Cooperación Judicial Internacional en Materia de Decomiso

Este elemento es una ampliación de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs] En el 13ª Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y justicia penal celebrado del 12 al 19 de abril de 2015 se señala que la “investigación, persecución y represión del delito ya no pueden circunscribirse a las fronteras (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “boundaries” en derecho anglosajón, en inglés) nacionales. Se quiere reforzar los esfuerzos concentrados en materia de extradición, asistencia judicial recíproca, traslado de personas condenadas, remisión de actuaciones penales, cooperación internacional con fines de decomiso de bienes, incluida la recuperación de activos, y colaboración para el cumplimiento del derecho internacional.”

Obstáculos para una efectiva cooperación internacional sobre bienes

Entre los obstáculos para una efectiva cooperación internacional sobre activos incluye los siguientes:

• Doble incriminación.
• Volatilidad – dispersión de los bienes.
• Falta de homologación de procedimientos (p.e, extinción de dominio).
• Pedidos incompletos de asistencia.
• Non bis in idem.

3. NORMATIVA DE LA UNIÓN EUROPEA EN MATERIA DE DECOMISO

Es en el seno de la Unión Europea dónde se han dado los pasos más importantes,en especial por el valor vinculante de sus instrumentos normativos y sobre todo después de la Cumbre de Tampere de 1999, a partir de la consideración del reconocimiento mutuo de sentencias y resoluciones judiciales como piedra angular de la cooperación judicial.

El instrumento normativo con el que se inicia esta nueva etapa en la cooperación jurídica dentro de la Unión Europea es la Decisión Marco. Este instrumento normativo requería la transposición de sus disposiciones al derecho interno. Fue el instrumento legislativo utilizado también para la aproximación de las legislaciones nacionales aunque solo vinculaba a los Estados en cuanto al resultado a alcanzar pero no en cuanto a la forma en que se incorporaba al derecho nacional. De esta manera, el problema es que no todos los Estados incorporan las Decisiones Marco correctamente pues en algunos casos se establecen causas de denegación obligatorias mientras que en la DM se contemplan como facultativas, desvirtuando así el fin de la DM y frustrando su eficacia.

Pueden distinguirse, en el contexto de la Unión Europea, dos bloques de medidas legislativas: Unas destinadas a armonizar las legislaciones nacionales en materia penal, sobre todo para lograr que determinados delitos graves y en especial los relacionados con la delincuencia organizada y económica o de corrupción sean descritos y penados en todas las legislaciones de la forma más parecida, y otras destinadas a reforzar la cooperación judicial en materia penal, no solo en el ámbito de la investigación de los delitos, sino también en la fase de ejecución de las sentencias.

3.1. NORMATIVA EUROPEA DE ARMONIZACION DE LAS LEGISLACIONES

A parte de la Acción común 98/699/JAI de 3 de diciembre de 1998 relativa al blanqueo de capitales, identificación, seguimiento, embargo, incautación y decomiso de los instrumentos y productos del delito, el primer acto normativo relevante de armonización de las legislaciones de los Estados miembros tiene lugar con la DM 2001/500/JAI.

El 26 de junio de 2001, el Consejo adoptó la Decisión marco 2001/500/JAI relativa al blanqueo de capitales, la identificación, seguimiento, embargo, incautación y decomiso de los instrumentos y productos del delito. Esta Decisión marco permitió realizar nuevos progresos al prever la aproximación de las disposiciones nacionales en materia de decomiso de bienes procedentes de la delincuencia organizada.

En los considerandos de la DM se afirma que “El Consejo Europeo recomienda la aproximación del Derecho penal y procesal penal en materia de blanqueo de capitales (por ejemplo, en materia de decomiso de activos) y precisa que la gama de actividades delictivas que constituyen delitos principales en materia de blanqueo de capitales debe ser uniforme y lo suficientemente amplia en todos los Estados miembros. “

Realmente dicha DM pretendía profundizar y erradicar los obstáculos en la aplicación del decomiso que suponían las reservas realizadas a los artículos del Convenio de Estrasburgo de 1990 y así lo expresa concretamente en su artículo 1, al exigir a los Estados miembros permitir el decomiso cuando se trate de delitos castigados con penas superiores a un año de privación de libertad.

Otros Elementos

Además, obligó a los Estados miembros a castigar con penas no inferiores a cuatro años de privación de libertad los delitos de blanqueo de capitales (letras a y b del apartado 1 del articulo 6 del Convenio de 1990).

El segundo acto al que hay que hacer referencia es la DM 2005/212/JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005, relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito.

En el considerando 9 se afirma que “ Los instrumentos existentes en este ámbito no han contribuido de manera suficiente al establecimiento de una cooperación transfronteriza eficaz en lo que respecta al decomiso, puesto que hay todavía algunos Estados miembros que no pueden decomisar los productos de todos los delitos que llevan aparejadas penas privativas de libertad de duración superior a un año. “

La DM se marca el propósito de avanzar en la armonización de la legislación sobre el decomiso del producto del delito, en especial en lo que respecta a la inversión de la carga de la prueba sobre el origen de los bienes que posea una persona condenada por una infracción relacionada con la delincuencia organizada.

Se define el decomiso, como toda pena o medida dictada por un tribunal a raíz de un proceso penal relativo a una o varias infracciones penales, que tenga como consecuencia la privación definitiva de algún bien.

El artículo 2 obliga a los Estados miembros a imponer el decomiso de los instrumentos y productos o del valor del producto, en delitos castigados con penas privativas de libertad superiores a un año.

Esta DM ha sido sustituida por la Directiva 2014/42 de 3 de abril de 2014, en concreto los guiones 1 a 4 de los artículos 1 y 3 en lo que respecta a los Estados miembros obligados por ésta última.

Las exigencias de esta DM dieron lugar a la reforma del CP operada por LO 5/2010, a pesar de que en la propia DM se establecía como plazo (véase más detalles en esta plataforma general) máximo el 16 de marzo de 2007, incorporando en el artículo 127 del CP un párrafo segundo al apartado primero, que regula el decomiso ampliado.

En el informe de la Comisión de 17 de diciembre de 2007 relativo a la DM 2005/212/JAI, se puso de manifiesto que tan solo 16 Estados miembros habían comunicado la incorporación de las exigencias de la DM a sus legislaciones, de los que seis lo habían hecho solo parcialmente. Seis Estados entre los que estaba España no habían comunicado aún sus medidas nacionales.

Ante la insatisfacción por el alcance de la armonización alcanzada, la Comisión anunció que se preparaba para finales de 2008 una Comunicación sobre el “producto del delito”, que “ analizaría los instrumentos en materia de decomiso y recuperación de bienes de origen delictivo, y examinaría la forma de reforzar la cooperación entre los servicios de policía y de justicia, a fin de privar a los delincuentes de sus ingresos ilícitos.”

Dicha comunicación se materializó en el acto denominado “ Prevención y control de la delincuencia organizada: Estrategia para el próximo milenio” 10.Entre las Líneas En dicho documento, se dedica el capítulo 2.7 al seguimiento, embargo, incautación y decomiso de los productos del delito.Entre las Líneas En la comunicación se considera esencial para la lucha contra la delincuencia organizada en la UE, el decomiso y la recuperación del producto del delito y la cooperación internacional en éste ámbito.Entre las Líneas En este documento la Comisión propone introducir nuevas formas de decomiso, tales como: El decomiso sin condena penal en casos de fallecimiento o fuga del presunto autor y el decomiso de los bienes injustificados; y avanzar en la cooperación internacional, garantizando el reconocimiento mutuo en el embargo y decomiso del producto del delito independientemente de su carácter penal o civil y mejorando la identificación de bienes de origen delictivo a través de la implementación de la DM 2007/845/JAI sobre los organismos de recuperación de activos.

Por último hay que hacer referencia al último instrumento normativo en esta materia: La Directiva 2014/42/UE sobre el embargo y decomiso de los productos del delito en la Unión Europea.

Ante los insatisfactorios resultados en cuanto a la armonización de las legislaciones nacionales en materia de decomiso, la nueva Directiva pretende modificar y ampliar las disposiciones de las Decisiones Marco 2001/500/JAI y 2005/212/JAI. Seg n se afirma en el Considerando 9: “ Estas Decisiones Marco deben sustituirse parcialmente para los Estados miembros obligados por la presente Directiva.”

Tan solo se prevé un régimen especial para Reino Unido, Irlanda y Dinamarca previsto en los Considerandos 41 a 44.

Las exigencias impuestas por esta Directiva han dado lugar a la amplia y reciente reforma del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operadas por la LO 1/2015 y la Ley 41/2015, respectivamente, cuyo estudio excede del objeto del presente trabajo.

3.2.NORMATIVA DE LA UNIÓN EUROPEA PARA LA COOPERACIÓN JUDICIAL EN MATERIA DE DECOMISO.

Las Decisiones Marco son los instrumentos jurídicos con los que se ha incorporado el principio de reconocimiento mutuo en la cooperación judicial entre los Estados miembros de la UE, pero no tienen efecto directo.

Aviso

No obstante, el principio de interpretación conforme es obligatorio en relación con las Decisiones Marco adoptadas en virtud del Título VI del Tratado de la Unión Europea (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de junio de 2005, asunto C-105/03, Pupino).

La libertad a los Estados miembros en relación a la forma de incorporar la DM a su derecho interno ha de garantizar que la transposición no ponga en peligro los objetivos de la Decisión marco, aunque tiene el riesgo que se apuntaba en el anterior epígrafe.

Lo primero que hay que tener presente a la hora de analizar la DM 2006/783 es que, sin perjuicio del valor de la Sentencia del Caso Pupino, no se podrá aplicar con aquellos Estados que no la han implementado o incorporado a su derecho interno y, además, habrá que tener en cuenta las declaraciones y reservas realizadas por cada Estado.

A este respecto, el informe de la Comisión al Parlamento europeo y al Consejo sobre la aplicación, por los Estados miembros, de las DM 2008/909/JAI y otras, de fecha 5-2-2014 afirma que “las disposiciones de Reconocimiento mutuo no pueden aprovechar a los Estados miembros que no lo aplican correctamente y por consiguiente a la hora de cooperar con un Estado miembro que no la haya aplicado a su debido tiempo, incluso los Estados que si lo han hecho, deberán seguir aplicando los Convenios correspondientes”.

La DM 2006/783/JAI relativa a la aplicación del reconocimiento mutuo a las resoluciones de decomiso, está relacionada con la DM 2005/212 en cuanto que viene a ser el instrumento para la ejecución en otros Estados miembros de las formas de decomiso introducidas en las legislaciones internas conforme a ésta.

Se establecen en ella las normas en virtud de las cuales un Estado miembro deberá reconocer y ejecutar en su territorio una resolución de decomiso dictada por un órgano jurisdiccional competente en materia penal de otro Estado miembro y regula también el procedimiento para la emisión de una resolución de decomiso al Estado de ejecución.

Esta DM fue incorporada al derecho español con la publicación de la Ley 4/2010 de 10 de marzo, para la ejecución en la Unión Europea de resoluciones judiciales de decomiso, derogada (en el caso de una norma, cuando se suprime una parte; si se elimina en su totalidad es una ley abrogada; véase abrogación o abrogatio) posteriormente por la Ley de Reconocimiento Mutuo 23/2014.

Como notas comunes a los instrumentos de reconocimiento mutuo en la UE, pueden mencionarse los siguientes:

A)Eliminación del principio de doble incriminación para un catálogo de delitos previstos en cada DM siempre que tengan un umbral mínimo de pena y no se hayan hecho reservas a dicho principio.

B)La generalización de utilización de un modelo uniforme de certificado previsto en la propia DM de obligada cumplimentación por la autoridad emisora. Dicho certificado unido a la copia de la resolución, sirven de título ejecutivo en el Estado de ejecución.

C)El reconocimiento de la resolución por la autoridad de ejecución, es inmediato y automático, como si se tratara de una resolución dictada por una autoridad nacional, salvo que concurra alguna causa tasada y prevista de denegación del reconocimiento.

D)Las causas de denegación del reconocimiento tienen carácter tasado y no deben extenderse a supuestos no previstos en la DM, siendo de interpretación estricta.

E) Todo el procedimiento se basa en la comunicación directa entre autoridades judiciales lo que reduce significativamente los tiempos y facilita la resolución de problemas.

Aunque no se refiere al decomiso sino a la fase previa de adopción de medidas de aseguramiento de bienes, es necesario tener en cuenta la DM 2003/577 relativa a la ejecución en la UE de las resoluciones de embargo y aseguramiento de pruebas, incorporada a nuestra legislación interna en el título VII de la LRM. Esta DM ha sido implementada ya por todos los Estados miembros, excepto en Grecia.

Esta DM es aplicable para la ejecución de resoluciones que se dirijan a impedir provisionalmente la destrucción, transformación, desplazamiento, transferencia o enajenación de bienes que pudieran ser sometidos a decomiso, entre otros.

La ejecución de una resolución de ese tipo dictada por un órgano judicial español en otro Estado de la UE que haya implementado esta DM, será posible observando los requisitos y procedimiento previstos en el capítulo primero del Titulo VII de la LRM. Cabe transmitir las resoluciones que acuerden el embargo de cualquier bien, sea material o inmaterial, mueble o inmueble, sí como los documentos acreditativos de un título o derecho sobre ese bien, que constituya producto de una infracción o instrumentos u objetos del delito.

Por último, como instrumento de carácter general de cooperación judicial en materia penal, no se puede perder nunca de vista al Convenio de Asistencia Judicial en Materia Penal entre los Estados Miembros de la Unión Europea de 29 de mayo del año 2000 y su protocolo de 16 de Octubre de 2001. Este convenio, está vigente en todos los Estados de la UE excepto Italia, Croacia, Grecia e Irlanda.11

Dicho Convenio posibilita cualquier solicitud de cooperación judicial y aunque no se refiere expresamente al decomiso, tampoco lo excluye. El convenio prevé una cooperación en términos amplios, así como la posibilidad de transmisión directa y por medios rápidos de las solicitudes de cooperación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). También puede utilizarse este Convenio para transmitir comisiones rogatorias con la finalidad de localizar e incluso embargar bienes con fines posteriores de decomiso.

4.DETERMINACIÓN DE LA NORMATIVA APLICABLE EN CADA SUPUESTO.

La coexistencia de tantos convenios, convenciones, tratados bilaterales, Decisiones Marco y Directivas, genera comprensiblemente muchas dudas sobre cual de ellos es aplicable en cada caso.

Tampoco es fácil el acceso a la información sobre las comunicaciones, declaraciones, notificaciones, reservas o leyes de implementación de cada Estado.

Por otro lado, se trata de una normativa que está en constante cambio. La comunidad internacional y sobre todo las organizaciones internacionales y la Unión Europea, trabajan constantemente para alcanzar acuerdos que permitan una más eficaz lucha contra las formas graves de delincuencia, lo que produce una sensación muy real de incertidumbre sobre la norma aplicable.

Como regla general, si es posible utilizar la vía del reconocimiento muto, se deberá aplicar por ser la más eficaz y rápida sin duda.

Sin embargo, aunque se trate de un Estado miembro de la UE y se pueda, no es necesario, ni obligatorio utilizar la vía de la DM y del reconocimiento mutuo. Se puede utilizar también subsidiariamente la vía del Convenio del año 2000 con los Estados que lo hayan ratificado, que permite también, igual que la DM, la comunicación directa entre las autoridades judiciales.

Si se trata de un Estado externo a la Unión Europea, se consultará en la página del prontuario.org los Convenios que dicho Estado tiene ratificados en relación con España, que podrán ser bilaterales o alguno de Naciones Unidas o del Consejo de Europa, examinando cual de ellos permite la forma más amplia de cooperación.

En estos casos, se ha de tener en cuenta que la transmisión será siempre a través de las autoridades centrales designadas, lo que hace menos flexible y rápida la respuesta de la autoridad de ejecución además de exigirse, por regla general, la regla de la doble incriminación para prestar la cooperación solicitada y prever causas de denegación amplias.

Si fueran varios los Convenios aplicables, no hace falta elegir un convenio u otro

,es conveniente citar en la solicitud todos ellos, pues los Convenios vienen a complementarse entre si, sin que unos sustituyan o deroguen a otros.

Puede darse el caso, no poco frecuente, de que no exista ningún convenio aplicable.Entre las Líneas En este caso rige la reglar de reciprocidad y se podrá cursar una comisión rogatoria a través de la autoridad central, el Ministerio de Justicia, que la tramitará ante las autoridades centrales del Estado requerido. No es necesario decir, que esta vía es la menos segura y más lenta, pero habrá casos en los que no quepa otra alternativa.

Por lo tanto, para poder ejecutar una resolución de decomiso en otro Estado, si este es de la UE y además ha implementado la DM 2006/783, se deberá emitir un certificado y seguir el procedimiento previsto en la LRM, título VIII al que dedicaré el epígrafe 5. Si la ejecución se ha de hacer en un Estado miembro que no ha implementado la DM, cabrá acudir a la vía convencional del Convenio 2000 o subsidiariamente si no lo ha ratificado, la del Convenio del año 1959.

Si se trata de ejecutar el Decomiso en otro Estado no europeo, se aplicará el convenio que proceda, pero en todo caso exigirá la emisión de una comisión rogatoria para cuya elaboración puede seguirse el modelo previsto en la página del prontuario.org.

La solicitud de ejecución de una resolución de decomiso en otro Estado ha de realizarse por los jueces y tribunales competentes para la ejecución de la sentencia firme que lo imponga como consecuencia accesoria a la pena. El Fiscal no es competente en ningún caso, sin perjuicio de que pueda cursar comisiones rogatorias con el fin de realizar las averiguaciones patrimoniales tendentes a la ejecución posterior del decomiso o a la obtención de pruebas para ejercer la acusación, al amparo del apartado 15 del artículo 3 del EOMF y de la declaración realizada por España al Convenio europeo de asistencia judicial en materia penal de 20 de abril de 1959 y que designa al Ministerio Fiscal como autoridad judicial a efectos de dicho Convenio.

Para la ejecución de una resolución de decomiso a instancias de una autoridad extranjera, no es tan clara la competencia. Si es aplicable la LRM, ésta prevé la competencia de los Jueces de lo penal en los términos que luego se verán.Si, Pero: Pero en el caso acudir a los convenios, no se designa expresamente ninguna autoridad competente, por lo que hay que acudir a las normas generales de distribución de competencias establecidas en la LOPJ.

Según el artículo 65.2º de la LOPJ, la sala de lo penal de la Audiencia Nacional tiene competencia para la ejecución de las sentencias dictadas por tribunales extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) cuando España sea competente con arreglo a algún Convenio o Tratado.

Del examen de las competencias atribuidas a otros órganos judiciales con competencias en materia penal no se deduce ninguna norma que modifique o contradiga lo dispuesto en el artículo 65.2º. Sin embargo esta norma no parece proporcionada ni acorde con la competencia atribuida en la LRM. No tiene mucho sentido esta diferencia según se trate de uno u otro Estado el que haya acordado el decomiso [“la Sala de lo penal asume la competencia para la ejecución del decomiso cualquiera que sea el lugar dónde se encuentren los bienes, pero en la actualidad se está atribuyendo la competencia a los Juzgados de lo penal también para la ejecución del decomiso solicitado por la vía del auxilio judicial internacional a través de Convenios ”, justificando esta competencia en la analogía del supuesto con lo dispuesto en la LRM. “Memento experto en Cooperación Jurídico-penal internacional.” Ed. Lefevre. Cap. XVII:” Cooperación udicial en ejecución de resoluciones judiciales de decomiso.” Rosana Moran.]

Así las cosas, la distribución de competencias para la ejecución de un decomiso acordado por una autoridad extranjera es diverso y una defectuosa técnica legislativa hace que pueda según tenga su origen en uno u otro Estado, la ejecute la Sala de lo penal de la AN o un juez de lo penal. Incluso dentro de la Unión Europea, según se aplique o no la LRM.

En el momento actual, a 25 de abril de 2016, la DM ha sido implementada por todos los Estados miembros excepto por Grecia, Irlanda, Luxemburgo y Eslovaquia. Para estos países, por lo tanto, no será de aplicación esta DM y habrá que acudir al Convenio del año 2000, de 1959 del Consejo de Europa o bien a los otros Convenios a que hemos hecho referencia. Los Convenios clásicos de cooperación internacional del año 1959 y del año 2000 permiten la comunicación directa entre autoridades judiciales, si bien el de 1959 solo en casos de urgencia, pero los demás exigen acudir a la autoridad central para la transmisión.

Para los Estados que es aplicable la DM 2006/783, es necesario seguir el procedimiento dispuesto en el título VIII de la Ley de Reconocimiento Mutuo cuyas normas se desarrollan en el siguiente epígrafe.

5.EL TÍTULO VIII DE LA LRM

5.1.DISPOSICIONES GENERALES.

El título VIII de la LRM bajo la r brica “ Resoluciones de Decomiso” regula en tres capítulos y dieciséis artículos las normas para la transmisión de una resolución de decomiso y para la ejecución de las emitidas por una autoridad competente de otro Estado miembro, siempre que éste haya implementado la DM 2006/783.

Además hay que tener en cuenta las normas generales contenidas en el título primero de la citada ley.

Entre estas disposiciones generales merece resaltar la previsión de comunicación directa entre autoridades judiciales competentes de los Estados emisor y de ejecución, por cualquier medio que deje constancia escrita en condiciones que permitan acreditar su autenticidad. La comunicación directa se prevé no solo para la transmisión sino para solventar cualquier dificultad que surja en el procedimiento de transmisión o ejecución.

El régimen de comunicación directa iniciado en el Convenio de asistencia judicial en materia penal entre los Estados Miembros de la Unión Europea tiene muchas ventajas y un serio inconveniente: la detección de la autoridad competente en el Estado de ejecución.

Para ello hay que acudir al “ tlas” de la Red Judicial Europea, cada vez más actualizado y completo pero siempre imperfecto y bastante desconocido.

De ahí que para solventar las dudas sobre cuál sea la autoridad competente la LRM invite a solicitar información por todos los medios necesarios, incluidos los puntos de contacto de la Red Judicial Europea y demás redes de cooperación existentes.

No se trata de un númerus clausus y puede acudirse a cualquier institución de apoyo a la cooperación internacional. El anteproyecto de ley incluía en esta lista: al servicio de relaciones institucionales del CGPJ, a los Delegados de Cooperación internacional, la Unidad de Cooperación Internacional de la Fiscalía General del Estado, la red interna de Fiscales, la REJUE y la RESEJ. Cabría añadir también en esta labor de auxilio al Ministerio de Justicia en base a lo dispuesto en el artículo 6.3 de la Ley.

En efecto el artículo 6.3 designa al Ministerio de Justicia como Autoridad Central a la que corresponde la función de auxilio a las autoridades judiciales, cuestión que no contemplaba el anteproyecto de ley y que no tiene mucho sentido en un procedimiento íntegramente judicial, sin intervención de la autoridad gubernativa. Se prevé también el reflejo expreso de la emisión y ejecución de los instrumentos de reconocimiento mutuo en la estadística judicial que se ha de remitir al Ministerio de Justicia.

El artículo 22 establece la obligada notificación al Ministerio Fiscal de toda resolución de reconocimiento o denegación de la orden o resolución transmitida o de cualquier incidencia que pueda afectar a su ejecución, en especial de los casos de imposibilidad de la misma, aunque no se prevé un trámite general de informe previo del Ministerio Fiscal tanto en la transmisión como en el reconocimiento y ejecución, debiendo acudir a cada título de la ley y al procedimiento establecido para cada instrumento de reconocimiento mutuo.

El artículo 9 establece la obligación de informar a Eurojust cuando un instrumento de reconocimiento mutuo afecte directamente, al menos, a tres Estados miembros y se hayan transmitido, al menos, a dos. La información puede ir acompañada de una petición de asistencia de Eurojust.

A lo largo del título preliminar la LRM exige en su aplicación el respeto a los derechos y libertades fundamentales y los principios recogidos en la Constitución Española, en el artículo 6 del Tratado de la Unión Europea y la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE y en el Convenio Europeo de Derechos y Libertades Fundamentales del Consejo de Europa de 4 de noviembre de 1950.

Por su parte, el articulo 1.2. de la DM 2006/783 afirma tajantemente: “ La presente Decisión marco no podrá tener por efecto modificar la obligación de respetar los derechos fundamentales y los principios jurídicos fundamentales consagrados en el artículo 6 del Tratado de la Unión Europea, y cualesquiera obligaciones que correspondan a las autoridades judiciales a este respecto permanecer n inmutables.”

Por lo tanto, el respeto a los Derechos fundamentales consagrados no solo en la Constitución española sino en los Tratados mencionados debe inspirar la interpretación de las normas de la LRM y en particular lo referente al título VIII en materia de decomiso.

El Título preliminar de la LRM prevé también el régimen supletorio: En defecto de norma específica aplicable en la LRM se han de aplicar las normas de la UE, las previstas en los Convenios internacionales vigentes en los que España es parte y en su defecto, la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Entre ellas se comprenden todas las que contienen de cualquier forma la regulación de la materia de decomiso a que se ha hecho referencia, pero también al Convenio del año 2000 y el convenio del año 1959 de asistencia judicial en materia penal.

Por último, el artículo 4.3 de la LRM establece el principio de interpretación de dicha ley de conformidad con la DM 2006/783, que por lo tanto habrá de ser tenida en cuenta para integrar e interpretar este título.

5.2TRANSMISIÓN DE UNA RESOLUCIÓN DE DECOMISO 5.2.1 Resoluciones Transmisibles

La LRM define lo que es una resolución de Decomiso de la misma manera que la anterior ley 4/2010. De hecho, el artículo 157 es una fiel reproducción del anterior artículo 3. La definición es idéntica, además, a la contenida en el artículo 2 de la DM 2006/783 y reproduce las mismas categorías de bienes que pueden ser objeto de decomiso.

La Resolución de decomiso ha de ser firme para poder ser transmitida a otro Estado con vistas a su ejecución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). No cabe transmitirla para una ejecución provisional, pero podrá transmitirse antes de su firmeza una resolución de embargo con vistas a su posterior decomiso en base al título VII de la LRM y la DM 2003/577 sobre embargo y aseguramiento de pruebas.

La resolución de decomiso puede afectar: “ a cualquier tipo de bienes, ya sean materiales o inmateriales, muebles o inmuebles, así como a los documentos con fuerza jurídica u otros documentos acreditativos de un título o derecho sobre esos bienes, respecto de los cuales el órgano jurisdiccional del Estado de emisión haya decidido: a) que constituye el producto de una infracción penal o equivalen total o parcialmente al valor de dicho producto. b) Que constituyen los instrumentos de dicha infracción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). c) Que puedan ser decomisados con motivo de la aplicación en el Estado de emisión de cualquiera de los supuestos de potestad de decomiso ampliada que se especifican en el artículo 3, apartados 1 y 2, de la DM2005/212 del Consejo. d) Que puedan ser decomisados a tenor de cualesquiera otras disposiciones relacionadas con una potestad de decomiso ampliada de conformidad con el derecho del Estado de emisión.” [“ Esta ltima referencia a los bienes susceptibles de ser decomisados en virtud de la potestad de decomiso ampliada prevista en el artículo 3.1 y 2 de la DM 2005/212/JAI ha quedado ya obsoleta. La Directiva 2014/42/UE del Parlamento y del Consejo, sobre embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea, modifica y amplía las disposiciones de las DM 2001/500/JAI y 2005/212/JAI. Isidoro Blanco Cordero (examine más sobre estos temas en la presente plataforma en línea de ciencias sociales y humanidades). Reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea. Capitulo I: “ Reconocimiento muto de resoluciones de decomiso: an lisis normativo.” Ed. Aranzadi].

Esta definición ha de ser completada con las definiciones que contiene la DM 2006/783 de producto e instrumentos.

Después de la reforma del Código Penal operada por LO 1/2015, la definición de resolución de decomiso se acomoda a las exigencias de la Directiva 2014/42 incluyendo incluso más categorías de decomiso de las previstas en este precepto y debe entenderse que todas ellas son susceptibles de ejecución en otro Estado miembro que haya implementado la DM.

Por último, tampoco cabe utilizar la vía del reconocimiento mutuo ni cualquier otra vía de cooperación judicial internacional para la ejecución de decomisos administrativos.

5.2.2 Autoridad Competente

La autoridad que transmite una resolución de decomiso es la “ autoridad de emisión “.

En nuestra LRM, el artículo 158 atribuye la competencia para la emisión de una resolución de decomiso a los Jueces o Tribunales penales que conozcan de la ejecución de la sentencia donde se imponga como consecuencia accesoria el decomiso de un bien. Es decir, que se mantiene la competencia tal y como venía regulada en la ley 4/2010.

La Resolución de decomiso podrá ser transmitida por lo tanto, por un Juez de Instrucción, Central de Instrucción, un Juez de lo penal, un juez de ejecución penal, la Audiencia Provincial,el Tribunal Superior de Justicia, el Juez Central de lo penal, la Audiencia Nacional, el Tribunal Supremo, Juzgados de menores y Juzgados Centrales de menores.

El artículo 3.2 de la DM 2006/783 prevé que cada Estado miembro pueda designar, una o más autoridades centrales responsables de la transmisión y la recepción administrativas de las resoluciones de decomiso y para asistir a las autoridades competentes. Aunque España tan solo ha designado al Ministerio de Justicia en funciones de auxilio de las autoridades judiciales y no de transmisión,es posible que en otro Estado miembro se haya designado, de tal manera que se viene a desvirtuar o diluir el principio de comunicación directa entre autoridades judiciales.

La Ley Orgánica 3/2010, de 10 de marzo, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y complementaria a la Ley 4/2010 para la ejecución en la Unión Europea de resoluciones judiciales de decomiso modificó tan solo el artículo 89 bis, en su apartado 4, para incorporar la nueva competencia del Juez de lo penal: Reconocer y ejecutar las resoluciones de decomiso transmitidas por las autoridades competentes de otros Estados miembros de la Unión Europea, cuando las mismas deban cumplirse en territorio español. Sin embargo no mencionaba las competencias para emitir o transmitir éste u otros instrumentos de reconocimiento mutuo.

Posteriormente, la Ley Orgánica 6/2014 complementaria de la ley 23/2014 de reconocimiento mutuo, modificó de nuevo la LOPJ e incorporó en los artículos correspondientes, las competencias de los órganos judiciales no solo en cuanto al reconocimiento o ejecución de los instrumentos de reconocimiento mutuo sino también en cuanto a la emisión o transmisión, lo que había sido reclamado en el informe del Consejo Fiscal. Aún así, no se contempló dicha competencia en todos y cada uno de los órganos judiciales que la tienen conforme a la LRM, aunque si modificó el articulo 89 bis 4.

5.2.3.Autoridad a dónde se puede transmitir la resolución de decomiso.

Si la autoridad judicial española conoce la localización del bien o de alguno de los bienes decomisados, bien porque haya emitido previamente alguna comisión rogatoria solicitando una investigación patrimonial al otro Estado miembro, bien porque previamente se haya emitido por el Juez de Instrucción un certificado de embargo con arreglo al título VII de la LRM; transmitirá la resolución de decomiso a la autoridad judicial competente del Estado miembro dónde se encuentre el bien.

Si se desconoce dónde se encuentra el bien pero se sabe el domicilio de la persona natural o jurídica titular de los bienes decomisados, se puede prescindir de la tramitación de una comisión rogatoria que dilataría la efectividad del decomiso acordado y transmitirla a la autoridad competente correspondiente al domicilio de la persona física o jurídica titular de los bienes.

El Juez de instrucción que haya acordado un embargo preventivo y transmitido durante la fase de investigación un certificado previsto en el título VII, deberá remitir al órgano de enjuiciamiento la referencia con el fin de que, en el caso de acordarse el decomiso, se pueda solicitar la pieza separada dónde se haya tramitado el citado embargo y poder dirigirse, para transmitir la resolución del decomiso, a la misma autoridad competente. Sin perjuicio de ello, el hecho de que conste algún embargo ya trabado no es obstáculo para que el decomiso pueda referirse a otros bienes.

Si el decomiso afectara a una cantidad de dinero, la LRM determina que la transmisión se efectuará a la autoridad judicial dónde se tengan motivos fundados para creer que la persona física o jurídica tiene bienes o ingresos.Entre las Líneas En realidad, se tratara del embargo de cuentas corrientes y se enviará al órgano judicial del territorio dónde esté la sucursal de la entidad dónde conste la cuenta o cuentas corrientes objeto de embargo.

El artículo 162 contempla la posibilidad de transmisión de la resolución de decomiso a más de un Estado miembro de forma simultánea: Cuando los bienes decomisados se encuentren en diferentes Estados miembros, cuando el decomiso de algún bien concreto requiera la intervención de varios Estados de ejecución y en los casos de decomiso de cantidad de dinero cuando el órgano judicial tenga motivos para hacerlo, en concreto cuando los bienes en uno de los Estados de ejecución se prevea que no serán suficientes para cubrir la cantidad total decomisada o cuando no se hubiera decretado previamente su embargo.

También se podrá transmitir sucesivamente a varios Estados miembros cuando el decomiso ejecutado no cubra la totalidad del decomiso acordado.

En el caso de transmisión simultánea a varios Estados, el artículo 163 obliga al órgano judicial, que al cumplimentar el certificado garantice que el valor total derivado de la ejecución no excederá del importe máximo especificado en la misma.Entre las Líneas En realidad, la forma de garantizarlo está contemplada en los apartados a, b y c del artículo 163.3, es decir, con el compromiso del órgano judicial emisor de informar al órgano u órganos de ejecución, de forma inmediata y por cualquier medio que deje constancia escrita:

∙Cuando haya riesgo de que la ejecución supere el importe máximo del decomiso o cuando el riesgo deje de existir

∙De cualquier ejecución parcial del decomiso, ya sea en España o en otro Estado al que se haya transmitido, con la finalidad de aminorar el importe máximo del decomiso.

∙De cualquier pago voluntario que haya realizado el afectado por el decomiso en cuyo caso habrá de reducir consecuentemente el límite máximo del decomiso.

5.2.4.Procedimiento de transmisión: Requisitos y formalidades. El certificado

La LRM no regula el tipo de procedimiento que debe incoarse, ni como ha de denominarse el procedimiento o si éste es una pieza separada de la ejecutoria o un procedimiento independiente. Tampoco establece los trámites procesales que ha de seguir el órgano judicial ni si se ha de tramitar en una pieza separada, lo que parece recomendable teniendo en cuenta que se tratará tan solo de uno de los pronunciamientos de la sentencia y con la finalidad de aportar claridad a los trámites seguidos. [La Guía elaborada por el CGP afirma que “Aunque la LRM no lo diga expresamente, entendemos que debe incoarse el procedimiento propio de este título, de modo que el procedimiento se llamaría “de ejecución de resolución de decomiso del Título VIII LRM.”]

La iniciación del procedimiento para la transmisión de una resolución del decomiso, una vez esta sea firme, puede hacerse de oficio o a instancia de parte. Indudablemente, aunque la ley no menciona al Fiscal, también puede ser iniciado a instancia de éste.

En el caso de que se inicie a instancia de parte, el órgano judicial competente puede solicitar que la parte que lo haya solicitado aporte documentación o indicios fehacientes que evidencien, bien la existencia de bienes y de que estos se encuentran en el Estado al que se solicita la transmisión, de la existencia de ingresos o cuentas bancarias en dicho Estado o de que la persona natural o jurídica tiene residencia habitual o sede social en el Estado de ejecución.

No creo que esta exigencia deba entenderse como que la parte que lo solicita aporte toda la información incluida la localización exacta del bien o ingresos. Bastará algún indicio que permita, en caso de ser necesario, que la autoridad judicial que acordó el decomiso pueda emitir una comisión rogatoria para una averiguación patrimonial o incluso o un certificado de embargo al Estado dónde se tengan indicios de que posee bienes o ingresos. Al fin y al cabo la autoridad judicial que acuerda el decomiso es la competente para ejecutar sus propias sentencias incluidos todos los pronunciamientos del fallo, entre ellos el Decomiso.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

En el caso de que se inicie a instancias del Fiscal, éste podría solicitar de la autoridad judicial la emisión de una comisión rogatoria para una averiguación patrimonial del afectado por el decomiso, pero no existe obstáculo para que en su calidad de autoridad judicial a efectos de cooperación internacional, pueda realizar por si mismo esta averiguación patrimonial a través de los mecanismos de cooperación internacional previstos en los Convenios de 1959 o del año 2000 y una vez con los datos concretos, se solicite la emisión del certificado para la transmisión del decomiso.

La ley no contempla los trámites ni el procedimiento a seguir.

Aviso

No obstante, se deduce de los dispuesto en el artículo 13, que la resolución en la que se acuerde la transmisión de la resolución de decomiso a otro Estado miembro habrá de ser motivada y adoptar la forma de auto que es recurrible 15. Del citado artículo se desprende que el Auto que acuerde la transmisión de la resolución de decomiso tendrá que ser notificado a efectos de recurso al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, si existiera.

Cabe preguntarse si se deberá notificar también al condenado personalmente o a su defensa. La LRM contempla la necesidad de notificación al afectado en el capítulo correspondiente al reconocimiento y ejecución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Concretamente el artículo 22 de la LRM obliga a notificar al afectado la resolución que acuerde el reconocimiento de la resolución transmitida a España para su ejecución, si este viviera en España, salvo que el procedimiento extranjero haya sido declarado secreto o su notificación frustrara la finalidad perseguida.

La notificación al afectado o condenado podría frustrar la ejecución del decomiso de los bienes que el condenado posea en otro Estado, por lo que entiendo que a pesar de que el condenado conoce de sobra que se ha acordado el decomiso de sus bienes y siempre existirá el riesgo de que los haga desaparecer, salvo que se hallen previamente embargados a instancias de la autoridad judicial española; no debería notificarse la resolución que acuerde la transmisión del decomiso a otro Estado miembro al condenado, con el fin de no frustrar su eficacia.

Si constara en el procedimiento que el Juez de Instrucción ha acordado ya una resolución de embargo y existen bienes embargados pertenecientes al condenado, en otro Estado miembro, el órgano emisor debe pedir al Juez de Instrucción todos los antecedentes. Esto le facilitará conocer no solo la localización exacta del bien objeto del decomiso, sino además la autoridad competente a la que se ha de dirigir.

Una vez acordada la transmisión de la resolución de decomiso se deberá cumplimentar el certificado previsto en el anexo XI de la LRM.

Una de las características comunes a todos los instrumentos de reconocimiento mutuo es la necesidad de cumplimentar un certificado en un modelo aprobado y unificado previsto en la propia DM de que se trate y que dota de fuerza ejecutiva a la resolución que se transmite, de forma que la autoridad judicial que la recibe la ejecuta como si se tratara de una resolución propia.

15rtículo 13.1 LRM: “Contra las resoluciones por las que se acuerde la transmisión de un instrumento de reconocimiento mutuo podrán interponerse los recursos previstos en el ordenamiento jurídico español, que se tramitarán y resolverán exclusivamente por la autoridad judicial española competente conforme a la legislación española.Entre las Líneas En caso de estimación de un recurso, la autoridad judicial española lo comunicará inmediatamente a la autoridad que esté conociendo de la ejecución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). “

En la página de la Red Judicial Europea puede encontrarse la versión consolidada del certificado en versión Pdf y Word y en todas las lenguas de los Estados miembros (https://www.ejn-crimjust.europa.eu/ejn/libcategories.aspx?Id=36).

Es recomendable utilizar estos modelos ya que así solo habrá que traducir el texto cumplimentado por la autoridad española, evitando innecesarias discordancias producto de las traducciones, siempre complejas tratándose de vocabulario jurídico.

El artículo 160 de la LRM exige específicamente que en este certificado se haga constar si el bien o bienes decomisados han sido objeto previamente de una resolución de embargo preventivo de bienes o de aseguramiento de pruebas. Se ha de entender no solo que se haya dictado por la autoridad judicial española una medida cautelar de embargo, sino que se está refiriendo a que previamente se haya transmitido una resolución de las previstas en el título VII y se haya acordado su reconocimiento y ejecución por parte de la autoridad extranjera.

También se exige que se haga constar expresamente que no cabe acordar medidas privativas de libertad o de otros derechos como alternativa a la resolución de decomiso.

Los apartados del Certificado no plantean en principio ningún problema, pero conviene ser cuidadosos en su cumplimentación y utilizar términos sencillos para que la traducción tampoco plantee problemas.

En el apartado c: “ Autoridad competente para la ejecución de la resolución de imposición de la resolución de decomiso en el Estado de emisión (si la autoridad es distinta del órgano jurisdiccional indicado en la letra b)”, no se podrá especificar porque se desconocerán los datos de a qué juzgado de ejecución penal se repartiría la resolución de decomiso extranjera, bastará con especificar que es el Juzgado de lo penal y por ejemplo los datos del decanato del territorio al que corresponde el órgano judicial emisor. Puede además complementarse con el apartado e) poniendo los datos de algún punto de contacto de la Red Judicial Europea español.

En el apartado h. 1.1 habrá que especificar las concretas pesquisas llevadas a cabo para la localización de los activos cuyo decomiso se pretende.

El apartado i exige una completa identificación de la resolución dónde se ha acordado el decomiso. Habrá que especificar en el apartado 1 que se trata de un decomiso de naturaleza penal y en los apartados siguientes se puede señalar qué tipo de decomiso es el acordado. Conviene ser cuidadoso y extenso en el resumen de los hechos por si hubiera que acudir al control de la doble tipificación.

Por último, el certificado ha de estar firmado por la autoridad judicial de emisión competente y traducido a la lengua que admita el Estado miembro al que se vaya a transmitir, para lo que se ha de consultar la página de la Red Judicial Europea, dentro del apartado correspondiente a las notificaciones efectuadas por cada Estado miembro.

Junto al certificado, la autoridad emisora, transmitirá testimonio de la resolución penal en la que se haya acordado el decomiso, no siendo necesario remitir el original salvo que así lo solicite la autoridad de ejecución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). A este respecto, aunque del artículo 160 párrafo primero parece desprenderse que ha de remitirse la resolución original, en el artículo 7.1 párrafos 2º y 3º se dice claramente que el original de la resolución o del certificado solo se remitirá cuando la autoridad de ejecución lo solicite.

Otros Elementos

Además, no es necesaria la traducción de la resolución, salvo que así lo exija la autoridad de ejecución.(artículo 7.3 párrafo 2ª)

Dado que la resolución de decomiso que se transmite ha de ser una resolución firme, aunque la ley guarde silencio, es evidente que habrá que transmitir también la resolución en la que se declare la firmeza.

El envío de toda esta documentación se realiza mediante transmisión directa a la autoridad judicial de ejecución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). La mención que se hace en la LRM a la transmisión directa excluye la posibilidad de transmisión a través del Ministerio de Justicia.

La consulta del Atlas de la Red Judicial Europea es necesario para saber los datos concretos de la autoridad a dónde hay que remitir la resolución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). La información está en alguna de las lenguas oficiales de la UE y no siempre son los suficientemente claras.

Consciente el legislador de la dificultad para identificar la concreta autoridad judicial de ejecución, en el artículo 8.2 la LRM, invita a las autoridades judiciales de emisión a solicitar la información necesaria a través de los puntos de contacto de la Red Judicial Europea (RJE) y demás redes de cooperación existentes. Esto incluye a las redes internas de Jueces (REJUE), de Fiscales y de Letrados de la Administración de Justicia. (RESEJ), pero también se puede utilizar el auxilio de los magistrados de enlace existentes, así como al Servicio de Relaciones Institucionales del CGPJ.

La LRM, en su artículo 8.3 prevé también la posibilidad de transmisión a la autoridad judicial competente, mediante la colaboración del Miembro Nacional de España en Eurojust cuando proceda, de conformidad con las normas reguladoras del mismo. Dicha competencia está prevista en la Ley 16/2015 de 7 de julio, por la que se regula el estatuto del miembro nacional de España en Eurojust, los conflictos de jurisdicción, las redes judiciales de cooperación internacional y el personal dependiente del Ministerio de Justicia en el exterior. Según los artículos 9 y 10, el Miembro nacional en Eurojust está facultado para recibir, transmitir, proporcionar, dar curso y aportar información complementaria en relación con los instrumentos de reconocimiento mutuo remitidos por las autoridades nacionales competentes. Por otra parte, está legitimado para proponer a las autoridades nacionales competentes: expedir y completar solicitudes de instrumentos de reconocimiento mutuo, esto es, la emisión de órdenes o certificados. También puede proponer a las autoridades nacionales competentes la ejecución en territorio español de los instrumentos de reconocimiento mutuo emitidas por otro Estado miembro. La propuesta del Miembro nacional de España en Eurojust no tiene carácter vinculante para la autoridad nacional competente, según el apartado segundo del artículo 10 de la Ley 16/2015, aunque, debe entenderse que, la no ejecución deberá adoptar la forma de Resolución motivada.

La transmisión puede hacerse por cualquier medio que deje constancia escrita en condiciones que permitan acreditar su autenticidad. (artículo 8.1 LRM). La forma normal de transmisión será por correo certificado con acuse de recibo, pero también puede hacerse por correo electrónico, directamente o a través de las Redes de Cooperación, del Miembro nacional de España en Eurojust o los Magistrados de Enlace16; sin perjuicio de que después se remita el original.

El artículo 18 de la LRM, dentro del capítulo dedicado al reconocimiento y ejecución, obliga a las autoridades españolas a admitir el envío efectuado por correo certificado o medios informáticos o telemáticos si los documentos están firmados electrónicamente y permiten verificar su autenticidad. Se admiten también las comunicaciones por fax aunque sea necesaria la remisión del original por correo ordinario. Los plazos empezarán a contar a partir de la recepción de los originales. La DM 2006/783 no contempla expresamente la admisión de estos medios de transmisión, sin embargo entiendo que no lo excluye al decir: “ por cualquier medio “. Si est previsto expresamente en otras DM implementadas en la LRM como es la 2008/909 sobre aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sentencias en materia penal por las que se imponen penas u otras medidas privativas de libertad a efectos de su ejecución en la Unión Europea 17.

Imprime ciertas garantías la previsión de que el envío del certificado a una autoridad judicial que no se considere competente, no dará lugar a su devolución sino a su remisión al órgano competente. Así lo dispone el articulo 4.5 de la DM 2006/783, aunque la LRM solo lo prevé en el artículo 16.2 con ocasión de las normas generales sobre reconocimiento y ejecución.

Instrumentos Internacionales Aplicables en la Cooperación Judicial

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