alejan, en cuanto es posible, los inconvenientes».

El Anteproyecto de 1882-1888 regula ambas formas de testar en los arts. 697 a 701.

De aquí paso al Código Civil que lo recoge en el art. 700: «Si el testador se hallare en peligro inminente de muerte, puede otorgarse el testamento ante cinco testigos idóneos, sin necesidad de Notario».

Aunque la terminología utilizada por la doctrina y la jurisprudencia es variada, pues unas veces se le llama «testamento especial», otras «excepcional» y en algún caso, con criterio equivocado, «privilegiado», no parece que se dude que estamos ante una variante cualificada del testamento abierto.

La especialidad (o excepcionalidad) de esta clase de testamento consiste en la «inminente» situación de muerte del testador, o sea, en una situación extrema, urgente e inmediata que haga temer un fatal desen-lace y, en consecuencia, el morir intestado razón por la que la ley permite la no asistencia del fedatario público (como un notario, por ejemplo; véase su concepto jurídico) (de cuya intervención no cabe prescindir discrecionalmente).

Fuente: Juan José Rivas Martínez, Derecho de sucesiones. Común y foral. Tomo I, Editorial Dykinson, España, 2009

Definición y Práctica en Derecho español

Si el testador se hallare en peligro inminente de muerte, puede otorgarse testamento ante cinco testigos idóneos, sin necesidad de notario (fedatario público) (Art. 700 del CC).

testamento “en peligro inminente de muerte” es aquel testamento abierto especial en el que se sustituye la intervención del notario, funcionario público, por la asistencia de cinco testigos idóneos, con la única condición de que el testador se encuentre en “inminente peligro de muerte”, es decir, en una situación de gravedad extrema. La justificación de esta forma de testar ha sido ampliamente debatida por la doctrina desde la publicación del Código, en la mayoría de los casos en sentido negativo, alegándose que ofrece pocas garantías de fiabilidad, y que puede ser fuente de abusos graves; aconsejándose fuertes cautelas a tomar por los órganos judiciales, para evitar que en la práctica se extienda a situaciones que no se correspondan con la que excepcionalmente contempla el Código. Exige, en todo caso, como presupuestos esta forma de testar: a) peligro real de la inminencia de muerte del testador; b) que esta situación extrema coincida con la imposibilidad de la asistencia de un Notario; c) que se cumplan rigurosamente las formalidades y requisitos establecidos en la Ley para esta forma de testar, entre los cuales no son los menos importantes las disposiciones de los artículos 703 y 704 del Código civil y 1.953 y 1.954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y d) que, con las salvedades correspondientes y dada su naturaleza de testamento abierto simplificado, se cumplan en general todas las solemnidades establecidas para el testamento abierto ordinario, es decir, capacidad del testador, idoneidad de los testigos, ánimo de testar, presencia del testador y testigos en unidad de acto, entre otros.Entre las Líneas En el supuesto que se contempla se incumple, a todas luces, el requisito consistente en la imposibilidad de contar con la presencia de notario, puesto que la excepcionalidad de esta forma de testar está directamente condicionada, no solo a la inminencia de la muerte, sino también a la imposibilidad, dada la gravedad del testador, de contar con el tiempo suficiente para que pueda acudir un notario; criterios fundamentales que no cabe se obvien. La imposibilidad de la intervención notarial no aparece en la redacción del precepto, pero es necesario entenderlo así, pues el artículo 700 no puede interpretarse en el sentido de que sea una fórmula para prescindir discrecionalmente del notario, cuando existe la posibilidad de que pueda concurrir. Se ha sostenido, describiendo así la situación de modo concreto, que el testamento en peligro de muerte sirve, de modo exclusivo, para cuando, según una apreciación razonable, hay riesgo de que fallezca o pierda sus facultades el testador, antes de que pueda acudir el notario. Para defender la validez de esta forma de testar, resulta obligada la justificación de que no se ha prescindido del notario (fedatario público) hábil para actuar, de una manera discrecional o voluntaria, sino en función de la premura del tiempo disponible, de las circunstancias de alejamiento, de la dificultad en las comunicaciones, o de la no localización inmediata, es decir, justificar una conducta razonablemente explicativa, que será distinta en cada caso concreto. No puede, por menos que extrañar, en el caso que se examina la conducta, fuera de sus responsabilidades legales, adoptada por el notario (fedatario público) que se niega a autorizar el testamento abierto que corresponde y, con la asistencia de cuatro testigos y del mismo en función de testigo (lo que denota, con toda claridad su presencia), aconseja la sustitución de una forma de testar, por otra, al margen de una interpretación pacíficamente consolidada del artículo 700 del Código civil.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1910, alude a un caso distinto del presente, cual el del otorgamiento del testamento en peligro de muerte, a pesar de haber notario (fedatario público) en el pueblo e incluso después de haber visitado el mismo día el notario (fedatario público) al testador, porque dice la meritada sentencia “no excluye la posibilidad de que el peligro de muerte sobreviniese después de que aquel se retirase voluntariamente de la casa”; la de 26 de febrero de 1926 se centra en un caso en que no se encontró al notario (fedatario público) de la población, cuando se fue en su busca; y la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1959, lo único que hace es remarcar la doctrina jurisprudencial acerca de que la imposibilidad de que el notario (fedatario público) concurra para que ante el se otorgue el testamento ha de ser apreciada con criterio amplio. Ninguna, por tanto, de estas sentencias apoya la tesis de la parte recurrente. Con máxima claridad, además, otras sentencias establecen la necesidad de la observancia de las formas testamentarias con sujeción a Ley, pues, como ya declaró la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1912, “las formas menos solemnes de los testamentos privilegiados no excluyen ni dejan de hacer necesaria la concurrencia de todos los requisitos”.

Fuente: Sentencia nº 675/2000 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 27 de Junio de 2000

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