Derecho Comparado en la Edad Moderna

Este elemento es una profundización de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema.

Nota: puede ser de cierto interés la información sobre la Nobleza en la Edad Moderna.

Los siglos XVII y XVIII

Con el declive del pensamiento jurídico humanista francés, el método comparativo pasó a la escuela de derecho natural.66 Para decirlo de manera demasiado simplista, los humanistas franceses habían demostrado que el derecho romano clásico era muy diferente de lo que se aprobó bajo el nombre de derecho romano en la Italia de su época y sugirieron que las verdaderas lecciones que debían aprenderse del derecho romano se encontraban en un nivel de generalidad más alto que las reglas específicas del sistema. Fue a este nivel más alto de generalidad al que la escuela de derecho natural dirigió su atención. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Ya sea que sus principios se derivaran de estudios comparativos o que fueran ilustrados y confirmados por ejemplos comparativos, muchos miembros de la escuela de derecho natural, entre ellos Hugo Grotius (1583-1645), John Selden (1584-1654) y Samuel von Pufendorf (1632-1694), proporcionaron ejemplos notables, establecieron sus principios de derecho natural en un marco ampliamente comparativo.68 El método comparativo también se encuentra entre los escritores de la Ilustración (movimiento intelectual del siglo XVIII, que también recibe el nombre de Siglo de las Luces; véase sus características) que no eran miembros de la escuela de derecho natural, por ejemplo, Charles de Secondat, el barón de Montesquieu (1689-1755)69, y en menor medida, pero todavía sustancial, entre los autores de la Ilustración (movimiento intelectual del siglo XVIII, que también recibe el nombre de Siglo de las Luces; véase sus características) que eran solo parcialmente miembros de la escuela de derecho natural, por ejemplo, Robert-Joseph Pothier (1699-1772).

El párrafo anterior evitaba la cuestión de si el método de la escuela de derecho natural era genuinamente inductivo, de modo que el material comparativo se utilizaba para derivar principios cada vez más amplios hasta que surgieran los principios últimos, o si estos principios se encontraban de manera deductiva, de modo que el material comparativo estaba allí simplemente a modo de ilustración, ejemplo, o confirmación de lo que se había determinado por otros medios. No estoy seguro de que tal pregunta pueda ser respondida cuando se trata de hombres tan complejos y cultos como Grotius, Selden y Pufendorf. La distinción, sin embargo, es importante si se define el derecho comparado como necesariamente empírico. Si un autor ya ha decidido que el verdadero principio del derecho es, por ejemplo, que el hombre tiene un derecho natural a la propiedad privada, tal como se entiende normalmente en Occidente, entonces es probable que el empirista (véase empirismo) considere que el material comparativo de ese autor no es verdaderamente comparativo sino propaganda para la conclusión predeterminada.

Ciertamente, algunos miembros de la escuela de derecho natural -Christian von Wolff (1679-1754) (p. 24)- quisieron hacer de la ley una ciencia rigurosamente deductiva.71 En este caso, Wolff probablemente seguía las ideas jurisprudenciales de Gottfried von Leibniz (1646-1716), pero también era fiel a su propia formación: Comenzó su carrera como profesor de matemáticas. Algunos de sus trabajos pueden considerarse comparativos en el sentido de que ocasionalmente utiliza ejemplos extraídos de una variedad de sistemas jurídicos, pero ciertamente no son empíricos en el sentido normal de ese término. Puede que sea un comparatista en el sentido amplio, pero su enfoque no conduce al método empleado por la mayoría, si no todos, los comparatistas modernos.

Como se sugirió anteriormente, Grotius, Selden y Pufendorf son más complicados. Sus premisas metodológicas son menos evidentes que las de Wolffs. Todos pueden haberse dado cuenta de que, al menos en las ciencias humanas, la distinción entre inductivo y deductivo tiende a romperse. Ciertamente variaban mucho con respecto a los materiales que consideraban, quizás nadie más que Selden.

▷ En este Día de 26 Abril (1937): Bombardeo de Guernica

Durante la guerra civil española, la Legión Cóndor de la fuerza aérea alemana, que apoyaba a los “nacionalistas” sublevados, bombardeó la ciudad vasca de Guernica, un acontecimiento conmemorado en el cuadro “Guernica” de Pablo Picasso, en varias películas y en numerosos libros y estudios. Véase más acerca de los efectos y consecuencias de esa guerra. Y hace 38 años se produjo el accidente nuclear de Chernóbil. En la madrugada del 26 de abril de 1986 se produjo una devastadora catástrofe medioambiental cuando una explosión y un incendio en la central nuclear de Chernóbil (Ucrania) liberaron grandes cantidades de material radiactivo a la atmósfera. Los efectos se notaron incluso en Alemania.

Tenemos espacio para un solo ejemplo, pero creo que ilustra bastante bien la corriente principal de la escuela de derecho natural, al menos en sus manifestaciones del siglo XVII. Es también uno que permitirá al lector decidir por sí mismo si estos pensadores deben ser clasificados como comparatistas.

Nuestro ejemplo se toma del tratamiento de Pufendorf de la ocupación de los animales silvestres, un tema discutido anteriormente. Aunque Pufendorf luchó contra Thomas Hobbes, su pensamiento sobre la propiedad tiene un tinte decididamente hobbesiano. Para Pufendorf, al igual que para Hobbes, no existe un derecho natural a la propiedad en el estado de la naturaleza. Toda la propiedad depende del pacto entre los hombres. Según este acuerdo, las cosas incautadas por un hombre de las acciones ordinarias están protegidas de la confiscación por otro.Si, Pero: Pero como el núcleo del pacto es que los hombres entregan su autonomía al soberano, éste puede cambiar la regla sobre la primera ocupación, como en la mayoría de los lugares que tenía con respecto a la caza de animales silvestres.

Puntualización

Sin embargo, la ley no puede cambiar la regla de que lo que no está bajo el dominio de nadie no puede ser poseído.

Esta propuesta lleva a Pufendorf a explicar las implicaciones negativas del texto de Justiniano: Un animal salvaje no se reduce a la posesión, excepto por medio de decomiso corporal, ya sea directamente o por medio de instrumentos. Esto, a su vez, lleva a Pufendorf al problema del animal herido:

“También se plantea la cuestión de si, al herir a un animal salvaje, parece que lo hacemos nuestro de inmediato. Trebatius dijo una vez que lo hicimos, suponiendo que lo perseguimos, mientras que si no lo hacemos (p. 25) así, deja de ser nuestro, y va a quien primero lo asegura. Otros toman la posición opuesta, es decir, que no es nuestra a menos que la hayamos atrapado, ya que pueden suceder muchas cosas que nos impidan atraparla.76 En este Godefroy77 observa que Federico [Barbarroja] hizo algunas distinciones en casos como éste, a saber: Si un hombre ha descubierto un animal con perros grandes de ciervo, o perros de Molosoides, y lo perseguía, el animal va hacia él en vez de hacia el que lo agarra; y de la misma manera si lo hiere o lo mata con una lanza o una espada. Si lo perseguía con sabuesos o perros espartanos, cae en el secuestrador. Si lo mató con un dardo, una piedra o una flecha, le pertenece a él y no al secuestrador, siempre que lo persiga”. Según una ley de los lombardos, el que mata o encuentra un animal herido por otro, puede llevarse el cuarto delantero con siete costillas, el resto pertenece al que lo había herido, aunque su derecha solo duró veinticuatro horas.Entre las Líneas En mi opinión, la afirmación general debería ser que, si un animal ha recibido una herida mortal o ha quedado gravemente lisiado, no puede ser tomado por otro mientras sigamos persiguiéndolo, y siempre que tengamos derecho a estar en ese lugar; aunque esto no es cierto, en caso de que la herida no sea mortal, ni tan grave como para impedir su huida.

Una Conclusión

Por lo tanto, fue más por afecto que por derecho, que Meleager permitió a Atalanta compartir la gloria de la matanza del jabalí de Caledonia, como cuenta la historia Ovidio.Si, Pero: Pero el juego que mis perros han matado sin ningún tipo de instigación no es mío hasta que yo me apodero de él.”

No se sabe que Pufendorf tuviera sentido del humor, pero es difícil imaginar que al menos no sonriera cuando se refirió al problema, tanto al relato del cronista sobre la elaborada sentencia de Federico Barbarroja como a la historia de Meleager y Atalanta.81 Los textos legales romanos y el lombardo, como hemos visto, ya estaban muy arraigados en la tradición. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). La opinión de Pufendorf sobre el tema está dentro de la corriente principal de la tradición legal romana (aunque más en el lado trebatense que en el lado gaiano), pero también se deriva de, o al menos es consistente con, su visión hobbesiana de la propiedad. La ley no tiene lugar donde el soberano no tenga poder sobre el sujeto, y la propiedad no tiene lugar donde el sujeto no controle el objeto de la propiedad. Ahora bien, si preguntamos de dónde viene esta idea, diríamos que para Hobbes se deriva de una historia sobre cómo los seres humanos se unieron y se entregaron al soberano para escapar de su existencia desagradable, malvada, brutal y corta. Pufendorf reemplaza ese relato con otro mucho más basado en el relato de la situación original de los humanos que se encuentra en el libro del Génesis, pero conserva la insistencia de Hobbes en el poder soberano. No existe un derecho natural a la propiedad en el sentido de que tal derecho existía en el derecho natural antes del pacto que creó el Estado y, por lo tanto, el soberano puede instituir las normas que escoja sobre quién tiene derecho a cazar y dónde. Para Pufendorf, hay una narrativa maestra que supera a todas las demás narrativas. De esta narrativa maestra se derivan principios, que luego se utilizan para controlar la amplia variedad de ejemplos que produce la investigación comparativa.

Puntualización

Sin embargo, los principios se derivan de una narrativa, no de proposiciones cada vez más abstractas sobre la naturaleza del hombre o la naturaleza de las sociedades humanas.

Si cambiamos la narrativa maestra, obtenemos resultados diferentes. Jean Barbeyrac (1674-1744) aceptó la narrativa maestra de John Locke sobre los orígenes de la propiedad (el indio y sus bellotas), de la que, al igual que Locke, derivó la noción de un derecho natural a la propiedad que precedió al pacto social. Si decimos que el propósito de la propiedad es proteger el trabajo humano reduciendo los recursos para el uso humano, entonces no encontraremos ninguna línea divisoria particularmente poderosa en el punto en el que el recurso es realmente confiscado. Es mucho más probable que digamos que el cazador que ha anunciado su intención a otros de perseguir a un animal en particular estará protegido en ese esfuerzo mientras continúe la búsqueda. Y esto es precisamente lo que Barbeyrac dice en su comentario mordaz y muy crítico sobre los pasajes de Pufendorf que acaba de resumir.

Puntualización

Sin embargo, desde el punto de vista metodológico, los enfoques Hobbes-Pufendorf y Locke-Barbeyrac son los mismos: principios derivados del control narrativo maestro, los ejemplos producidos por la investigación comparativa.

Cuando pasamos de escritores de la escuela de derecho natural del siglo XVII a Montesquieu, una de las cosas que más se nota es el gran aumento en el alcance geográfico y cultural de sus ejemplos, producto, entre otras cosas, del mayor conocimiento que llegaba a Europa de lugares como Japón, China e India.

Una Conclusión

Por consiguiente, se hace menos hincapié en los ejemplos de la antigüedad, aunque ciertamente no son deficientes. También es notable la ausencia de una narrativa maestra de la que se deriven los principios y que luego se utilice para controlar los ejemplos.Entre las Líneas En lugar de condenar las prácticas que el relato maestro ha demostrado que son contrarias a la razón, Montesquieu trata de explicar la variedad de leyes y prácticas que reporta como producto de fuerzas geográficas (o ecológicas), institucionales y sociales. Su método, entonces, es más parecido al de las ciencias sociales empíricas modernas. Como tal, no es mejor que los datos en los que se basa, y algo de lo que Montesquieu sacó de las cuentas de los viajeros era claramente erróneo.84 Por supuesto, el hecho de que Montesquieu no tenga una narrativa maestra no significa que su relato no tenga valor. Quizás lo que vemos desde la perspectiva de más de dos siglos indica la imposibilidad de un relato totalmente libre de valor en las ciencias sociales.
El siguiente ejemplo es atípico solo porque no tiene un alcance geográfico tan amplio (pág. 27) como muchos de los de Montesquieu. Se trata de un tema previamente considerado, el consentimiento de los padres al matrimonio de sus hijos:

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“El consentimiento de los padres se basa en su autoridad, es decir, en el derecho de propiedad. También se fundamenta en su amor, en su razón y en la incertidumbre de la de sus hijos, a quienes la juventud confina en un estado de ignorancia y pasión en un estado de ebriedad.

En las pequeñas repúblicas, o instituciones singulares ya mencionadas, podrían tener leyes que otorgaran a los magistrados ese derecho de inspección sobre los matrimonios de los hijos de ciudadanos que la naturaleza ya había dado a los padres. El amor del público puede allí igualar o superar cualquier otro amor. Así Platón tendría matrimonios regulados por los magistrados: esto lo hacían los magistrados de la Lacedaemonia.

Pero en las instituciones comunes, los padres tienen la disposición de sus hijos en el matrimonio: su prudencia a este respecto siempre se supone que es superior a la de un extraño. La naturaleza da a los padres el deseo de procurar sucesores a sus hijos, cuando ellos mismos casi han perdido el deseo de disfrutar.Entre las Líneas En los diversos grados de progenie, se ven insensiblemente avanzando hacia una especie de inmortalidad. Pero, ¿qué hacer si la opresión y la avaricia llegan a tal punto que usurpan toda la autoridad de los padres? Escuchemos lo que dice Thomas Gage con respecto a la conducta de los españoles en las Indias Occidentales. ….[El relato de Gage describe a los españoles como obligando a los indios a casarse a una edad temprana con el fin de aumentar la cantidad de tributo que reciben los españoles]. Así, en una acción que debería ser la más libre, los indios son los mayores esclavos.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características y el futuro de esta cuestión):

En Inglaterra la ley es frecuentemente abusada por las hijas que se casan según su propia imaginación sin consultar a sus padres. Esta costumbre es, me atrevo a imaginar, más tolerada allí que en cualquier otra parte a partir de la consideración de que como las leyes no han establecido un celibato monástico, las hijas no tienen otro estado para elegir más que el del matrimonio, y esto no pueden rechazarlo.Entre las Líneas En Francia, por el contrario, las mujeres jóvenes tienen siempre el recurso del celibato; y por lo tanto la ley que ordena que deben esperar el consentimiento de sus padres puede ser más agradable. A la luz de esto, la costumbre de Italia y España debe ser menos racional; allí están establecidos los conventos, y sin embargo pueden casarse sin el consentimiento de sus padres.”

Montesquieu comienza con algunas suposiciones generales sobre la forma en que se organiza el poder paterno en todo el mundo y sobre cómo se comportan y se disponen los padres y los hijos. De esto deriva la propuesta de que las leyes requerirán que los padres den su consentimiento para el matrimonio de sus hijos. A continuación, señala que hay excepciones en las “pequeñas repúblicas” y en las “instituciones singulares”, una frase que utiliza para referirse a instituciones que rara vez se encuentran.Entre las Líneas En Esparta y en la República Platónica, los magistrados elegían a los cónyuges de los ciudadanos. Tal vez eso se justifique en una comunidad muy unida donde “el amor del público pueda igualar o superar a todos los demás amores”.Si, Pero: Pero la “institución común” es que los padres controlan el matrimonio de sus hijos, una disposición que Montesquieu atribuye tanto a la mayor prudencia de los padres como al deseo natural de los padres de verse a sí mismos continuar en su descendencia. Montesquieu considera un abuso que un poder colonizador se haya apoderado de las opciones matrimoniales de una población subordinada para aumentar sus ingresos: `en una acción que debería ser la más libre, los indios son los mayores esclavos’. No considera la posibilidad de que el requisito del consentimiento de los padres también pueda ser incompatible con la libertad de matrimonio. Luego se da cuenta de que en Inglaterra los niños se casan con frecuencia sin el consentimiento de sus padres. Su observación es aguda y en comparación con Francia en su período, puede que tenga razón. Luego sugiere que la razón de la diferencia es que las mujeres inglesas no tienen la alternativa de ir al convento, como las francesas. Su explicación le causa perplejidad porque también piensa que las mujeres españolas e italianas se casan a menudo sin el consentimiento de los padres, y que ellas, como las francesas, tienen la opción de ir al convento.

Este no es Montesquieu en su mejor momento. Ha saltado demasiado rápido a una suposición sobre una institución común sin el estudio empírico de las instituciones que a veces encontramos en su trabajo. Su análisis de las motivaciones de los padres huele a análisis del derecho natural sin el rigor de los mejores pensadores del derecho natural. (Él parece sugerir que el deseo de los padres de ver la prosperidad de sus hijos es de alguna manera biológico más que racional.) Su comparación de Inglaterra y Francia se hace sin considerar cuidadosamente la diferencia en las leyes entre los dos países. (Francia en su período, al menos discutiblemente, requería el consentimiento de los padres para la validez civil de un matrimonio; Inglaterra no). Su propuesta de explicación de la diferencia entre Inglaterra y Francia falla en sus propios términos cuando considera a España e Italia, y no se detiene a considerar si su generalización sobre la práctica en España e Italia puede ser errónea (como bien podría ser).

Sin embargo, todo esto no debe ocultar el hecho de que Montesquieu emplea algo muy cercano, si no es lo mismo que el método comparativo moderno. El postula un requisito virtualmente universal para el consentimiento de los padres. Si es así, entonces la explicación debe ser virtualmente universal, quizás algo biológico, la falta de prudencia de los jóvenes, su pasión, el deseo de los padres de ver su línea triunfar. Hay excepciones. Deben ser explicados. Las comunidades pequeñas y estrechamente unidas pueden compartir valores y propósitos comunes que las llevarán a confiar tales decisiones a la magistratura. Las potencias coloniales pueden reprimir a los pueblos sometidos. Montesquieu pasa entonces de la ley a su evasión o violación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Ve una diferencia entre países y busca, aunque fracasa, explicar esa diferencia sobre la base de las diferencias religiosas.

Concluimos con una mirada a un contemporáneo algo más joven de Montesquieu, Pothier. Su enfoque puede verse bien en su tratamiento del tema de la propiedad en los animales salvajes.87 Al igual que Locke y Pufendorf, pero con un énfasis más religioso que cualquiera de ellos, Pothier comienza con el dominio de Dios sobre el universo y la creación del mismo, y la concesión de Dios a la humanidad de un dominio sobre la creación subordinado al suyo. Luego esboza, al igual que Pufendorf y otros antes que él, la comunidad negativa que existió desde el principio:

“… que consistía en que estas cosas que eran comunes a todos no pertenecían más a uno de ellos que a los otros y en que nadie podía impedir que otro tomara de entre estas cosas comunes lo que juzgaba conveniente tomar para satisfacer sus necesidades. Mientras él satisfacía sus necesidades con ella, los demás estaban obligados a dejársela a él, pero después de que él dejara de satisfacer sus necesidades con ella, si la cosa no fuera una de las que se consumían en el uso que uno hacía de ellas, esa cosa regresaba a la comunidad negativa y otra podía satisfacer sus necesidades con ella de la misma manera.

Al multiplicarse la humanidad, los hombres dividieron entre sí la tierra y la mayoría de las cosas que estaban en la superficie. Lo que cayó a cada uno de ellos comenzó a pertenecerle, excluyendo a los demás. Ese fue el origen del derecho de propiedad……

En cuanto a los animales salvajes, ferae naturae, permanecieron en el estado antiguo de la comunidad negativa….[Nadie tiene propiedades en ellos mientras permanezcan en ese estado, y no pueden ser adquiridos sino mediante la incautación de los mismos.”

A continuación, Pothier retoma la ley romana de la caza. Señala la proposición básica de que, conforme al derecho natural, la ley romana ponía la persecución al alcance de todos. Interpreta correctamente el Digest 41.1.3.1 como irrelevante si la captura tuvo lugar en la propiedad del cazador o en otra tierra. Señala, al igual que el mismo pasaje del Digest, que el propietario puede, sin embargo, prohibir al cazador la entrada en su tierra (que toma como consecuencia de la propiedad de la tierra), y parece apoyar la opinión de que si uno toma un animal contrario a la prohibición del propietario, no obstante adquiere el título del animal, pero el propietario tiene una actio iniuriarum en su contra. Pothier continúa señalando, al igual que Pufendorf, que los romanos no requerían una verdadera leyenda. Un animal atrapado en una trampa, que parece sostener, pertenece al cazador si no puede salir.

Pothier entonces procede a considerar la cuestión de las heridas y de la interferencia con la cacería. Señala el conflicto entre Trebatius y Gaius sobre el tema. No menciona cómo Justiniano resolvió la cuestión, pero informa sobre la resolución de Pufendorf, que describe como permitiendo al cazador una acción si la herida era considerable y el animal no podía escapar. Luego informa de la opinión de Barbeyrac de que la persecución por sí sola es suficiente y concluye:

“Barbeyrac …. cree que basta con que persiga al animal, aunque no lo haya herido ya, para que se me considere como el primer ocupante, con el resultado de que no se me permitirá que otro me lo arrebate durante este tiempo. Esta idea es más civilizada; se sigue en su uso; se ajusta a un artículo de las antiguas leyes de los salios[5.35]: donde se dice: `Si alguien mata y roba un jabalí cansado a quien los perros de otro han agitado, que sea juzgado responsable de 600 denarios’.”

Hasta ahora Pothier ha sido bastante consistente. Ha basado el privilegio del cazador (p. 30) en una concesión divina como cuestión de ley natural, y ha apoyado al cazador en todo momento. Prevalece sobre el terrateniente incluso cuando se le prohíbe expresamente entrar en el terreno. Prevalece sobre el cazador posterior en el caso de heridas, y quizás simplemente en el de persecución en caliente, siguiendo una versión de la historia mucho más Lockiana que Hobbesiana.

Puntualización

Sin embargo, cuando Pothier llega a la ley de Francia, se sorprende. Este amplio derecho del cazador no se aplica en Francia.

Informaciones

Los derechos de caza están restringidos a la nobleza.

Informaciones

Los derechos de propiedad prevalecen en todas partes sobre los cazadores furtivos. ¿Cómo puede ser?

“Algunos de los antiguos médicos han dudado de que los soberanos tuvieran derecho a reservarse la caza para sí mismos y a prohibirla a sus súbditos. Ellos argumentan que Dios habiendo dado poder a los hombres (lʼ imperio) sobre las bestias, como hemos visto anteriormente, el príncipe no tenía derecho a privar a sus súbditos del derecho que Dios les había dado. La ley natural, se dice, permite a todo el mundo cazar; la ley civil que la prohíbe es contraria al derecho natural y excede, en consecuencia, el poder del legislador, que a su vez está sujeto al derecho natural y no puede ordenar lo contrario a esa ley.

Es fácil responder a estas objeciones. Del hecho de que Dios dio poder sobre las bestias a la humanidad no se deduce que se le deba permitir a cada miembro individual de la humanidad ejercer ese poder. El derecho civil no debe ser contrario al derecho natural. Esto es cierto con respecto a lo que el derecho natural ordena o lo que prohíbe.Si, Pero: Pero la ley civil puede restringir el derecho natural en lo que solo permite. La mayoría de las leyes civiles no hacen más que poner restricciones a lo que el derecho natural permite. Por eso, aunque en términos de ley natural pura, la caza está permitida a todo individuo, el príncipe estaba en su derecho de reservársela a sí mismo y [concedérsela] a cierto tipo de persona y prohibirla a otros. La caza es un ejercicio que puede desviar a los campesinos y artesanos de su trabajo y a los comerciantes de su comercio. Sería útil y beneficioso para su propio interés y para el interés público prohibirles que lo hagan. La ley que prohíbe la caza es, por lo tanto, una ley justa que no puede ser contravenida ni en el foro de conciencia ni en el foro externo por quienes tienen prohibido hacerlo.”

La distinción entre un requisito y un permiso del derecho natural se remonta a los primeros glosadores del derecho canónico, cuando buscaban justificar la propiedad privada. Aunque no recuerdo haber visto este argumento en autores medievales con respecto a los animales salvajes, un jurista medieval lo habría entendido ciertamente. De hecho, hay mucho en el método de Pothier que nos recuerda a la Edad Media. [rtbs name=”historia-medieval”] Aunque cita, e informa con precisión, los resultados en muchos sistemas jurídicos diferentes, el derecho divino, el derecho natural, el derecho romano, el derecho sálico, el derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) de Francia, su esfuerzo no es el de explorar y explicar las diferencias y similitudes de estos sistemas, como había sido el de Montesquieu. Su esfuerzo es básicamente integrador. Quiere reconciliar todos estos sistemas en un todo coherente. Esto le causa dificultades considerables cuando se trata del derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) francés de la caza, ya que parece estar muy lejos de que su relato coherente integre todos los demás sistemas. Logra integrar el derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) francés apelando a un principio general de la tradición del derecho natural en materia de propiedad. Si se elimina la superestructura de apoyo del derecho divino, natural y romano, se puede ver cómo la declaración de Pothier sobre las reglas puede ser utilizada -como con frecuencia lo fue, aunque enfáticamente no en este ámbito- como base para el Código Napoleón. Es mucho más difícil ver una línea que va de Pothier a los comparatistas del siglo XIX y de hoy.

El descubrimiento de los humanistas franceses del siglo XVI fue que el método comparativo, cuando se aplica al derecho, implica el establecimiento de dos sistemas jurídicos paralelos en todos sus aspectos. Hay que entender las generalizaciones de alto nivel que se esconden detrás de las declaraciones de reglas y doctrinas; hay que entender las reglas y doctrinas en sí mismas; hay que entender la historia en la que están arraigadas; hay que entender cómo afectan la sociedad y las instituciones a la forma en que operan las reglas y doctrinas. Sólo cuando uno entiende todas estas cosas puede hacer comparaciones con seguridad.

Pormenores

Los humanistas franceses y los abogados naturales que los siguieron se diferenciaron de los comparatistas modernos en que la mayoría de ellos creían que los resultados de su estudio serían el descubrimiento de un cuerpo supranacional de principios, si no de reglas, que deberían ser aplicadas en su propio tiempo. Es posible que Montesquieu no haya sido el único de los pensadores del siglo XVIII en destacar la importancia de los contextos geográficos, institucionales y sociales en los que se arraigaron las diferentes reglas y que, en cierto sentido, explicaban las diferencias de las mismas, pero sin duda ilustra un enfoque muy diferente al de la escuela de derecho natural y al de Pothier. Es a la vez el más positivista y el menos normativo de los escritores que hemos examinado.Entre las Líneas En el primer aspecto es el antepasado de prácticamente todos los abogados de hoy en día; en el segundo, es el antepasado de muchos.

Si Montesquieu enfatizó las fuerzas geográficas, institucionales y sociales que dieron forma a las leyes que estaba estudiando, tendió a subestimar lo intelectual.

Pormenores

Por el contrario, los humanistas franceses, y más aún la escuela de derecho natural, tendían a hacer demasiado hincapié en lo intelectual.

Otros Elementos

Además, debido a que no estaban muy lejos del contexto occidental, no lograron ver cuán diferentes podían ser los contextos intelectuales subyacentes de los diferentes sistemas jurídicos. La visión metodológica de Jean Bodin sigue siendo la nuestra, pero sabemos mucho más sobre los diferentes sistemas jurídicos, y lo que sabemos nos hace tomar conciencia de que los primeros comparadores cometieron muchos errores, sobre todo cuando se aventuraron a mirar sistemas fuera de la tradición latina. Hoy en día es difícil examinar un solo sistema legal en todos los aspectos que Bodin consideraba relevantes para la investigación comparativa. Es muy difícil hacerlo con más de un sistema.

Una Conclusión

Por lo tanto, no se puede estudiar “la historia universal de las mancomunidades” y adherirse a los estándares académicos contemporáneos.

Autor: Black

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