Tutela en el Derecho Civil

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La tutela de adultos

1. Punto y finalidad; terminología
El término tutela de adultos se refiere a los procedimientos legales para la protección de adultos que carecen de capacidad en relación con su bienestar personal, sus bienes y sus asuntos.

La tutela de adultos es similar a la tutela de menores en el sentido de que permite a los adultos que carecen de capacidad participar en las relaciones jurídicas y comerciales, protegiendo al mismo tiempo sus intereses. En determinadas circunstancias, los derechos legales y las posesiones se transfieren del “pupilo” al “tutor”.

En la mayoría de los sistemas jurídicos europeos, la tutela de adultos se ha desarrollado sobre la base de la legislación aplicable a la tutela de menores. El modelo original de tutela europea continental (para adultos) se había asociado a una revocación completa de la capacidad jurídica mediante un acto soberano. Esta incapacitación completa de los adultos se fue haciendo poco a poco incompatible con las ideas modernas de personalidad y dignidad humana. Como consecuencia, en los últimos tiempos se observa una tendencia general a reconocer la falta de capacidad de una persona sólo en relación con asuntos particulares.

En consecuencia, ninguno de los nuevos conceptos legales para la tutela de adultos que se han creado y desarrollado recientemente en varios estados europeos ordena la incapacitación total. Ejemplos de ello son las normativas de la Ley de Capacidad Mental británica, la Sachwalterschaft austriaca (§§ 273 ss ABGB), la Betreuung alemana (§§ 1896 ss Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)), la bewind y mentorschap holandesa (Arts 1:431 ss, Arts 1:450 ss Burgerlijk Wetboek (BW)) y la amministrazione di sostegno italiana (Arts 404 ss Codice civile). En otros estados en los que no se promulgó una nueva legislación, se han generalizado conceptos jurídicos de tutela de adultos menos invasivos y más flexibles. Esto puede observarse en Francia, donde los casos de aplicación de la sauvegarde de justice (desde el 1 de enero de 2009: Arts 433 y ss Code civil) han aumentado en número, y en Bélgica, donde cabe destacar la administration provisoire (Art 488bis Code civil). Así pues, existe una tendencia general paneuropea a evitar la incapacitación general de los adultos en favor de medidas graduales basadas en los principios de subsidiariedad y proporcionalidad.

2. Tendencias en el desarrollo legal
La tutela de adultos es un aspecto del derecho de familia que actualmente está experimentando cambios sustanciales. Aparte de la disociación estructural del derecho relativo a la tutela de los menores (véase 1. más arriba), también puede observarse una segunda tendencia paneuropea: en muchos Estados miembros, se está atribuyendo mayor importancia a diversas formas de disposiciones privadas anticipadas para el caso de una pérdida posterior de competencia y la consiguiente necesidad de asistencia. Prima facie, esta privatización parcial de la asistencia tiene un efecto aliviador en las oficinas y tribunales públicos que originalmente eran responsables de todas las cuestiones relativas a la tutela de los adultos. Es, además, un aspecto que gana en importancia a la luz de la evolución demográfica y médica que se está experimentando en toda Europa. También se entiende cada vez más que los acuerdos privados y la delegación anticipada del poder de decisión permiten una expresión de la autonomía humana, especialmente en los casos en los que una persona ya no está en condiciones de ejercer la autodeterminación.

Los primeros ejemplos de estos desarrollos fueron el poder duradero inglés (antes de 2005: enduring power of attorney) y el Vorsorgevollmacht alemán. Conceptos jurídicos similares se han popularizado desde entonces con el Sachwalterverfügung austriaco, el mandat de protection future francés y la autotutela española. Sin embargo, las diferencias en la legislación con respecto a la cobertura de los acuerdos privados dificultan una descripción generalizada de estos conceptos. Las cuestiones de los acuerdos anticipados se solapan con la difícil cuestión de la autoridad para decidir sobre las medidas tomadas o renunciadas al final de la vida: los distintos ordenamientos jurídicos evalúan de forma muy desigual la cobertura y la relevancia de los llamados “testamentos vitales”. Otras discrepancias se observan al considerar las condiciones previas para la validez de estos acuerdos. En Inglaterra y Gales, estos testamentos deben registrarse ante el Tutor Público, mientras que Austria exige que estén certificados por un notario, un abogado o ante un tribunal. En Alemania, por el contrario, un Vorsorgevollmacht puede redactarse sin ningún requisito formal.

Dejando de lado estas diferencias de detalle, se pueden señalar dos grandes tendencias comunes en lo que respecta al desarrollo de la tutela para adultos: por un lado, la personalización y, por otro, un mayor reconocimiento de las disposiciones de creación privada para casos de incapacidad (parcial). Ambos aspectos pretenden potenciar la autodeterminación del adulto tutelado, preservando la capacidad jurídica en la mayor medida posible y restringiendo al mismo tiempo las medidas de asistencia pública al nivel mínimo necesario. Esta tendencia común también se expresa en la garantía de los derechos de las personas mayores del artículo 25 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y en los principios rectores formulados en la Parte II de la Recomendación nº R (99) 4 del Consejo de Europa (Comité de Ministros a los Estados miembros sobre los principios relativos a la protección jurídica de los adultos incapaces), en particular el Principio 2 (flexibilidad de la respuesta jurídica), el Principio 3 (preservación máxima de la capacidad), el Principio 5 (necesidad y subsidiariedad) y el Principio 6 (proporcionalidad).

3. Derecho uniforme
Aparte de los principios del Consejo de Europa antes mencionados (armonización del derecho privado), no existe hasta ahora un derecho sustantivo uniforme que contemple la tutela de adultos. Sin embargo, es cierto que pueden aplicarse normas de derecho internacional privado y de procedimiento. El Convenio sobre la Protección Internacional de los Adultos (CPA) reviste aquí una importancia particular: celebrado el 13 de enero de 2000, este Convenio entró en vigor el 18 de diciembre de 2008 para Alemania, el Reino Unido limitado a Escocia y Francia (véase el art. 57(1) CPA). Está especialmente influido por el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños (CPC) (tutela de menores). El artículo 2(1) CPA determina su ámbito subjetivo a diferencia del CPC, refiriéndose únicamente a las personas que hayan cumplido 18 años. La jurisdicción se asigna a las autoridades y tribunales del Estado contratante de residencia habitual del adulto (Art 5(1) CPA). Según el Art 13(1) CPA, el tribunal competente para ejercer la jurisdicción tiene generalmente el deber de aplicar la lex fori. Así pues, el Convenio sigue la tendencia de numerosos Convenios de La Haya de aplicar la ley de la residencia habitual y constituye una clara desviación del número aún predominante de ordenamientos jurídicos europeos que, al menos formalmente, se remiten a la lex domicilii al considerar la protección de los mayores de edad. Aparte del factor de conexión, el Convenio también contiene normas de conflicto de leyes en los artículos 15 y 16.

El Convenio se refiere a los poderes de representación que deben ejercerse cuando un adulto ya no está en condiciones de proteger sus propios intereses (Art 15(1) CPA). Estos poderes de representación que se conceden para situaciones de incapacidad de derecho deben distinguirse de los poderes de representación que sólo tienen efecto en situaciones de incapacidad de hecho temporal, así como de los poderes de representación mortis causa. En estas últimas constelaciones deben aplicarse las normas autónomas de conflicto de representación (representación (PIL)) y el Convenio de La Haya sobre la ley aplicable a la representación, celebrado el 14 de marzo de 1978 y que entró en vigor el 1 de mayo de 1992.

Considerando la existencia, el alcance, la modificación y la extinción de los poderes de representación, el art. 15(1) CPA remite básicamente a la ley designada por el adulto (art. 15(1), (2) CPA). Sin embargo, sólo pueden designarse la lex domicilii, la ley del estado de la antigua residencia habitual y la ley del estado en el que se encuentran los bienes del mayor de edad. La ley del estado en el que el adulto tenía su residencia habitual en el momento del acuerdo o acto debe aplicarse subsidiariamente. Para garantizar la seguridad jurídica, la forma de ejercicio de estos poderes de representación se rige por la ley del estado en el que se ejercen (Art 15(3) CPA).

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Queda la duda de si el Reglamento Bruselas II bis (tutela de menores) puede aplicarse también en el caso de la tutela de adultos. Esta cuestión se plantea porque el ámbito personal de aplicación del Reglamento Bruselas IIbis (Reg 2201/2003) no se ha limitado explícitamente a los menores. Por ello, se ha sugerido que el art. 1(2)b Bruselas IIbis abarque también los procedimientos judiciales de protección de adultos como instituto jurídico correspondiente. Sin embargo, tal lectura sería incoherente con la estructura sistémica (responsabilidad parental) así como con el telos de Bruselas IIbis y también contradiría la disociación de la protección de adultos de la tutela de menores que se puede encontrar en todos los ordenamientos jurídicos europeos.

4. Evolución futura en Europa
Al igual que la tutela de menores, la tutela de adultos es un campo del derecho fuertemente influenciado por el derecho público y los derechos fundamentales. Afecta a cuestiones delicadas de cultura jurídica en lo que se refiere a la personalidad y a la cuestión de la autonomía al final de la vida. Esto puede explicar por qué hasta ahora no se ha desarrollado un derecho uniforme y no se observan planes oficiales para armonizar los conceptos jurídicos en este ámbito. Por otro lado, en los últimos 20 años ha cobrado importancia en Europa un fenómeno que puede calificarse de armonización espontánea y que, a pesar de la autonomía nacional, se ha traducido en una tendencia común a disociar la tutela de los adultos de la de los menores y a conceder más importancia a los acuerdos privados. El hecho de que esta armonización jurídica espontánea haya resultado bastante eficaz en este ámbito del derecho permite concluir que la cuestión de la tutela de los adultos podría progresar adecuadamente mediante proyectos basados en principios académicos como los adoptados por la Comisión de Derecho de Familia Europeo (CEFL).

Por lo demás, la idea de armonización jurídica se presta sobre todo a las cuestiones relativas a los acuerdos privados. Dado que tales acuerdos adquieren cada vez más relevancia en los regímenes nacionales, se evoca claramente la necesidad de una coordinación y armonización jurídicas inequívocas. Un poder de representación paneuropeo en forma de derecho facultativo de la Unión en virtud de un reglamento de la UE podría ayudar a ajustar las diferentes condiciones nacionales previas a la validez. Sin embargo, parece dudoso que un registro europeo común de directivas anticipadas sea aprobado como solución ideal. Tal obligación de registro a escala europea supondría, como mínimo, una grave pérdida de autonomía y flexibilidad en la protección de los adultos. En cualquier caso, parece oportuno esperar primero al progreso y la evaluación de otros sistemas de registro de ámbito europeo.

Revisor de hechos: Schmidt

Tutela en el Derecho Civil: Consideraciones Generales

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