Contrato de Fianza

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Contrato de Fianza en Derecho Europeo

En toda fianza existen tres contratos y las obligaciones que de ellos se derivan: En primer lugar, el “contrato principal” entre el acreedor y el deudor, que da lugar a la obligación del deudor, casi siempre una obligación pecuniaria, la llamada obligación principal; en segundo lugar, el contrato de fianza entre el acreedor y el fiador, que obliga a este último a cumplir la fianza al producirse un acontecimiento acordado, en particular el impago del deudor; y, por último, el contrato entre el deudor y el fiador que, por una parte, obliga al fiador a asumir la fianza y, al producirse el hecho acordado, en particular el impago del deudor, a pagar al acreedor en lugar de al deudor y, por otra parte, obliga al deudor a indemnizar al fiador si se le considera responsable. Si el avalista es un profesional, el deudor también está obligado a pagar unos honorarios (la comisión del avalista).

En el marco de las normas sobre seguridad personal del Marco Común de Referencia (MCR) para el Derecho contractual europeo, el autor elaboró unas normas sobre seguridad personal sobre una base comparativa, que se publicaron en 2007. Se han incorporado a la versión final casi sin modificaciones.

En particular, la accesoriedad de la garantía a la obligación garantizada significa que la validez, el alcance y las condiciones de la garantía dependen en principio de la validez, el alcance y las condiciones de la obligación garantizada. Esta regla, establecida en el Artículo IV.G.-2:102 del DCFR, es la característica más importante del principio de accesoriedad. Refleja la situación jurídica en todos los Estados miembros. Una de las principales consecuencias de este principio es que el avalista tiene derecho a invocar todas las excepciones de que dispone el deudor frente al acreedor. Sin embargo, el avalista no puede ejercer ninguno de los derechos del deudor que alterarían la relación jurídica de éste con el acreedor; en particular, el avalista no puede rescindir el contrato principal entre el deudor y el acreedor ni compensar una contrademanda del deudor con el crédito del acreedor. Por el contrario, en estos casos el fiador tiene derecho a rechazar el cumplimiento (Artículo IV.G.-2:103(1), (2), (4) y (5) DCFR). Sin embargo, las modificaciones, en particular las mitigaciones del principio de accesoriedad, pueden lograrse mediante un acuerdo contractual entre el afianzador y el acreedor; en particular, el afianzador puede modificar el alcance, la duración u otros términos de la garantía hasta un nivel inferior al de la obligación garantizada.

Dado que la fianza, como operación de riesgo para el fiador, goza de una protección especial en forma de normas protectoras, en particular a favor de los fiadores consumidores, las partes pueden intentar eludir estas normas protectoras mediante una redacción específica de su contrato. Las transacciones evasivas típicas son, en particular, la codeuda con fines de garantía y la carta de garantía.

Protección del consumidor

Como se ha mencionado al principio (véase 1. más arriba), una garantía es peligrosa para el avalista porque responde con todo su patrimonio. Dado que la protección que ofrecen los principios generales del derecho contractual, como la buena fe o el orden público, es demasiado vaga e incierta, los Estados miembros han desarrollado diversos métodos, principalmente a través de la jurisprudencia, pero también a veces mediante legislación específica, para mitigar los riesgos de los consumidores avalistas. En el DCFR, el Capítulo 4 del Libro IV.G. establece estas normas de protección.

Se centra principalmente en los derechos de información precontractual del futuro avalista. El artículo IV.G.-4:103 del DCFR exige, además de un aviso de información general sobre el efecto general de la garantía prevista, advertencias sobre los riesgos específicos a los que puede estar expuesto el futuro fiador según la información de que disponga el acreedor sobre la situación financiera del deudor. Si el acreedor sabe o debe suponer por las circunstancias que existe un riesgo significativo de que el futuro fiador no actúe libremente o con la información adecuada debido a su proximidad y relación de confianza con el deudor, el acreedor debe asegurarse de que el fiador obtenga asesoramiento independiente, por ejemplo de una organización de consumidores (Ley de Protección de los Consumidores y Usuarios). Si no se proporciona información adecuada o asesoramiento independiente al menos cinco días antes de la celebración del contrato (contrato (formación)), el consumidor avalista podrá retirar su oferta o anular el contrato en un plazo de cinco días. Si no se facilita información o asesoramiento independiente, el avalista podrá retirar o anular el contrato en cualquier momento (Art. IV.G.-4:103 DCFR).

Además de esta disposición fundamental, se prevén otras precauciones: en contra de una decisión del TJCE (asunto C-45/96 – Dietzinger [1998] Rec. I-1199), la Directiva sobre Venta a Domicilio también se aplica a la celebración de contratos de fianza cuando sólo el fiador es un consumidor, es decir, incluso si el deudor no es un consumidor (Art. II.-5:201 (1) DCFR). El contrato de fianza debe estar redactado por escrito y firmado por el fiador, de lo contrario es nulo (Art. IV.G.-4:104 DCFR). Una fianza sin importe máximo se considera una fianza limitada al importe de la obligación garantizada del deudor en el momento en que se suscribe la fianza (Art. IV.G.-4:105(a) en relación con el Art. 2:102(3) DCFR).

Con el consentimiento del deudor, el acreedor debe informar anualmente al fiador del importe del principal y de las obligaciones accesorias, en particular de los intereses devengados (Art. IV.G.-4:106 DCFR). Por último, el consumidor avalista que haya prestado una garantía durante más de tres años podrá limitar sus efectos una vez transcurridos los tres años mediante un preaviso de tres meses. Sin embargo, esta norma no se aplica si la garantía se limita a determinadas obligaciones, como las derivadas de un contrato de arrendamiento.

Revisor de hechos: Mox

Contrato de Fianza en Relación a Economía

En este contexto, a efectos históricos puede ser de interés lo siguiente: [1]

Función, concepto y caracteres

El contrato de fianza cumple una función de garantía, en cuanto que tiende a dar una seguridad a un acreedor frente al riesgo que para él representa la posible insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) de su deudor, mediante la obligación asumida por otro de pagar o cumplir en el caso de no hacerlo el deudor. De acuerdo con tal finalidad, puede ser definido como contrato en cuya virtud una persona (fiador) asume frente al acreedor de otra la obligación de pagar o cumplir en caso de no hacerlo el deudor.

La circunstancia de que el fiador garantice el cumplimiento de una obligación ajena permite distinguir entre partes del contrato y partes de la relación resultante. Partes en el contrato de fianza son el fiador y el acreedor garantizado, puesto que el deudor no interviene (necesariamente) en el contrato. Pero, como la fianza produce efectos específicos entre el deudor y el fiador, hay que considerar también a aquél como parte de la relación jurídica derivada del contrato de fianza.

Puesto que el fiador se obliga, es también un deudor. La diferencia entre su posición y la del deudor principal no es de calidad sino de grado o de orden; el fiador es un deudor de segundo grado o, según expresión más técnica, un deudor subsidiario. Este carácter se refleja en el llamado beneficio de excusión o de orden, o sea, en el derecho del fiador a negarse a pagar mientras no se hayan agotado por parte del acreedor todos los recursos legales para obtener el pago de su deudor principal.

La obligación que contrae el fiador no se justificaría nunca por sí misma, ya que la razón de ser de la fianza consiste en la finalidad de garantizar una deuda ajena.Entre las Líneas En este sentido se habla de accesoriedad de la obligación del fiador y del mismo contrato de fianza. Las garantías reales (prenda, hipoteca) ofrecen idéntica nota.Entre las Líneas En consecuencia, las obligaciones propias de la fianza presuponen necesariamente otra obligación (la deuda afianzada) y siguen las vicisitudes de ésta; así, si la obligación garantizada fuera nula, nula sería también la fianza; si la obligación principal desaparece (por cumplirla el deudor o por cualquier otra causa extintiva) se extinguirá igualmente la obligación del fiador.

Aviso

No obstante, el carácter accesorio de la fianza no impide que ésta se pueda prestar en garantía de deudas futuras; la accesoriedad de la fianza no ha de entenderse como una relación cronológica sino como una dependencia lógica. Una fianza concertada para garantizar una obligación futura será plenamente válida desde la fecha del contrato, aunque quede aplazada su eficacia hasta el momento en que la obligación asegurada sea exigible.

La accesoriedad de la fianza se desprende de todas las definiciones legales (Código de comercio francés, art. 2.011; italiano, art. 1.936; alemán, art. 765; español, art. 1.822, transcrito literalmente por los de Guatemala y Honduras, etc.) y en algunos de ellos incluso se proclama expresamente (así en los Código de comercio de Argentina, art. 2.020; Colombia, art. 2.361; Chile, art. 2.335; Ecuador, artículo 2.317). El Código de comercio austriaco cuida especialmente de distinguir entre la posición del fiador y la del codeudor solidario, y así su art. 1.346 dice que «el que se obliga a satisfacer al acreedor en el caso de que el deudor principal no cumpla su obligación se llama fiador, y el contrato hecho entre éste y el acreedor se llama contrato de fianza. El primer deudor, en este caso, sigue siendo siempre deudor principal, y el fiador es sólo deudor subsidiario». Por lo demás, es ésta una materia en la que apenas se advierten diferencias esenciales en el Derecho comparado.

Las obligaciones propias de la fianza se asumen siempre en virtud de un contrato. Cuando se dice que la fianza puede ser convencional, legal o judicial (como en el Código de comercio español, art. 1.823) ello no significa que la ley o el juez puedan imponer a una persona la obligación de pagar o cumplir por otra. Lo que ocurre es que en ciertos casos, por disposición de la ley o de providencia judicial, un deudor queda obligado a presentar persona que responda de su deuda frente al acreedor. Para las llamadas fianzas legales y judiciales rigen disposiciones específicas, pero no queda excluida la celebración del contrato de fianza entre fiador y acreedor, pues, sin dicho contrato no asumiría aquél ninguna obligación.Entre las Líneas En consecuencia, la expresión «fianza convencional» sólo significa fianza convenida espontáneamente o exigida al deudor por el acreedor, en contraposición a los supuestos en que la ley o el juez sean quienes impongan al deudor la exigencia de reforzar su obligación mediante la intervención de un fiador.

Por regla general, el contrato de fianza es unilateral y gratuito, en el sentido de que sólo engendra obligaciones para una de las partes (el acreedor a nada se obliga) que las asume sin que se le entregue o prometa una contraprestación por ellas. Nada se opone, sin embargo, a la posibilidad de que se convenga una retribución, en cuyo caso el contrato será oneroso (y se someterá en parte a las reglas del contrato de seguro); pero la onerosidad del contrato de fianza sólo puede derivar de una contraprestación del acreedor (es decir, de la otra parte contratante); el deudor puede ofrecer un premio o retribución, pero nunca una contraprestación, ya que no es parte en el contrato de fianza.

Relaciones entre acreedor y fiador

Dada la finalidad de garantía que cumple la fianza, el fiador queda eventualmente obligado a poner al acreedor en la misma situación en que se encontraría si el deudor principal hubiera cumplido su obligación; en consecuencia, deberá el importe de la obligación principal y el de todos sus accesorios (intereses, gastos judiciales, etc.).Si, Pero: Pero como ya queda indicado, el carácter accesorio de la fianza atribuye al fiador el llamado beneficio de excusión o de orden que le faculta para denegar el pago mientras no se acredite la insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) total o parcial del deudor. (Este beneficio aparece reconocido en la generalidad de las legislaciones, con escasas excepciones, entre ellas la del Código de comercio italiano, art. 1.944, que, inversamente, declara al fiador obligado solidariamente con el deudor salvo que expresamente se haya convenido que el fiador no podrá ser obligado a pagar sin la previa excusión del deudor principal). No juega el beneficio de excusión si el fiador ha renunciado a él o si se ha obligado solidariamente con el deudor; tampoco en caso de quiebra, bancarrota, o insolvencia, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) o concurso del deudor o si éste no puede ser demandado judicialmente dentro del territorio nacional.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Si una misma deuda hubiera sido garantizada por varios fiadores, la responsabilidad inherente a la fianza se divide entre todos ellos, de suerte que el acreedor sólo podrá reclamar a cada uno la parte que le corresponda satisfacer (beneficio de división), a no ser que expresamente se hayan obligado con carácter solidario, en cuyo caso la reclamación del acreedor podrá dirigirse contra cualquiera de los fiadores por la totalidad de la deuda garantizada.

Relaciones entre fiador y deudor

Ya queda apuntada la consideración del deudor como parte de la relación jurídica derivada del contrato de fianza, aun cuando no sea parte en la celebración de dicho contrato. De ahí que existan relaciones entre fiador y deudor (se puede estudiar algunas de estas cuestiones en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Fundamentalmente, el fiador que paga por el deudor tiene que ser indemnizado por éste. El pago hecho por el fiador extingue la obligación del deudor frente a su acreedor, pero da lugar a la subrogación del fiador en todos los derechos que el acreedor tenía contra el deudor, es decir, a que el fiador sustituya al acreedor satisfecho.

La subrogación del fiador en los derechos del acreedor se traduce en su derecho a ser reintegrado por el deudor, que deberá abonarle, además del importe de la deuda pagada, los intereses de dicha cantidad desde la fecha en que se le haya hecho saber el pago, los gastos ocasionados al fiador y los daños y perjuicios que hubiera sufrido.

Aviso

No obstante, el derecho al reintegro no puede dar lugar a que el fiador se lucre a expensas del deudor; en consecuencia, si por haber llegado a una transacción con el acreedor sólo hubiera pagado el fiador una parte de la deuda, su pretensión de reintegro contra el deudor no podrá exceder de la cantidad realmente pagada. Tampoco es admisible que la intervención del fiador haga más gravosa o incómoda la situación del deudor; así, si la deuda era a plazo y el fiador la pagó antes de su vencimiento, no podrá exigir el reembolso hasta que el plazo venza; si pagó sin ponerlo en conocimiento del deudor y éste repite el pago, no tendrá el fiador recurso contra el deudor y sólo podrá pretender el reintegro frente al mismo acreedor; si paga sin notificarlo al deudor, podrá éste hacer valer frente a él las mismas excepciones (p. ej., la excepción de compensación) que hubiera podido oponer al acreedor.Si, Pero: Pero en realidad, todas estas relaciones derivan, más que del contrato de fianza, del hecho consistente en el pago por el fiador.

Fianza mercantil

En contraste con la minuciosa regulación civil del contrato de fianza, los Códgos de comercio no suelen ocuparse de la fianza mercantil y los que lo hacen (español, argentino, chileno) le dedican muy pocos preceptos, de manera que han de aplicarse en gran parte las reglas de la fianza civil. El Código de comercio español no define el contrato de fianza mercantil, sino que se limita a señalar que «será reputado mercantil todo afianzamiento que tuviere por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato mercantil, aun cuando el fiador no sea comerciante» (art. 439). El carácter mercantil viene, pues, determinado por la naturaleza de la obligación asegurada (en mérito de la nota de accesoriedad, característica de toda fianza). El afianzamiento mercantil es un contrato formal; debe constar por escrito, sin lo cual no tendrá valor ni efecto (art. 440 Código de comercio español). Será gratuito, salvo pacto en contrario; la fianza mercantil retribuida se aproxima al seguro de solvencia, frecuente en operaciones mercantiles. Por lo demás, los efectos son los mismos de la fianza civil, pero quedan excluidos los beneficios de exclusión y de división, dado el principio de solidaridad que informa las obligaciones mercantiles.

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Recursos

Notas y Referencias

1. Basado parcialmente en el concepto y descripción sobre contrato de fianza en la Enciclopedia Rialp (f. autorizada), Editorial Rialp, 1991, Madrid

Véase También

Derecho Contractual General, Derecho de Obligaciones, Fianzas, Garantías

Bibliografía

J CASTÁN TOBEÑAS, Derecho civil español, común y foral, IV, 9 ed. Madrid 1961, 679-715; J. PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho civil, 11-2, Barcelona 1956, 523-561; M. ALBALADEJO, Instituciones de Derecho civil (Parte general y Derecho de obligaciones), Barcelona 1960, 967-976; L. ENNECCERUS y H. LEHMANN, Derecho de obligaciones, trad. española con notas por 1 (se puede estudiar algunas de estas cuestiones en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). FERRANDIS VILELLA, 3 ed. Barcelona 1966, 800-849; D. ESPÍN CÁNOVAS, Manual de Derecho civil, III, Madrid 1954, 522 ss.

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