Instrumentos Internacionales Aplicables en la Cooperación Judicial

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Instrumentos Internacionales de Reconocimiento Mutuo

En un contexto general del reconocimiento mutuo de las decisiones judiciales dentro de la Unión Europea, los siguientes instrumentos normativos vigentes son aplicables al reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales: la Decisión marco relativa la aplicación del reconocimiento mutuo de las resoluciones sobre medidas de vigilancia no privativas de libertad; la Decisión marco relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sentencias en materia penal por las que se imponen penas u otras medidas privativas de libertad; la decisión marco relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sentencias y resoluciones de libertad vigilada con miras a la vigilancia de las medidas de libertad vigilada y las penas sustitutivas.

Decisión Marco 2008/978/JAI

Véase la entrada sobre la Decisión Marco 2008/978/JAI del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativa al exhorto europeo de obtención de pruebas para recabar objetos, documentos, y datos destinados a procedimientos en materia penal.

El reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales en materia penal en la Unión Europea a la luz del Tratado de Lisboa

El Tratado de Lisboa introduce una profunda reforma de la organización institucional de la Unión Europea y desarrolla la obra iniciada en el marco de los tratados que constituyeron la Comunidad Europea y el Tratado de la Unión Europea.

En concreto, resulta significativo que el preámbulo del Tratado proclame solemnemente que la Unión se basa en los valores del respeto de la dignidad humana, la libertad, la democracia, la igualdad, el Estado de derecho y los derechos humanos, incluidos los de las personas que pertenecen a minorías.

Asimismo, se proclama el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre hombres y mujeres.

Además, el Tratado menciona expresamente la Carta de los Derechos Fundamentales proclamada en Niza, hasta ahora sin valor jurídico.

Es precisamente en el plano de la protección de los derechos fundamentales donde se registran algunas innovaciones importantes del Tratado, ciertamente destinadas a incidir en los sistemas penales de los Estados miembros.

En particular, el artículo 1-9 del Tratado recoge la garantía de los derechos fundamentales del Tratado UE, haciendo referencia al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, así como a las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Por otra parte, dicha disposición establece las premisas para una adhesión formal de la Unión al TEDH, con posibles consecuencias importantes en materia de control externo de la conformidad del Derecho de la Unión a los estándares del Convenio, asignado al Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Por tanto, los derechos fundamentales proclamados por el Convenio entran a formar parte oficialmente del Derecho primario de la Unión, por su carácter de principios generales.

De este modo, entre otras cosas, se establecen las bases constitucionales para la construcción de un núcleo de valores comunes entre los Estados miembros de la Unión Europea, que pueden representar la estructura primaria de un sistema penal europeo centrado precisamente en el respeto de los derechos fundamentales.

Y, de hecho, una de las materias más marcadas por las innovadoras intervenciones del Tratado es la de la justicia y los asuntos internos, caracterizada sobre todo por la abolición (nota: el abolicionismo es una doctrina contra la norma o costumbre que atenta a principios morales o humanos; véase también movimiento abolicionista y la abolición de la esclavitud en el derecho internacional) del tercer pilar y por la generalización casi completa del método comunitario.

Actualmente, las disposiciones relativas a dicha materia se agrupan en un único capítulo (parte III, título III, capítulo IV).

El Tratado contiene una definición general del espacio de libertad, seguridad y justicia, cuando proclama que «La Unión ofrecerá a sus ciudadanos un espacio de libertad, seguridad y justicia sin fronteras (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “boundaries” en derecho anglosajón, en inglés) interiores» (artículos I-42 y III-257 del Tratado).

El artículo I-42 distingue los sectores de acción de la Unión en la materia, es decir, el sector legislativo y la cooperación operativa (esta última, característica específica de la JAI).

Los principios fundamentales en torno a los cuales debe constituirse el futuro espacio jurídico europeo se encuentran en el artículo III-257: subsidiariedad y respeto de las tradiciones y de los distintos sistemas jurídicos; solidaridad en el sector de la política común en materia de asilo, inmigración y fronteras (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “boundaries” en derecho anglosajón, en inglés) externas; reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales en materia penal y civil.

Si limitamos el análisis a las innovaciones aportadas en materia de cooperación judicial y de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales, hay que señalar que, a raíz de la abolición (nota: el abolicionismo es una doctrina contra la norma o costumbre que atenta a principios morales o humanos; véase también movimiento abolicionista y la abolición de la esclavitud en el derecho internacional) del tercer pilar, todos los actos típicos de dicho sector (posiciones comunes, decisiones, decisiones marco, convenios) han sido sustituidos por las leyes y por las leyes marco adoptadas mediante procedimiento legislativo ordinario (poder legislativo común del Parlamento y del Consejo de Ministros y control por parte del Tribunal de Justicia).

En materia de cooperación judicial en materia penal y de Derecho penal, el proyecto constitucional preveía normalmente la mayoría cualificada; no obstante, a raíz de las resistencias de algunos importantes Estados miembros, se introdujo el mecanismo denominado «freno de emergencia». Según dicha cláusula, en caso de que el Estado miembro considere que el proyecto de ley o de ley marco incide sobre aspectos fundamentales de su ordenamiento nacional en materia de justicia penal, podrá recurrir al Consejo Europeo para poner fin al procedimiento legislativo ordinario.

En este momento se activa una discusión que debe concluirse en el plazo (véase más detalles en esta plataforma general) de cuatro meses, plazo (véase más detalles en esta plataforma general) en el cual el Consejo Europeo puede elegir entre remitir el proyecto al Consejo y volver a comenzar el procedimiento diario o solicitar a la Comisión o al grupo de Estados miembros que han presentado el proyecto que vuelvan a presentar uno nuevo. Si tras cuatro meses de inactividad del Consejo Europeo sobre el proyecto inicial o doce meses de discusiones sobre el nuevo proyecto en el seno del Consejo, la ley o la ley marco no ha sido todavía aprobada, un tercio de los Estados miembros puede poner en marcha una cooperación reforzada.

El derecho de iniciativa legislativa en este campo se reparte entre la Comisión y los Estados miembros, aunque el Convenio introduce un quórum para la presentación de una iniciativa (un cuarto de los Estados miembros, es decir, 7 Países de la Unión de los Veinticinco o de los Veintisiete).

El Tratado confiere carácter jurídico constitucional al Programa de Tampere, estableciendo que el principio del reconocimiento mutuo es la piedra angular de la cooperación judicial en materia penal, contribuyendo a mejorar la confianza mutua entre las autoridades competentes de los Estados miembros (como prevé el art. I-42 del Tratado Constitucional).

La cooperación incluye también la aproximación de las legislaciones, gracias a la aprobación de normas mínimas en los ámbitos siguientes:

El procedimiento penal, el Tratado introduce en el artículo III-270 del Tratado tres ámbitos de intervención: la admisibilidad (véase qué es, su concepto jurídico) mutua de las pruebas (sin embargo, no se prevé la armonización de las pruebas ni su valoración); los derechos de las personas durante el procedimiento penal; los derechos de las víctimas.

En cualquier caso, la aproximación de las legislaciones penales debe realizarse solo en la medida que sea necesario y teniendo en cuenta las diferencias entre las tradiciones y los sistemas jurídicos de los Estados miembros.

Hay que señalar que el Tratado prevé que los Estados miembros puedan mantener o introducir niveles más altos de protección de los derechos individuales.

A este respecto, será preciso verificar si dicha solución es adecuada con el fin de garantizar un nivel efectivo de protección de los derechos fundamentales, teniendo en cuenta sobre todo el hecho de que precisamente el principio del reconocimiento mutuo ha suscitado críticas significativas desde la perspectiva de la protección del “fair trial ” (juicio justo) y de la garantía de los derechos fundamentales [Para un reconocimiento de las críticas a las modalidades de aplicación del principio del reconocimiento mutuo, véase S Lavenex, ‘«Mutual recognition and the monopoly of force: limits of the single market analogy», 14 Journal of European Public Policy (2007) 762].

En el campo del Derecho penal material, el artículo III-271 plantea un embrión de código penal europeo, estableciendo que la Unión puede definir las infracciones penales y las sanciones relativas a una lista de delitos graves de carácter transfronterizo en diez sectores: terrorismo, tráfico de drogas, delincuencia organizada, trata de seres humanos, explotación sexual de las mujeres y de los niños, tráfico de armas, blanqueo de capitales, corrupción, falsificación de medios de pago, delincuencia informática.

Además, desde el punto de vista del Derecho penal material, hay que señalar que el Consejo puede adoptar por unanimidad normas mínimas relativas a los elementos constitutivos de las infracciones penales y las sanciones aplicables en caso de que la aproximación de los ordenamientos resulte indispensable para garantizar la aplicación eficaz de una política de la Unión en un sector que ya es objeto de medidas de armonización.

Hay que precisar, en cualquier caso, que los elementos que acabamos de señalar no son exhaustivos, dado que el Consejo de Ministros puede decidir ampliarlos, por unanimidad y previa aprobación del Parlamento Europeo.

Desde el punto de vista de la adopción de una política común en materia penal, hay que subrayar que el artículo III-272 prevé la posibilidad de adoptar medidas de fomento y de apoyo, aunque la innovación de mayor significado es la introducida por el artículo III-273, que amplía y define mejor las competencias operativas de Eurojust.

De hecho, mientras que el Tratado UE, actualmente vigente, prevé que Eurojust puede solicitar a un Estado miembro que inicie una investigación, pero sin que la solicitud tenga efecto vinculante, el Tratado de Lisboa contempla la posibilidad de que Eurojust inicie directamente investigaciones penales; proponga a las autoridades nacionales que inicien la acción penal, y coordine investigaciones y acciones realizadas por las autoridades competentes.

Como equilibrio y definición de dichos nuevos poderes, se establece que las acciones de Eurojust deben realizarse dentro del respeto de la Carta de los Derechos Fundamentales y se somete la actividad del organismo al control jurisdiccional del Tribunal de Justicia.

En esencia, se ponen las bases para la creación de una auténtica fiscalía europea; organismo que, según lo previsto por el artículo III-274 del Tratado, podrá instituirse con decisión unánime del Consejo, previa aprobación del Parlamento Europeo.

Es cierto que el campo de acción de dicha entidad se limita en cualquier caso a los delitos que perjudican los intereses financieros de la Unión, aunque hay que decir que el Tratado prevé que el Consejo Europeo, siempre con decisiones unánimes y con la aprobación del Parlamento y de la Comisión, podrá ampliar las atribuciones de la fiscalía también a la lucha contra la delincuencia grave de dimensiones transfronterizas.

Nota: basado en un módulo del CGPJ, escrito por Fabio Licata.

Instrumentos Internacionales de Decomiso

CONVENIOS INTERNACIONALES QUE POSIBILITAN EL DECOMISO

2.1. CONVENIOS DE NACIONES UNIDAS

En el ámbito de Naciones Unidas, hay 3 principales instrumentos convencionales:

2.1.1.Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes (a nivel internacional, ha sido objeto de los siguientes instrumentos multilaterales promocionados por las Naciones Unidas: Protocolo que enmienda los Acuerdos, Convenios y Protocolos sobre Estupefacientes, concertados en La Haya el 23 de enero de 1912, en Ginebra el 11 de febrero de 1925, el 19 de febrero de 1925 y el 13 de julio de 1931, en Bangkok el 27 de noviembre de 1931 y en Ginebra el 26 de junio de 1936. Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946; Convenio internacional sobre el opio. La Haya, 23 de enero de 1912; Acuerdo relativo a la fabricación, el comercio interior y el uso de opio preparado. Firmado en Ginebra el 11 de febrero de 1925. Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946; Acuerdo relativo a la fabricación, el comercio interior y el uso de opio preparado. Ginebra, 11 de febrero de 1925; Convenio internacional sobre el opio. Ginebra, 19 de febrero de 1925 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946 (incluido el Protocolo, adoptado en Ginebra, 19 de febrero de 1925); Convenio para limitar la manufactura y regular la distribución de estupefacientes. Ginebra, 13 de julio de 1931 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946 (incluido el Convenio para limitar la manufactura y regular la distribución de estupefacientes, adoptado en Ginebra, 13 de julio de 1931, y el Protocolo de firma, de la misma fecha); Acuerdo relativo a la supresión del hábito de fumar opio (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma en línea de ciencias sociales y humanidades). Bangkok, 27 de noviembre de 1931 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946; Acuerdo relativo a la supresión del hábito de fumar opio (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma en línea de ciencias sociales y humanidades). Bangkok, 27 de noviembre de 1931; Convenio para la supresión del tráfico ilícito de drogas nocivas. Ginebra, 26 de junio de 1936 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946, incluido el protocolo de firma, de la misma fecha); Protocolo que somete a fiscalización internacional ciertas drogas no comprendidas en el Convenio del 13 de julio de 1931 para limitar la manufactura y regular la distribución de estupefacientes, y modificado por el Protocolo firmado en Lake Success, Nueva York, el 11 de diciembre de 1946. París, 19 de noviembre de 1948; Protocolo para limitar y reglamentar el cultivo de la adormidera y la producción, el comercio internacional, el comercio al por mayor y el uso del opio. Nueva York, 23 de junio de 1953; Convención Única sobre Estupefacientes, 1961. Nueva York, 30 de marzo de 1961; Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas. Viena, 21 de febrero de 1971; Protocolo por el que se enmienda la Convención única sobre estupefacientes, 1961. Ginebra, 25 de marzo de 1972; Convención única sobre estupefacientes, 1961, modificada por el Protocolo que modifica la Convención única sobre Estupefacientes, 1961. Nueva York, 8 de agosto de 1975; y Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias. Viena, 20 de diciembre de 1988) y sustancias psicotrópicas de 20 de diciembre de 1988(Convenio de Viena). La Convención está vigente entre 189 Estados.

Hay que tener en cuenta que el objeto de esta Convención es la cooperación entre las Partes en la lucha contra el tráfico ilícito de estupefacientes (a nivel internacional, ha sido objeto de los siguientes instrumentos multilaterales promocionados por las Naciones Unidas: Protocolo que enmienda los Acuerdos, Convenios y Protocolos sobre Estupefacientes, concertados en La Haya el 23 de enero de 1912, en Ginebra el 11 de febrero de 1925, el 19 de febrero de 1925 y el 13 de julio de 1931, en Bangkok el 27 de noviembre de 1931 y en Ginebra el 26 de junio de 1936. Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946; Convenio internacional sobre el opio. La Haya, 23 de enero de 1912; Acuerdo relativo a la fabricación, el comercio interior y el uso de opio preparado. Firmado en Ginebra el 11 de febrero de 1925. Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946; Acuerdo relativo a la fabricación, el comercio interior y el uso de opio preparado. Ginebra, 11 de febrero de 1925; Convenio internacional sobre el opio. Ginebra, 19 de febrero de 1925 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946 (incluido el Protocolo, adoptado en Ginebra, 19 de febrero de 1925); Convenio para limitar la manufactura y regular la distribución de estupefacientes. Ginebra, 13 de julio de 1931 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946 (incluido el Convenio para limitar la manufactura y regular la distribución de estupefacientes, adoptado en Ginebra, 13 de julio de 1931, y el Protocolo de firma, de la misma fecha); Acuerdo relativo a la supresión del hábito de fumar opio (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma en línea de ciencias sociales y humanidades). Bangkok, 27 de noviembre de 1931 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946; Acuerdo relativo a la supresión del hábito de fumar opio (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma en línea de ciencias sociales y humanidades). Bangkok, 27 de noviembre de 1931; Convenio para la supresión del tráfico ilícito de drogas nocivas. Ginebra, 26 de junio de 1936 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946, incluido el protocolo de firma, de la misma fecha); Protocolo que somete a fiscalización internacional ciertas drogas no comprendidas en el Convenio del 13 de julio de 1931 para limitar la manufactura y regular la distribución de estupefacientes, y modificado por el Protocolo firmado en Lake Success, Nueva York, el 11 de diciembre de 1946. París, 19 de noviembre de 1948; Protocolo para limitar y reglamentar el cultivo de la adormidera y la producción, el comercio internacional, el comercio al por mayor y el uso del opio. Nueva York, 23 de junio de 1953; Convención Única sobre Estupefacientes, 1961. Nueva York, 30 de marzo de 1961; Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas. Viena, 21 de febrero de 1971; Protocolo por el que se enmienda la Convención única sobre estupefacientes, 1961. Ginebra, 25 de marzo de 1972; Convención única sobre estupefacientes, 1961, modificada por el Protocolo que modifica la Convención única sobre Estupefacientes, 1961. Nueva York, 8 de agosto de 1975; y Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias. Viena, 20 de diciembre de 1988) y sustancias sicotrópicas que tengan una dimensión internacional, así como al blanqueo de capitales derivado de dichos ilícitos.

El artículo 1-f) define el Decomiso como: “la privación con carácter definitivo de algún bien por decisión de un Tribunal o de otra autoridad competente”. No se refiere exclusivamente al decomiso acordado por una autoridad judicial.

La Convención define también lo que debe entenderse por producto o bienes.

El artículo 5 de la Convención se dedica al “ Decomiso” relacionado con el tráfico de drogas y algunas conductas asociadas, como el blanqueo de capitales, en términos bastante amplios abarcando el comiso de valor equivalente al producto de los delitos, o de los bienes en los que se haya transformado el producto del delito o cuando el producto se haya mezclado con bienes de origen lícito. Las medidas se aplican a los ingresos o beneficios del producto del delito, de los bienes en los que se haya transformado y de los bienes con los que se haya mezclado el producto.

El artículo 5.8 deja a salvo los derechos de terceros de buena fe y por último el apartado 5.7 invita a los Estados a considerar la posibilidad de invertir la carga de la prueba respecto del origen lícito del supuesto producto u otros bienes sujetos a decomiso, en la medida en que ello sea compatible con los principios de su derecho interno y con la naturaleza de sus procedimientos judiciales y de otros procedimientos.

Las normas para llevar a cabo el decomiso y el destino de los bienes decomisados serán las del derecho del Estado requerido, pudiendo existir acuerdos para su destino a organismos intergubernamentales especializados en la lucha contra el tráfico ilícito y el uso indebido de estupefacientes (a nivel internacional, ha sido objeto de los siguientes instrumentos multilaterales promocionados por las Naciones Unidas: Protocolo que enmienda los Acuerdos, Convenios y Protocolos sobre Estupefacientes, concertados en La Haya el 23 de enero de 1912, en Ginebra el 11 de febrero de 1925, el 19 de febrero de 1925 y el 13 de julio de 1931, en Bangkok el 27 de noviembre de 1931 y en Ginebra el 26 de junio de 1936. Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946; Convenio internacional sobre el opio. La Haya, 23 de enero de 1912; Acuerdo relativo a la fabricación, el comercio interior y el uso de opio preparado. Firmado en Ginebra el 11 de febrero de 1925. Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946; Acuerdo relativo a la fabricación, el comercio interior y el uso de opio preparado. Ginebra, 11 de febrero de 1925; Convenio internacional sobre el opio. Ginebra, 19 de febrero de 1925 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946 (incluido el Protocolo, adoptado en Ginebra, 19 de febrero de 1925); Convenio para limitar la manufactura y regular la distribución de estupefacientes. Ginebra, 13 de julio de 1931 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946 (incluido el Convenio para limitar la manufactura y regular la distribución de estupefacientes, adoptado en Ginebra, 13 de julio de 1931, y el Protocolo de firma, de la misma fecha); Acuerdo relativo a la supresión del hábito de fumar opio (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma en línea de ciencias sociales y humanidades). Bangkok, 27 de noviembre de 1931 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946; Acuerdo relativo a la supresión del hábito de fumar opio (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma en línea de ciencias sociales y humanidades). Bangkok, 27 de noviembre de 1931; Convenio para la supresión del tráfico ilícito de drogas nocivas. Ginebra, 26 de junio de 1936 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946, incluido el protocolo de firma, de la misma fecha); Protocolo que somete a fiscalización internacional ciertas drogas no comprendidas en el Convenio del 13 de julio de 1931 para limitar la manufactura y regular la distribución de estupefacientes, y modificado por el Protocolo firmado en Lake Success, Nueva York, el 11 de diciembre de 1946. París, 19 de noviembre de 1948; Protocolo para limitar y reglamentar el cultivo de la adormidera y la producción, el comercio internacional, el comercio al por mayor y el uso del opio. Nueva York, 23 de junio de 1953; Convención Única sobre Estupefacientes, 1961. Nueva York, 30 de marzo de 1961; Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas. Viena, 21 de febrero de 1971; Protocolo por el que se enmienda la Convención única sobre estupefacientes, 1961. Ginebra, 25 de marzo de 1972; Convención única sobre estupefacientes, 1961, modificada por el Protocolo que modifica la Convención única sobre Estupefacientes, 1961. Nueva York, 8 de agosto de 1975; y Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias. Viena, 20 de diciembre de 1988) y sustancias sicotrópicas.

La Convención contiene en el artículo 7 normas sobre cooperación judicial para la identificación o detección del producto, bienes o instrumentos del delito con fines probatorios, para la investigación bancaria.

Contiene causas concretas de denegación, si bien en términos muy amplios.

El artículo 9 contempla la cooperación en la realización de indagaciones acerca del movimiento del producto del delito o de los bienes derivados de la comisión de los delitos a que se refiere.

Las solicitudes de cooperación deben canalizarse a través del Ministerio de Justicia.

2.1.2.Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (. Aprobada por la Asamblea General, mediante Resolución 55/25 de 15 de noviembre de 2000). (Convenio de Palermo)2

La Convención está vigente entre 147 Estados. Esta Convención contiene normas armonizadoras de la legislación, así como normas aplicables a los delitos que están dentro de su ámbito de aplicación en relación al decomiso y la cooperación judicial.

Las solicitudes de cooperación judicial han de realizarse a través del Ministerio de Justicia, Subdirección General de Cooperación jurídica internacional.

El artículo 2-g) contiene una definición de decomiso idéntica a la de la Convención de Viena. Contiene también definiciones similares a la anterior Convención de: bienes, producto del delito y embargo preventivo o incautación.

El ámbito de aplicación se circunscribe de forma muy precisa en el artículo 3: La Convención se aplica a los delitos de los artículos 5,6,8 y 23, esto es, a los delitos de participación en organización delictiva, el blanqueo de capitales, corrupción de funcionario público y obstrucción a la justicia. Además estos delitos han de tener asignada un umbral de pena de cuatro años al menos y estar cometidos por organización delictiva. Cualquier solicitud de cooperación podrá ser denegada si no se refiere a alguno de los delitos que están en su ámbito de aplicación.

El artículo 2 define “ “grupo delictivo organizado” como “un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material”.

El artículo 12 se dedica al decomiso y el artículo 13 a la cooperación internacional para el decomiso y el artículo 14 contiene normas sobre la disposición de los bienes decomisados.Entre las Líneas En relación al destino de los bienes decomisados, esta Convención da prioridad a la devolución del producto del delito o de los bienes decomisados al Estado Parte requirente a fin de que éste pueda indemnizar a las víctimas del delito o devolver ese producto del delito o esos bienes a sus propietarios legítimos. También cabe llegar a acuerdos entre los Estados requirente y requerido sobre su destino.

El artículo 18 contiene normas sobre la asistencia judicial recíproca para la investigación, proceso o actuaciones judiciales relacionadas con los delitos objeto de la Convención incluso cuando pueda ser considerada responsable una persona jurídica.

2.1.3.Convención de Naciones Unidas contra la corrupción hecha en Nueva York el 31 de octubre de 2003. La Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, también conocida como Convención de Mérida, fue adoptada por la resolución 58/4, de 31 de octubre de 2003, de las Asamblea General de las Naciones Unidas. Entró en vigor el 14 de diciembre de 2005.

Dicha Convención está en vigor para 178 Estados, ha sido ratificada por todos los Estados miembros de la UE y fue aprobada por la Unión Europea mediante la Decisión 2008/801/CE del Consejo, de 25 de septiembre de 2008.

El preámbulo de la Convención expresa los motivos de este instrumento que no son otros que la preocupación por los casos de corrupción y los efectos adversos en la economía y la estabilidad política de los Estados. [rtbs name=”mundo”] El problema de la corrupción afecta a todas las sociedades y economías y hace esencial la cooperación internacional para luchar contra ella.

Contiene tanto normas de armonización de las legislaciones, invitando a los Estados parte a incorporar ciertas conductas delictivas a sus respectivos ordenamientos jurídicos, como normas concretas aplicables al decomiso y la cooperación internacional.

Su ámbito de aplicación viene definido en el artículo primero: A la prevención, investigación y enjuiciamiento de la corrupción (tanto en el sector público como el privado) y al embargo preventivo, incautación, decomiso y restitución del producto de los delitos tipificados en la misma, sin que se exija en principio que se produzca un daño o perjuicio patrimonial al Estado.

La convención contempla los delitos de soborno, malversación de caudales públicos, tráfico de influencias, abuso de funciones, el enriquecimiento ilícito, blanqueo de capitales, obstrucción a la justicia, encubrimiento; ya sea el responsable persona física o jurídica.

En su artículo primero establece cual es la finalidad de la Convención:

“a) Promover y fortalecer las medidas para prevenir y combatir m s eficaz y eficientemente la corrupción;

b) Promover, facilitar y apoyar la cooperación internacional y la asistencia t cnica en la prevención y la lucha contra la corrupción, incluida la recuperación de activos;

c)Promover la integridad, la obligación de rendir cuentas y la debida gestión de los asuntos y los bienes públicos.

Se prevén algunas definiciones importantes como: “embargo preventivo” o “incautación”. Prohibición temporal de transferir, convertir, enajenar o trasladar bienes, o de asumir la custodia o el control temporales de bienes basándose en una orden de un tribunal u otra autoridad competente;

Por: “decomiso ” se entenderá la privación con carácter definitivo de bienes por orden de un tribunal u otra autoridad competente.

El artículo 31, apartados 1 y 2, de dicha Convención, obliga a los Estados parte a adoptar en la medida que lo permita su legislación interna, las medidas necesarias para autorizar el decomiso de los siguientes bienes:

“a) del producto de delitos tipificados con arreglo a la presente Convención o de bienes cuyo valor corresponda al de dicho producto;

b)de los bienes, equipo u otros instrumentos utilizados o destinados a utilizarse en la comisión de los delitos tipificados con arreglo a la presente Convención.”

Además, obliga a los Estados Parte a adoptar las medidas que sean necesarias para permitir la identificación, la localización, el embargo preventivo o la incautación de cualquier bien a que se haga referencia en el apartado 1 del presente artículo con miras a su eventual decomiso.4

2.1.4.Convenio internacional de Naciones Unidas para la represión de la financiación (o financiamiento) del Terrorismo, hecha en Nueva York el 9 de diciembre de 1999. 5

El convenio entró en vigor el 10 de abril del 202 y actualmente está en vigor para 187 Estados parte.

El objeto de este Convenio ha de ponerse en relación con los demás convenios relacionados en el anexo del mismo, todos ellos relacionados con actos terroristas, el último de ellos es el Convenio Internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de diciembre de 1997.

El artículo 8 prevé la adopción de medidas para la identificación, detección y aseguramiento o incautación de los fondos utilizados para la comisión de los delitos que entran dentro de su objeto descrito en el artículo 2, sino también del producto de dichos delitos, a efecto de su posible decomiso. A estos efectos establece que los Estados parte adoptarán en sus ordenamientos jurídicos internos las medidas necesarias que posibiliten este decomiso.

En cuanto al destino de los bienes decomisados prevé que cada Estado parte considere el establecimiento de mecanismos para que los fondos decomisados se utilicen para la indemnización a las víctimas de los delitos objeto del Convenio. También la posibilidad de celebrar acuerdos entre las partes sobre su reparto.

El último inciso del artículo 8 deja a salvo los derechos de terceros de buena fe.

Por su parte, el artículo 12 regula la asistencia judicial recíproca si bien no es tan explícito como los anteriores en cuanto a las formalidades de la solicitud. No obstante se ha de prestar en la forma más amplia posible conforme a la legislación interna de cada Estado sin que quepa considerar dichos delitos como delitos políticos o de carácter fiscal para denegar la cooperación judicial.

4 El artículo 55, apartado 2: “A raíz de una solicitud presentada por otro Estado Parte que tenga jurisdicción para conocer de un delito tipificado con arreglo a la presente Convención, el Estado Parte requerido adoptará medidas encaminadas a la identificación, la localización y el embargo preventivo o la incautación del producto del delito, los bienes, el equipo u otros instrumentos mencionados en el artículo 31, apartado 1, de la presente Convención con miras a su eventual decomiso, que habrá de ordenar el Estado Parte requirente o, en caso de que medie una solicitud presentada con arreglo al apartado 1 del presente artículo, el Estado Parte requerido.”

Las solicitudes de cooperación habrán de tramitarse a través del Ministerio de Justicia.

2.2. CONVENIOS DEL CONSEJO DE EUROPA

Los Convenios del Consejo de Europa, organización internacional de la que forman parte 47 Estados europeos y cinco Estados observadores, están abiertos a la ratificación de otros Estados que no sean miembros de dicha organización internacional, pero no entran en vigor automáticamente entre todos los Estados miembros, sino que necesitan ser ratificados por cada Estado y serán aplicable una vez hayan entrado en vigor según la legislación de cada uno.

En el ámbito del Consejo de Europa, los principales Convenios en vigor que pueden alegarse para ejecutar el decomiso en otro Estado son los siguientes:

2.2.1.- Convenio europeo relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y decomiso de los productos del delito, hecho en Estrasburgo el 8 de noviembre de 1990.

(Instrumento de ratificación de 22 de julio de 1998.) 6 (EDL 1998/45605)

El Convenio entró en vigor en España el 1 de diciembre de 1998 y declara en su preámbulo que “los Estados Miembros del Consejo de Europa, convenidos de la necesidad de una política penal común para proteger a la sociedad en los casos de criminalidad grave, estiman necesario implantar métodos modernos y eficaces para privar al delincuente de los productos de su delito”.

En sus 44 artículos, contiene normas para la aproximación de las legislaciones en materia de decomiso de instrumentos y producto del delito o de su valor equivalente, sobre el delito de blanqueo de capitales y las medidas que permitan en el ámbito interno la localización, seguimiento e incautación del producto del delito. Sin embargo las facultades de reserva a los Estados parte reducen las posibilidades de armonización.

También prevé normas para la cooperación judicial internacional con el mayor alcance posible para la identificación y localización de instrumentos y productos del delito susceptibles de confiscación.

En su artículo 1 contiene definiciones importantes, como: producto, sinónimo de ganancia derivada de la infracción y entendido como todo beneficio económico derivado de un delito. Puede ser cualquier tipo de bien, de naturaleza corporal o incorporal, mueble o inmueble, así como documentos o instrumentos legales que acrediten la propiedad u otros derechos sobre ella. Instrumento, cualquier bien utilizado o destinado total o parcialmente para la comisión de delitos y Confiscación, como sanción o medida ordenada por un tribunal en virtud de un procedimiento relativo a un delito o delitos, cuyo resultado sea la privación definitiva de un bien.

El Convenio dedica el capítulo III a la Cooperación Internacional.Entre las Líneas En su artículo

7.1Establece que “ Las Partes cooperar n entre sí todo lo posible en lo relativo a las indagaciones y procedimientos cuyo objeto sea la confiscación de instrumentos y productos. “

Además los siguientes preceptos establecen la obligación de prestar auxilio a solicitud de otro Estado, con el mayor alcance posible, también para la identificación y localización de instrumentos, productos y otros bienes susceptibles de confiscación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). El auxilio incluye cualquier medida para la obtención de pruebas con los requisitos que exprese el Estado requirente en su solicitud siempre que no sea incompatible con la legislación nacional del Estado requerido.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

El artículo 11 prevé la adopción de medidas provisionales necesarias con fines de confiscación, como el bloqueo o el embargo de bienes o cuentas, tanto por solicitud expresa de la autoridad requirente como en cualquier solicitud de confiscación cuando sea necesaria para asegurar los bienes.

La sección IV, artículos 13 y ss. se encarga de la confiscación de instrumentos y productos del delito y establece la obligación de dar ejecución a una orden de confiscación dictada por un tribunal de la parte solicitante en relación a instrumentos y productos del delito que se encuentren en el territorio del Estado requerido. Esta ejecución puede ser directa o a través de la solicitud de una resolución de confiscación a los tribunales del Estado requerido.

Se prevé también la confiscación del valor del producto o el valor equivalente del bien confiscado,si los bienes sobre los que recae la confiscación se encuentran en el territorio del Estado requerido. Si no se obtiene el pago, la confiscación podrá ejecutarse sobre cualquier bien disponible al efecto del condenado.

El artículo 14 y 22 introducen buena parte de los principios sobre los que se asienta el reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales en la Unión Europea. Según el artículo 14, el Estado requerido está vinculado por las averiguaciones sobre los hechos en la medida en que se encuentren recogidas en una sentencia condenatoria o en una resolución judicial de la Parte requirente, o cuando dicha sentencia condenatoria o resolución judicial se base tácitamente en ellas. Es decir, que la resolución extranjera en la que se base el decomiso es irrebatible en el Estado requerido y se ha de dar por válida.

Así, el artículo 22, bajo la r brica “ Reconocimiento de resoluciones extranjeras

“afirma que: “ Cuando se est tramitando una solicitud de cooperación prevista en las secciones 3 y 4, la Parte requerida reconocerá toda resolución extranjera dictada en la

Parte requirente en relación con derechos reclamados por terceros. “

No obstante el párrafo tercero del artículo 14, establece una posibilidad de reserva de los Estados a este punto segundo, pudiendo añadir que se aplicará únicamente en la medida en que sea compatible con sus principios constitucionales y su ordenamiento jurídico.

El artículo 16 profundiza en los principios del reconocimiento mutuo, promoviendo las comunicaciones entre las autoridades competentes, pues dispone que cuando se tenga la duda de que el valor de los bienes confiscados pueda exceder del importe del valor de la confiscación establecida en la orden de confiscación, las partes interesadas celebrarán consultas entre si con el fin de evitar tal efecto.

El Estado requerido dispondrá de los bienes confiscados conforme a su legislación interna, salvo acuerdo expreso de las partes.

Pese a lo avanzado de todas las medidas anteriormente expuestas, se dan serios obstáculos a la cooperación judicial dada la amplitud y generalidad de los motivos de denegación consignados en el artículo 18. Así por ejemplo el apartado f, que exige el control de la doble incriminación, o el apartado c del mismo artículo, que contempla como causa de denegación, cuando en la opinión de la parte requerida, la importancia del caso al que se refiere la solicitud no justifique la adopción de la medida solicitada.

Las solicitudes de cooperación internacional se tramitan a través de la autoridad central que es el Ministerio de Justicia.

Puntualización

Sin embargo, en el artículo 24 se prevén supuestos de comunicación directa en caso de urgencia,bien entre las propias autoridades judiciales con copia a la autoridad central o bien a través de Interpol.

La transmisión se admite siempre que sea por escrito, sin necesidad de legalización, por cualquier medio de transmisión incluido el fax y, en principio, la regla general es que no se exige la traducción de las solicitudes salvo declaración en contrario de cada Estado.

Los artículos 27 y siguientes regulan pormenorizadamente los requisitos de la solicitud, cuando existe algún defecto de forma en la solicitud o supuestos de pluralidad de solicitudes.

2.2.2.Convenio relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y comiso de los productos del delito y a la financiación (o financiamiento) del terrorismo, hecho en Varsovia el 16 de mayo de 2005.7

Dicho Convenio entró en vigor para España desde el 1 de julio de 2010.Entre las Líneas En realidad este Convenio viene a ampliar el Convenio de Estrasburgo de 1990 en lo que respecta a los delitos relacionados con la financiación (o financiamiento) del terrorismo. Por el momento está en vigor en 27 Estados.

El artículo 1-d) contiene algunas definiciones importantes de forma idéntica al Convenio de Estrasburgo de 1990, cambiando la denominación de confiscación por la de comiso y ampliando sensiblemente la definición de producto del delito que según este Convenio es todo provecho económico derivado u obtenido directa o indirectamente de un delito.

El artículo 5 amplía también sensiblemente los bienes que son susceptibles de congelación, embargo y comiso:

a)los bienes en los que se ha transformado o convertido el producto;

b)los bienes adquiridos legítimamente, si el producto se ha mezclado en todo o en parte con dichos bienes, hasta el valor estimado del producto mezclado;

c)las rentas u otros beneficios derivados del producto de los bienes en que se haya transformado o convertido el producto del delito o de los bienes con los que se haya mezclado el producto del delito, hasta el valor estimado del producto mezclado, de la misma manera y en la misma medida que el producto.

Como dato relevante, el artículo 3.4 prevé que los Estados parte establezcan medidas para invertir la carga de la prueba sobre la procedencia de sus bienes, en los casos de delitos graves. Artículo 3.4 “Cada Parte adoptará las medidas legislativas o de otra índole que sean necesarias para exigir, en el caso de uno o varios delitos graves definidos por su derecho interno, que el autor demuestre el origen de sus bienes sospechosos de ser producto o de otros bienes que puedan ser objeto de comiso, en la medida en que tal exigencia sea compatible con los principios de su derecho interno.”

El decomiso se aplica, según el artículo 2, a los instrumentos, bienes blanqueados, productos y bienes cuyo valor corresponda a esos productos, pero se prevé la posibilidad de que cada Estado pueda especificar respecto a qué delitos aplicará el decomiso.

El Capítulo IV está dedicado a la Cooperación Internacional de manera casi idéntica al Convenio de 1990, pero dedica tres artículos para regular muy pormenorizadamente las solicitudes de información bancaria, transacciones bancarias y seguimiento de transacciones bancarias.

Se prevé también la posibilidad de adoptar medidas provisionales en los artículos 21 y 22.

La sección cuarta se ocupa del comiso de forma prácticamente idéntica al Convenio de 1990.

La cooperación internacional prevista en el presente Convenio se realiza a través de autoridades centrales. España ha designado a la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia a estos efectos como autoridad central.

2.3.CONVENIOS BILATERALES

En el marco de relaciones bilaterales entre España y otros Estados, existen numerosos convenios en general aquellos de asistencia judicial en materia penal,que prevén la posibilidad del decomiso en términos amplios y en la medida en que la legislación interna de cada Estado lo permita.

A modo de ejemplo y sin ánimo de exhaustividad haré referencia a alguno de ellos.

2.3.1.Convenio entre el Reino de Espa a y la Rep blica de olivia sobre asistencia judicial en materia penal, hecho «ad referendum» en La Paz el 16 de marzo de 1998. (OE 2 de marzo del 2000). Contempla como una forma de asistencia judicial la “ localización o identificación de personas u objetos y cualquier otra forma de asistencia no prohibida en la legislación del Estado requerido. El artículo 18 trata en concreto sobre el producto del delito, extensible también a los instrumentos del delito.

2.3.2.Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal entre el Reino de España y la República Argelina Democrática y Popular, hecho en Madrid el 7 de octubre de 2002.Entre las Líneas En su artículo 13 afirma que “ todos los objetos procedentes del delito que hayan sido incautados por el Estado requerido podrán ser devueltos al Estado requirente, con vistas a su decomiso. “

2.3.3. Convenio de Cooperación urídica y sistencia udicial en materia penal entre el Reino de Espa a y la Rep blica
ederativa de rasil, hecho en Brasilia el 22 de mayo de 2006. (BOE de 4 de febrero de 2008).Entre las Líneas En su artículo 20 contempla expresamente las solicitudes de decomiso. Artículo 20: Asistencia para decomiso. “1. Las Partes podr n prestarse asistencia en la ejecución de decisiones de decomiso sobre bienes instrumento o producto directo o indirecto del delito, en la medida que los bienes no sean objeto de un procedimiento en la Parte requerida. 2. petición de la Parte requirente, la Parte requerida podr transferir a la otra Parte la totalidad o parte del instrumento o producto directo o indirecto del delito, en las condiciones que se acuerden. “

2.3.4.El Tratado de asistencia mutua en materia penal entre el Reino de España y Canadá, hecho en Madrid el 4 de julio de 1994. (BOE de 24 de febrero de 1995). Contempla como una de las formas de asistencia entre ambos Estados las medidas para localizar. asegurar y confiscar el producto del delito.

2.3.5.El Tratado de Extradición y de Asistencia Judicial en Materia Penal entre el Reino de España y la Republica de Chile, firmado en Santiago el 14 de abril de 1992. (BOE de 10 de enero de 1995) establece una amplia fórmula de asistencia excluyendo el principio de doble incriminación para el aseguramiento de objetos.

2.3.6.Tratado de Asistencia Jurídica Mutua en materia penal entre el Reino de España y los Estados Unidos Mexicanos, hecho en Las Palmas de Gran Canaria el 29 de septiembre de 2006.

El Convenio prevé que la asistencia judicial en materia penal se prestará incluso en ausencia del principio de doble incriminación excepto en el supuesto “ de que la asistencia se solicite para la ejecución de medidas de aseguramiento o embargo, cateo o registro domiciliario, y decomiso o incautación, en cuyo caso será necesario que el hecho que da lugar al procedimiento sea también considerado como delito por la legislación del Estado requerido.”

La asistencia comprende, entre otras actuaciones, la ejecución de órdenes de embargo o aseguramiento y demás medidas cautelares, así como cateo o registro domiciliario y decomiso e incautación de objetos, productos o instrumentos del delito.

La ejecución de la asistencia jurídica, incluido el embargo o decomiso, se realiza de conformidad con la legislación del Estado requerido.

El artículo 20 se dedica al decomiso de objetos, productos o instrumentos del delito, previendo el respeto a los derechos de terceros de buena fe. Se exige que en caso de decomiso se remita la orden en que se haya acordado debidamente certificada y que ésta sea firme.

La cooperación judicial se presta a través de la autoridad central, el Ministerio de Justicia.

Fuente: Ana Cristina Sanz Álvarez, en un artículo titulado “Cooperación Internacional en Materia de Decomiso”.

Instrumentos Internacionales Aplicables en la Cooperación Judicial en Relación al Derecho Competencial

En este contexto, el contenido de instrumentos internacionales aplicables en la cooperación judicial incluye:

• Exhortos, Cartas Rogatorias
• Reconocimiento y Ejecución de Sentencias
• Recepción de Pruebas en el Extranjero

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