Unión Temporal de Empresas
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Unión Temporal de Empresas en Italia
Antecedentes de la Unión Temporal de Empresas
La asociación temporal de empresas (o ATI) es una forma de colaboración temporal y ocasional entre operadores económicos, reunidos con el fin de participar en licitaciones para la adjudicación de contratos públicos y su ejecución.
La empresa conjunta nació de la necesidad de compartir el compromiso empresarial y el riesgo financiero entre empresas complementarias, una necesidad que se sintió por primera vez en la práctica de la contratación internacional y que posteriormente se trasladó a la legislación. Aparte de las primeras intervenciones sectoriales – que ni siquiera se ocuparon de definir el fenómeno (como, por ejemplo, en el ámbito de la exploración y producción de hidrocarburos, el coaseguro, el transporte acumulado y la coproducción cinematográfica) – el legislador intervino en los sectores relativos a la ejecución de obras, servicios y suministros de carácter público.
Desde el punto de vista económico, el fenómeno de la agrupación de empresas se basa en la necesidad de realizar conjuntamente un trabajo que difícilmente podría llevar a cabo una sola empresa por su complejidad y/o coste. Por un lado, se crea un vínculo entre empresas que se circunscribe a la única actividad para la que surge la asociación, sin perjuicio de la independencia de las empresas participantes y, por otro lado, no se ve afectada la necesidad de que la central de contratación cuente con una única empresa interlocutora (la empresa mandataria) y una pluralidad de empresas agrupadas (mandantes) en función de sus respectivas características y/o especialidades.
Problemas de clasificación en las primeras experiencias
Las primeras experiencias nacionales no esbozaron una figura unitaria, lo que provocó dificultades para clasificar y calificar el fenómeno. La referencia a la institución de la asociación en la participación parecía insatisfactoria, debido a la ausencia de una relación de financiación del asociado (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “associate” en derecho anglo-sajón, en inglés) con respecto a la parte asociada o de un propietario de la empresa con autonomía de gestión y medios, y tampoco existe una subdivisión de actividades. También es inadecuada la asimilación a la empresa conjunta, un esquema de negociación aplicado en la práctica internacional, que no resuelve los problemas de clasificación y disciplina. El consorcio, tal y como se planteó con la reforma, tampoco parecía el instrumento adecuado para regular la nueva forma de asociacionismo, debido a las formalidades y al régimen de publicidad que requiere su constitución, así como a la complejidad de su gestión.
Estas dificultades llevaron a menudo al riesgo de encuadrar la figura, según una práctica ampliamente seguida, sobre todo por la jurisprudencia, en el esquema de la sociedad de hecho o sociedad irregular. Para poner fin al fenómeno, se empezaron a utilizar cláusulas ad hoc que excluían expresamente la existencia del ejercicio conjunto de actividades empresariales por parte de los asociados, destacando en cambio su necesaria independencia en el desempeño de sus actividades recíprocas.
Fue en la década de los sesenta cuando el fenómeno de la unión temporal de empresas comenzó a ser calificado por la jurisprudencia como un contrato innominado destinado a la realización de intereses dignos de protección de acuerdo con el artículo 1322 del Código Civil, provocando también el alejamiento definitivo de la figura del contrato de asociación en participación. Del mismo modo, el llamado “contrato asociativo atípico” se distanciaba del contrato de empresa en razón del vínculo entre empresas inherente, en su mayoría, a la ejecución de obras públicas.
La evolución legislativa
La primera intervención normativa importante en la materia se llevó a cabo mediante la Ley nº 613 de 21 de julio de 1967. La norma introduce la fórmula de la asociación temporal entre empresas centrada en un mandato colectivo conferido a una de las empresas agrupadas a cambio de la cotitularidad de la relación de concesión con la administración pública concedente. La legislación regula las características mínimas de la relación, que por lo demás sigue rigiéndose por las normas comunes. En este marco, caracterizado por la ausencia de una disciplina general y por las incertidumbres de la doctrina y la jurisprudencia, se inserta la ley nº 584 de 8.8.1977, que aplica la prescripción contenida en el art. 21 de la directiva nº 71/305/Cee de 26.7.1971 nº 305.
La figura de las agrupaciones temporales de empresas se perfila con referencia a la participación en las licitaciones para la adjudicación de contratos públicos y concesiones de obras. También se permite a las empresas agrupadas específica y temporalmente presentar ofertas, especificando para cada una de ellas las partes del suministro que deben realizar las empresas individuales. Las características de la figura son: (i) la responsabilidad solidaria hacia la administración de todas las empresas agrupadas; (ii) el mandato especial con representación al jefe de grupo designado, resultante de un contrato privado notarial; (iii) la gratuidad del mandato (iv) la irrevocabilidad del mandato (salvo por causa justificada, en cuyo caso su revocación no tiene efectos para la administración); (v) la representación, incluida la procesal, del mandatario frente a la administración hasta que se extinga la relación; (vi) la continuidad de la responsabilidad de las empresas principales frente a la administración.
La ley especifica que la relación de mandato no afecta en ningún caso a la autonomía de cada empresa, ya que no determina ninguna forma de organización o asociación entre las empresas combinadas. Se establece una disposición especial para el caso de quiebra, bancarrota, o insolvencia, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) del comitente o de una de las empresas principales (incluidas las empresas individuales), con el fin de garantizar a la administración la continuación de la actividad para la ejecución del contrato, pero no se prevé nada sobre la suerte del mandato conferido al comitente en caso de quiebra, muerte o incapacidad sobrevenida de las empresas agrupadas.
El legislador deja a las empresas agrupadas total libertad para definir la estructura organizativa interna, que puede articularse en meras instancias de coordinación en cuanto a la ejecución de las obras y la emisión de directivas al jefe del grupo, así como en modelos organizativos más complejos en forma de consorcio o sociedad. La tendencia a no regular las relaciones internas entre las empresas miembros de la unión temporal se confirma con la posterior ley nº 113 de 30.03.1981 dictada en aplicación de la directiva 77/62/Cee.
Incluso con la nueva intervención legislativa, independientemente de la naturaleza de la relación entre las empresas, se mantiene el principio de la responsabilidad solidaria de las empresas agrupadas frente al poder adjudicador (que se mantiene incluso cuando, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 bis de la Ley nº 584/1977, la ejecución de las obras se encomienda a una empresa, incluso a un consorcio, constituido específicamente por las empresas de la agrupación).
Las normas antes mencionadas han sido modificadas en varias ocasiones, la más importante de las cuales fue la ley nº 55 de 19.3.1990 que establece nuevas disposiciones para la prevención de la delincuencia de tipo mafioso. La disciplina completa se incluyó entonces en el decreto legislativo nº 406 de 19 de diciembre de 1991, que incorporó las modificaciones anteriores al texto de la ley nº 584/1977 y amplió su contenido con referencia a los requisitos de las empresas agrupadas, y se incluyó después en el art. 13 de la ley nº 109 de 11 de febrero de 1994 (ley marco de obras públicas) y en su reglamento de aplicación, el decreto presidencial nº 109 de 11 de febrero de 1994, y en su reglamento de aplicación, el decreto presidencial nº 406 de 18 de diciembre de 1997, que se incorporó después en el art. 13 de la ley nº 109 de 11 de febrero de 1994, y en el reglamento de aplicación, el decreto presidencial nº 55 de 18 de diciembre de 1990, que se modificó después y se modificó por la ley nº 55 de 19 de diciembre de 1990. de aplicación, el Decreto Presidencial nº 554 de 21.12.1999 (arts. 93-96) que introduce, entre otras cosas, la obligación de que las empresas agrupadas ejecuten las obras en el porcentaje correspondiente a la cuota de participación en la agrupación (el llamado principio de correspondencia entre cuotas de ejecución y cuotas de participación).
Unión Temporal de Empresas: Significado y Características
La agrupación temporal en el Código de Contratos Públicos
La normativa expuesta hasta ahora se ha plasmado en el Decreto Legislativo nº 163 de 12.04.2006 (Código de Contratos Públicos). Posteriormente, esta disciplina se trasladó, sin modificaciones sustanciales, al Código de Contratos Públicos (decreto legislativo 18.04.2016, nº 50)
El artículo 3 del citado Código establece que el término “agrupación temporal” se refiere a una agrupación de empresarios, proveedores o prestadores de servicios, constituida, también por escritura privada, con el fin de participar en el procedimiento de adjudicación de un determinado contrato público, mediante la presentación de una única oferta, mientras que los artículos 45 y 48 contienen las normas pertinentes.
En particular, el art. 45, que perfila el concepto de “operador económico”, especifica que pueden participar en los procedimientos de adjudicación de contratos las agrupaciones temporales de competidores, formadas por: a) empresarios individuales, incluidos los artesanos, las sociedades mercantiles y las sociedades cooperativas; b) consorcios entre empresas cooperativas de producción y de trabajo y consorcios entre empresas artesanales; c) consorcios estables, constituidos también en forma de sociedades consorciadas de conformidad con el artículo 2615 ter del Código Civil, entre los empresarios individuales, incluidos los artesanos, las empresas comerciales y las cooperativas de producción y trabajo.
En cuanto al artículo 48, prevé expresamente que para constituir una agrupación temporal, los operadores económicos deben conferir, mediante una única escritura, un mandato colectivo especial con representación al operador designado como empresa mandataria (que representa la oferta en su propio nombre y por cuenta propia y de los mandantes). El mandato, que es gratuito e irrevocable salvo por causa justificada (la revocación no es en ningún caso eficaz frente al poder adjudicador), debe constar al menos en una escritura privada autentificada y el relativo poder se confiere al representante legal del operador económico mandante. Así, el agente tiene derecho a la representación exclusiva, incluida la representación procesal, de los mandantes frente al poder adjudicador para todas las operaciones y actos de cualquier naturaleza que dependan del contrato, hasta la terminación de todas las relaciones. En cualquier caso, se prevé expresamente el derecho del poder adjudicador a exigir directamente a las empresas principales las responsabilidades correspondientes.
Tipos de agrupación y responsabilidades relativas
El artículo 48 prevé tres tipos de agrupación: agrupación horizontal, agrupación vertical y agrupación mixta.
Por agrupación horizontal entendemos una reunión de competidores que tienen por objeto la realización de obras de la misma categoría: se trata de empresas que poseen todas ellas el mismo grado de especialización con referencia a la categoría concreta que es objeto del contrato. Desde este punto de vista, lo importante es la subdivisión cuantitativa de la obra a prorrata entre las empresas que forman parte de la agrupación y que están igualmente especializadas; no están obligadas a declarar durante la licitación las partes de la obra que realizará cada empresa, sino sólo los porcentajes que les corresponden. En una agrupación horizontal, todas las empresas participantes son responsables solidariamente ante los subcontratistas, los proveedores y la administración pública.
Por otro lado, se entiende por agrupación vertical, en el caso de las obras, una reunión de competidores en la que uno de ellos realiza las obras de la categoría predominante (las obras de la subcategoría son las que no pertenecen a la categoría predominante definida en el anuncio de licitación) o, en el caso de los servicios y suministros, en la que el agente realiza los servicios o suministros indicados como principales también en términos económicos, y los mandantes los indicados como secundarios. Cada empresa que participe en la agrupación será calificada por categoría y calificación correspondiente a la parte de la obra que vaya a realizar. La empresa matriz responde solidariamente con todas las empresas mandantes mientras que, a diferencia de lo que ocurre en las agrupaciones de tipo horizontal, cada empresa mandante sólo responde con su mandante por la parte de la obra que le corresponde.
Por último, las agrupaciones de tipo mixto constituyen una categoría residual de carácter híbrido, en virtud de la cual las obras imputables a la categoría predominante o a las categorías escindidas también pueden ser realizadas por contratistas unidos en una agrupación temporal de tipo horizontal, con referencia a la cual deben indicarse las empresas mandantes y el mandatario. Por tanto, tendremos dos jefes de grupo: uno del grupo “principal” (mixto) y otro del grupo “secundario” (horizontal), circunstancia que afecta al régimen de responsabilidad relativa. El mandatario de la agrupación principal será responsable solidario de la totalidad de la obra y los mandatarios de la misma agrupación serán responsables con el jefe de grupo sólo de la parte de la llamada obra principal. En cuanto a la parte disociada, el jefe de grupo y cada empresa agente serán responsables solidarios de dicha parte. La estructura de la UTE reúne el modelo cuantitativo de reparto de trabajo (que presupone la posibilidad de ejecución conjunta de la obra entre las empresas) y el modelo cualitativo (que presupone necesariamente la característica de la posibilidad de desprenderse de la obra).
Hay que señalar que, dependiendo de si la agrupación es de tipo horizontal, vertical o mixto, la forma de aportar las garantías exigidas por los poderes adjudicadores también varía al cambiar el régimen de responsabilidad correspondiente. Asimismo, cabe señalar que la misma responsabilidad solidaria de la agrupación frente al poder adjudicador también opera frente al subcontratista y los proveedores (la lista se supone meramente ilustrativa y no se limita a estas dos categorías).
La calificación jurídica de la agrupación
El régimen jurídico mínimo así previsto se presta a constituir la base para la construcción de las más diversas estructuras de agrupación, ya que las normas especiales del Código se aplican independientemente de la estructura efectivamente adoptada por la agrupación, siempre que se base formalmente en un mandato. El legislador es constante al prever que el contrato de mandato no determina por sí mismo la organización o asociación de las empresas agrupadas, que siguen siendo siempre autónomas a efectos de gestión, obligaciones fiscales y cargas sociales (disposición contenida por primera vez en el artículo 22, párrafo 4, de la Ley nº 584/1977, retomada después por el artículo 23, párrafo 10, del Decreto Legislativo nº 406/1991 y ahora por el actual artículo 48 del Código de Contratos).
En efecto, la autonomía privada tiende normalmente a dar lugar a una reglamentación pactual que adoptaría la forma de una coordinación meramente embrionaria entre las empresas unidas, que podría por tanto tener también el carácter de una conducta meramente de ejecución. En efecto, cuando se adopta una forma de coordinación de las actividades que adopta la forma de reuniones periódicas de las empresas en forma de junta de accionistas, el paso hacia la calificación de la estructura formada por las empresas agrupadas como socios sería breve e, incluso en ausencia de un contrato de sociedad, configuraría, mediante una conducta concluyente, una sociedad de hecho (sobre este punto, Tribunal de Casación 22.2.2000, n. 1961 y Tribunal de Casación, sec. I, 2.4.1999, n. 3136). Es precisamente la no exteriorización de la relación societaria lo que constituye el requisito previo indispensable para la existencia lícita de una sociedad encubierta (junto con el ejercicio conjunto de la actividad societaria, la persecución de un resultado unitario, la presencia de aportaciones destinadas a constituir un patrimonio común distinto del de los socios). Desde este punto de vista, la única peculiaridad de la agrupación con respecto a una estructura societaria consistiría en que las operaciones son realizadas por el agente en su propio nombre y no en nombre de la estructura societaria; no obstante, la formación de dicha estructura no tendría ninguna repercusión en las relaciones con el poder adjudicador, que seguiría rigiéndose por las normas del mandato y la licitación, sin perjuicio de la autonomía de las empresas agrupadas. En cambio, según una doctrina aislada, cuando los acuerdos internos de la agrupación se exteriorizan también al poder adjudicador y, por tanto, también son conocidos por éste, éste estaría legitimado para oponerse en caso de incumplimiento, por lo que parece conveniente incluir una cláusula en el mandato (que es la principal regulación para las empresas agrupadas y el poder adjudicador) que permita a las empresas modificar los acuerdos iniciales, manteniendo inalteradas las disposiciones que puedan afectar a los derechos del cliente.
Sin perjuicio de que la coordinación entre las empresas no dé lugar a una nueva entidad jurídica (Cons. St., V sez, 20.5.2002, nº 2719), con independencia de la presencia de una estructura organizativa interna calificable judicialmente como empresa, en ocasiones se ha atribuido a los acuerdos internos entre las empresas agrupadas la naturaleza de contrato regulador, calificando la estructura como “unidad de gestión sin estructura societaria o asociativa”, de modo que el “perjuicio o beneficio inherente a cada parte de la obra lo sufre o adquiere la empresa ejecutora individual a la que pertenece la parte de la obra”, al no poder configurarse resultados económicos comunes. Cabe señalar que los problemas de calificación no han tenido gran importancia práctica para resolver las cuestiones que han surgido.
Inmodificabilidad subjetiva de la agrupación
El principio de inmodificabilidad subjetiva de las agrupaciones temporales, sancionado por el art. 13 apartado 5-bis de la ley nº 109 de 11.2.1994 para las obras públicas, confirmado después por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su sentencia de 23.1.2003 (C-57/01), se transfiere actualmente para las obras, servicios y suministros, en el art. 48 del código. La citada norma prohíbe cualquier cambio en la composición de las agrupaciones temporales y de las agrupaciones ordinarias de competidores respecto a lo declarado en la oferta, salvo en las hipótesis contempladas en el mismo artículo. Esta prohibición, que la jurisprudencia ha reconocido como de carácter general, tiene por objeto proteger los cánones de transparencia y par condicio y, si no se respeta, da lugar a la anulación de la adjudicación o a la nulidad del contrato, así como a la exclusión de los competidores (Consejo de Estado, sección VI, 4.1.2002, nº 35; Consejo de Estado, sección V, 16.11.2005, nº 6385, Consejo de Estado, sección V, 18.9.2003, nº 5309).
El principio de inmodificabilidad debe entenderse justificado por la necesidad de que los poderes adjudicadores tengan pleno conocimiento de los sujetos que pretenden contratar con ellos, con la finalidad principal de permitir una comprobación previa y completa de los requisitos de idoneidad moral, técnico-organizativa y económico-financiera de los competidores y con la finalidad adicional de evitar que esta comprobación se vea frustrada o eludida por cambios subjetivos de las empresas candidatas durante la licitación (Consejo de Estado, 3.8.2006, nº 5081). Es en esta perspectiva donde se identifica el momento a partir del cual surge la prohibición de modificación subjetiva del equipo en la presentación de la oferta. Por lo demás, la ley no prevé la misma prohibición en el caso del envío de la carta de invitación, por lo que dicha disciplina tampoco es extensible a los procedimientos restringidos. Por lo tanto, la prohibición ni siquiera se extendería a la fase de precalificación (que es una fase funcionalmente separada de la licitación propiamente dicha de la carta de invitación y la consiguiente presentación de las ofertas), ya que no sólo la prohibición no está expresamente prevista por la ley, sino que tampoco es configurable una extensión analógica de la disciplina.
Esto no significa que la agrupación sea libremente modificable antes del inicio del concurso, ya que se debe prestar especial atención a la circunstancia de que las empresas supervivientes respecto a la empresa que se ha retirado de la agrupación posean los requisitos de cualificación previstos en la lex specialis del concurso, alternativamente se debe proceder a la exclusión de la agrupación por falta de cualificación. La consecuencia de las normas anteriores es que el código de contratación no parece excluir la posibilidad de presentar ofertas a través de una agrupación que incluya no sólo a empresas precalificadas sino también a terceras empresas no calificadas que hayan pasado a formar parte de la agrupación tras su modificación subjetiva, desplazando así el momento de la comprobación de la posesión de los requisitos de las empresas sustituidas a la fase posterior a la presentación de las ofertas. Una primera interpretación, avalada durante mucho tiempo por la doctrina y la jurisprudencia, considera que se respeta la ratio del reglamento cuando, tras la presentación de la oferta la modificación subjetiva de la agrupación no se produce en el sentido de la entrada de un nuevo miembro o de la sustitución de un miembro por otro (circunstancia que imposibilitaría al órgano de contratación verificar el cumplimiento de los requisitos también de las nuevas empresas participantes), sino cuando se produce una modificación en el sentido de una reducción de la agrupación (retirada de una empresa de la agrupación sin la entrada de una nueva empresa) (Cons. Stato Sez. IV, 23.7.2007). En este caso, según la citada interpretación, el cambio sería posible por la circunstancia de que el órgano de contratación ya ha verificado los citados requisitos para la empresa o empresas supervivientes (que en este caso deben poseer, obviamente, los requisitos para participar en la licitación incluso sin la empresa retirada) (Consejo de Estado, sección VI, 16.2.2010, nº 842).
Posteriormente, el Consejo de Estado ha vuelto a tratar la cuestión, modificando la citada directriz y abandonando la interpretación material, ya que entraría en abierto conflicto con la prescripción contenida en el artículo 12, apartado 1, de las disposiciones del Código Civil, que, al determinar los criterios de interpretación de la ley, establece la prevalencia del criterio literal, respecto a cualquier otra forma de interpretación.
Partiendo del dato textual del Código, la jurisprudencia considera precluidas las interpretaciones dirigidas a permitir modificaciones subjetivas distintas de las perentoriamente señaladas por el legislador en los apartados 18 y 19 del mismo artículo, por lo que la prohibición impuesta por la ley ha de referirse necesariamente a cualquier modificación de la agrupación, incluidas por tanto las de sentido reductor (Cons. St., sez. IV, 3.7.2014, nº 3344).
Quiebra del operador económico
En caso de quiebra, bancarrota, o insolvencia, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) del contratista o, si se trata de un empresario individual, en caso de fallecimiento, inhabilitación o quiebra, bancarrota, o insolvencia, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) de éste, o en los casos previstos por la legislación antimafia, el órgano de contratación podrá continuar la relación con otro operador económico ya establecido como contratista, siempre que reúna los requisitos de cualificación adecuados a las obras, servicios o suministros que queden por realizar; en ausencia de las condiciones mencionadas, el órgano de contratación podrá rescindir el contrato. La idoneidad de los requisitos debe verificarse no sólo en relación con las disposiciones de la lex specialis, sino también en relación con la combinación de los requisitos del agente con respecto a los mandantes supervivientes y la situación de las actividades ya realizadas, en su caso; en este caso, el poder adjudicador debe justificar específicamente la retirada por la imposibilidad de realizar los servicios restantes. A falta de indicación del plazo, la elección entre la continuación de la relación contractual y el desistimiento se realizará en los plazos que puedan establecerse en el contrato y en el pliego de condiciones y, en su defecto, en los plazos que sean razonablemente necesarios y, en todo caso, oportunos, mediante comunicación escrita al liquidador. En ausencia de una solicitud específica por parte de la unión temporal de empresas para constituir un nuevo agente, el poder adjudicador puede ejercer el derecho de desistimiento, es decir, solicitar la constitución de un nuevo agente, asignando a la otra parte un plazo razonable (Cons. St., sez. comm. spec., 22.1.2008, nº 4575).
En caso de quiebra, bancarrota, o insolvencia, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) de uno de los comitentes (o, en el caso de un empresario individual, en caso de fallecimiento, inhabilitación o quiebra, bancarrota, o insolvencia, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) del mismo) o en los casos previstos por la legislación antimafia, el agente, si no indica otro operador económico sucesor que cumpla los requisitos de idoneidad prescritos, está obligado a ejecutar el contrato, bien directamente o bien a través de los otros comitentes, siempre que éstos tengan los requisitos de cualificación adecuados a las obras o servicios o suministros pendientes de realizar.
Al tratarse de supuestos especiales, fuera de los casos expresamente previstos, no es posible, por tanto, disolver la unión temporal adjudicataria y continuar la relación contractual, ni siquiera con uno solo de sus miembros en el caso de que la agrupación esté formada por sólo dos miembros, ya que se trataría de una persona jurídica distinta de la adjudicataria.
Hay que tener en cuenta que, según la jurisprudencia, la quiebra, bancarrota, o insolvencia, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) del jefe de grupo conlleva la extinción del mandato en virtud del artículo 78 del Real Decreto nº 267 de 16.3.1942. Si la recepción de la obra tuvo lugar antes de la declaración de quiebra, el comitente puede cobrar a la entidad adjudicadora la contraprestación por la ejecución del contrato por la parte correspondiente a la parte de la obra contratada cuya ejecución le correspondía (Tribunal de Casación, sección I, 15.1.2000, nº 421).
Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):
En cuanto a la relación entre la legislación concursal y el Código, el artículo 48 es una norma especial respecto a la regulación general del artículo 81 de la ley concursal, por lo que prevalece sobre esta última norma. Por lo tanto, el poder adjudicador no puede entablar relaciones contractuales, relativas a obras, servicios y suministros, con el contratista concursado, aunque el juez del concurso haya autorizado el ejercicio provisional del negocio.
Locus standi
El agente tiene la representación exclusiva, incluida la procesal, de los mandantes frente al poder adjudicador para todas las operaciones y actos de cualquier naturaleza que dependan de él hasta la extinción de cualquier relación. La norma, así formulada, establece en primer lugar la legitimación procesal activa del agente de una agrupación temporal ya constituida (es decir, para la que se le ha conferido un mandato con representación por parte de todos los mandantes).
Por otra parte, en lo que respecta a la cuestión diferente de la legitimidad procesal de la empresa que forma parte de una agrupación que se constituye, el resultado no siempre ha sido pacífico, pasando, entre opiniones fluctuantes, también por el escrutinio del Tribunal de Justicia así como del Pleno del Consejo de Estado.
En concreto, la cuestión que se abordaba era si el agente de una agrupación en formación tenía o no legitimación. El Tribunal de Justicia dictaminó que la legislación nacional que permite a cada miembro de un consorcio sin personalidad jurídica, que ha participado como tal en un procedimiento de licitación, impugnar individualmente los actos de dicho procedimiento no es contraria al Derecho comunitario (TJCE, 4.10.2007, C-492/06).
Este principio ha sido recogido por el Consejo de Estado, que ha reconocido la legitimidad individual de las empresas individuales asociadas en una agrupación, en la medida en que se deriva directamente de los principios comunes sobre la legitimación procesal y la personalidad jurídica, teniendo en cuenta que es común que el fenómeno de la agrupación de empresas no da lugar a una entidad jurídica autónoma que excluya la subjetividad de las empresas individuales que la componen (Cons. St., Ad. Plen., 15.4.2010, nº 2155).
Sin perjuicio del principio anterior, el problema se ha planteado desde una perspectiva diferente en relación con la interposición del recurso de primera instancia por la sociedad en solitario y como agente del grupo que se está formando, así como en relación con la posibilidad o no de calificar como parte al principal, aunque no fuera formalmente una adhesión al procedimiento interpuesto por el agente. En este caso, la jurisprudencia sostuvo que la pregunta debía responderse negativamente ya que la agrupación era “constitutiva”, es decir, en presencia únicamente del “compromiso” de cada una de las empresas de formar una agrupación temporal en caso de adjudicación del contrato. En otras palabras, según la jurisprudencia, la utilización por parte de la empresa del papel de jefe de grupo designado como agente del grupo que se está formando sólo puede tener el único sentido de especificar la posición del demandante y no es capaz de manifestar la representación procesal de los mandantes, ya que la misma empresa no había recibido ya el poder relativo por parte de los propios mandantes (Cons. St. Cons., sez. III, 14.1.2014, nº 102). De no ser así, permitiría la sustitución de procesos en violación del artículo 81 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual nadie puede hacer valer en nombre propio un derecho ajeno, salvo en los casos expresamente previstos por la ley (Consejo de Estado, sección III, 7.3.2012 nº 1301 y sección V, 29.12.2009 nº 8918).
Por el contrario, puede considerarse que cada sociedad miembro de una agrupación temporal constituida o en formación tiene derecho a recurrir individualmente y puede considerarse que el derecho a recurrir de una sociedad miembro de la agrupación (constituida o en formación) no se pierde si otra sociedad de la misma agrupación no recurre la resolución desfavorable o renuncia a su derecho a recurrir, ya que en tal caso se trataría de dos copartícipes iniciales que, como recurrentes, son parte en el procedimiento de primera instancia (junto con el agente) y, por tanto, están legitimados para recurrir, en virtud del art. 102, párrafo 1 citado anteriormente (Cons. St, Sec. VI, 10.5.2013 nº 2563).
Perfiles antimonopolio
Las agrupaciones entre empresas pueden clasificarse como acuerdos de cooperación entre empresas, que son capaces de restringir la competencia de forma abstracta. Los criterios según los cuales una agrupación debe considerarse lícita son los del derecho de la competencia, que no ve con malos ojos las hipótesis en las que las empresas se sitúan en diferentes etapas de la cadena de producción, encontrando a menudo aspectos críticos en los acuerdos entre empresas directas o competidores potenciales, que se consideran susceptibles de restringir la oferta del mercado.
En particular, el Órgano de Vigilancia comprobó inicialmente la existencia de un comportamiento generalizado por parte de los poderes adjudicadores capaz de falsear la competencia y el buen funcionamiento del mercado, esperando que las disposiciones de la licitación no fueran contrarias a los principios sancionados por la l. 10.10.1990, n. 287 de 10.10.1990, nº 287, que (i) la previsión de agrupaciones temporales de empresas se limite a los casos en que sean realmente necesarias para aumentar el número de participantes en la licitación; (ii) en el caso de las agrupaciones temporales de empresas, el requisito de capacidad técnica y económica sea satisfecho por la agrupación en su conjunto y no por las empresas individuales integrantes (Agcm, AS, 28.9.1999 nº 187).
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La Autoridad, a pesar de las críticas de la doctrina y de la oscilante jurisprudencia sobre el punto, no se ha apartado de esta orientación, si acaso especificándola y delimitándola con precisión con vistas a un uso óptimo de la institución. En este sentido, hay que tener en cuenta la Comunicación de 23.12.2014 relativa a la exclusión de las agrupaciones temporales de empresas formadas por dos o más empresas que ya poseen individualmente los requisitos financieros y técnicos para participar en la licitación (las llamadas agrupaciones “sobreabundantes”), publicada a raíz del AS nº 880 de 28.9.2011. Con esta comunicación, el Garante volvió a hacer aclaraciones en relación con la inclusión en las licitaciones, así como su aplicación por parte de las centrales de contratación, de cláusulas que excluyan en sentido ascendente la participación de las agrupaciones temporales excedentarias en la licitación.
En el citado informe, la Autoridad ya había afirmado que “la posibilidad de excluir a las agrupaciones debe basarse … en la convergencia simultánea de elementos de carácter formal (la posesión de los requisitos) y de carácter sustantivo (el potencial competitivo real de la agrupación), cuya comprobación es realizada previamente por la central de contratación”, sugiriendo así “la adopción de un enfoque más dinámico que el ya sugerido a las centrales de contratación en el pasado” y considerando que “la posibilidad de excluir las agrupaciones temporales tras un análisis que tenga en cuenta la estructura y la dinámica que caracteriza al mercado en cuestión, así como cualquier otro elemento del que pueda deducirse una intención anticompetitiva precisa de las empresas implicadas, parece ciertamente más acorde con el fundamento del artículo 101 TFUE y con la necesidad de proteger la contratación pública de las ineficiencias atribuibles a una posible conducta colusoria de las empresas”.
A la luz de lo anterior, la inserción en los anuncios de licitación de cláusulas que excluyan la participación de agrupaciones excesivamente numerosas sólo es legítima cuando la cláusula (i) explicita las razones de la posible exclusión en relación con los requisitos del caso concreto, como la naturaleza del servicio y/o la estructura del mercado de referencia; (ii) establece que la exclusión de la agrupación no puede ser automática, ya que el poder adjudicador debe demostrar la existencia de riesgos concretos y actuales de colusión de las empresas que participan en la licitación como agrupación (iii) establece que la evaluación del poder adjudicador sobre la existencia de posibles perfiles anticompetitivos en la formación de la agrupación tendrá en cuenta las justificaciones -en términos de eficacia empresarial e industrial, en función del valor, el tamaño o el tipo de servicio requerido- que las empresas participantes en la agrupación aporten en el momento de presentar la solicitud o a petición del poder adjudicador.
Datos verificados por: Pavone
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