Derecho Internacional de la Seguridad

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Ambiguedades en el Derecho Internacional de la Seguridad: las zonas grises del derecho internacional

El derecho internacional que gobierna la seguridad nacional y la guerra está plagado de varias ambigüedades críticas. ¿Cuándo pueden los estados recurrir legalmente a la fuerza armada? ¿Cuáles son las limitaciones de las operaciones militares letales que amenazan a los civiles? ¿Qué tan ciertos deben ser los estados que un objetivo particular es legal? ¿Cómo se aplica el derecho internacional de seguridad a los nuevos dominios tecnológicos, como la inteligencia cibernética y artificial (AI)? ¿Cuándo se aplica el derecho internacional humanitario (DIH)? ¿Cómo la aplicación de estas reglas implica la aplicación del derecho internacional de los derechos humanos (IHRL)? ¿Cuándo son los estados responsables de las ilegalidades cometidas por sus aliados?

Aquí cabe abordar siete áreas temáticas:

• la soberanía y ciberespacio;
• la legalidad del uso de la fuerza (jus ad bellum;)
• el ámbito geográfico y temporal del conflicto armado;
• el uso de proxies;
• derecho de focalización;
• los derechos humanos en los conflictos armados;
• la inteligencia oficial.

La soberanía del estado y la no intervención en el ciberespacio

La discusión se centra en si el respeto a la soberanía de los estados es una regla primaria del derecho internacional, o si es simplemente un principio a partir del cual se pueden crear reglas legales internacionales específicas. Esto a su vez determina si el derecho internacional existente prohíbe las intrusiones cibernéticas que no cumplan con las normas del derecho internacional para una intervención ilegal o el uso de la fuerza. Si la soberanía es una regla principal, las intrusiones cibernéticas que interfieren con las prerrogativas soberanas del estado objetivo constituyen una violación del derecho internacional existente. Por otra parte, si la soberanía es simplemente un principio general que subyace a prohibiciones legales concretas, entonces el derecho internacional actual no prohíbe estas acciones cibernéticas de menor escala. La soberanía no es una regla primaria que rige las operaciones cibernéticas.

El uso de la fuerza

También se ha discutido el derecho internacional que regula cuándo los estados pueden usar la fuerza – jus ad bellum. Existen una serie de ambigüedades relacionadas con el alcance y el contenido de las normas de uso de la fuerza de la Carta de las Naciones Unidas (firmada en San Francisco, 26 de junio de 1945). Estas ambigüedades incluyen: cómo definir mejor el uso de la fuerza; si los estados pueden usar la fuerza en defensa propia contra actores no estatales; si los estados pueden participar en defensa propia preventiva; y si la intervención humanitaria no autorizada por el Consejo de Seguridad de la ONU es compatible con el derecho internacional en cualquier circunstancia. La pregunta más fundamental es, quizás, si el patrón de incumplimiento sistemático de las reglas de uso de la fuerza de la Carta de las Naciones Unidas (firmada en San Francisco, 26 de junio de 1945) altera el estatus legal de esas reglas. Quizás estas reglas ya no sean válidas porque han caído en desuso.

El alcance temporal y geográfico del conflicto armado

El problema es, por supuesto, cuándo y dónde se aplica el derecho internacional humanitario (DIH). El debate se centra, a menudo, en cómo interpretar mejor los artículos comunes 2 y 3 de los Convenios de Ginebra de 1949 y las disposiciones de aplicabilidad de los dos Protocolos de 1977. Aunque hubo un consenso sobre la definición de conflicto armado, surgió un desacuerdo significativo sobre la aplicación del concepto en la práctica. Los problemas centrales incluían: cómo definir el conflicto armado no internacional; cómo definir el fin de las hostilidades; y si existen limitaciones geográficas significativas en la aplicabilidad del DIH.

Las reglas internacionales que rigen cuando los estados son responsables de actos ilegales cometidos por otros estados o grupos no estatales

Cabe analizar una serie de restricciones legales potencialmente aplicables al uso de las fuerzas de poder. Una dificultad aquí es si los estados solo incurren en responsabilidad si promueven o facilitan intencionalmente los actos ilícitos (véase respecto a su supresión; se trata de actos que tratan de ser desviados, dolosa o culposamente, de su finalidad; ver también actos ilícitos unilaterales y actos ilícitos de comercio) de los representantes. Otra dificultad se refiere a si y en qué se diferencian las reglas con respecto a los proxies estatales y los proxies no estatales.Entre las Líneas En relación a ello, también cabe explorar las obligaciones del estado de tomar medidas afirmativas para garantizar el respeto del derecho internacional por parte de otros actores, incluidas, en algunas circunstancias, sus fuerzas de poder. El debate aquí se centra, a veces, en el significado del Artículo 1 Común de los Convenios de Ginebra de 1949 y el Artículo 41 del Proyecto de Reglas de la Comisión de Derecho Internacional sobre la Responsabilidad del Estado. Hubo algún desacuerdo sobre el alcance y el contenido de estas obligaciones.

Las ambigüedades en el derecho internacional que rige la conducción de las hostilidades.. La sesión se refirió principalmente a dos ambigüedades persistentes en la ley de DIH que rige los objetivos de bombardeo. La primera se refiere a la mejor manera de interpretar la llamada regla de la duda con respecto a situaciones en las que no está claro si los objetivos potenciales son civiles o militares. El Protocolo adicional I requiere que, en caso de duda, los objetivos potenciales se presuman como de carácter civil. No está claro, sin embargo, qué nivel de duda dispara la aplicabilidad de la regla. Esta discusión llevó a un debate más fundamental sobre el estándar de prueba apropiado para establecer la legalidad de un objetivo específico. La segunda pregunta discutida fue el papel que juega la incertidumbre en el estado de un objetivo en la indagación de proporcionalidad requerida por el DIH. Los participantes avanzaron una serie de puntos de vista sobre estas preguntas.

La compleja relación entre el DIH y el derecho internacional de los derechos humanos

Existen muchas dificultades asociadas con la afirmación de que el derecho internacional de los derechos humanos no se aplica en absoluto en los conflictos armados o que el derecho internacional de los derechos humanos se aplica completamente de la misma manera que lo hace fuera del conflicto. La discusión se centra en el grado en que el DIH desplaza al DIH durante un conflicto armado y cómo podrían conciliarse las dos áreas de la ley. La doctrina expresa opiniones divergentes sobre la medida en que el derecho internacional de los derechos humanos es relevante y la medida en que los compromisos de estos dos regímenes legales podrían armonizarse.

La inteligencia oficial

La doctrina evalúa si los desarrollos en la inteligencia oficial cambiarán fundamentalmente el entorno de seguridad y si estos cambios afectarán la ley de seguridad internacional vigente. La discusión se centra en si los sistemas de armas de la inteligencia oficial y otras tácticas de seguridad impulsadas por la la inteligencia oficial requieren un replanteamiento de los principios tradicionales del DIH. Un área de especial preocupación fue si los sistemas de la inteligencia oficial se diseñarán de una manera que impida la transparencia y la responsabilidad por acciones o errores ilegales. La doctrina no esta de acuerdo en la medida en que las reglas específicas de la inteligencia oficial son recomendables o requeridas.

Las formas de ambigüedad en el derecho internacional

Existen varias perspectivas sobre la forma y función de la ambigüedad en el derecho internacional. Los estudios de caso de la “zona gris” ayudan a ilustrar varios tipos distintos de ambigüedad con distintas fuentes y diferentes costos (o costes, como se emplea mayoritariamente en España) y beneficios.

Varias de las áreas temáticas reflejan ambigüedad en la interpretación o aplicación de una regla establecida. Los ejemplos incluyen los debates sobre la interpretación y aplicación de los artículos comunes 1, 2 y 3 de los Convenios de Ginebra de 1949. Otra fuente importante de ambigüedad se refiere a cómo las normas legales internacionales bien establecidas se aplican a los nuevos desarrollos tecnológicos, como el ciberespacio y la inteligencia artificial. Otras de las áreas temáticas ilustran una ambigüedad más profunda en el estado de una regla o principio. El ejemplo más obvio aquí es el debate sobre si la soberanía es una regla primaria del derecho internacional. Otros ejemplos incluyen debates sobre el estado de las reglas específicas de responsabilidad del estado, el estado de la regla de duda y otros requisitos de precaución para los estados que no son parte de los Protocolos adicionales, e incluso debates sobre la vigencia de las reglas de uso de la fuerza de la Carta de las Naciones Unidas (firmada en San Francisco, 26 de junio de 1945). Finalmente, algunas áreas temáticas ilustran una ambigüedad aún más profunda sobre cuál de los múltiples conjuntos de reglas válidas y en competencia gobierna una situación específica. El ejemplo más importante es el debate sobre la relación estructural entre el DIH y el referente a los derechos humanos.

Algunas de estas ambigüedades son el resultado inevitable de un cambio radical en los supuestos fundamentales sobre los parámetros tecnológicos, políticos y económicos del dominio regulado. Este tipo de conductor explica las numerosas ambigüedades que rodean a las normas legales internacionales que rigen el ciberespacio y la IA.

Otras ambigüedades son intencionales.

Pormenores

Las ambigüedades intencionales pueden reflejar una preferencia por estándares flexibles sobre reglas rígidas. Un ejemplo claro de este enfoque es el desencadenante de “conflicto armado” para la aplicación del DIH. La ambigüedad intencional también podría representar una decisión de otorgar una considerable discreción a las autoridades a nivel nacional. Un buen ejemplo es el requisito de precauciones factibles en la ley de focalización de IHL. Finalmente, la ambigüedad intencional podría simplemente reflejar una falta de consenso significativo sobre el contenido óptimo de la regla. Esta es una forma de entender los debates sobre los requisitos granulares de la responsabilidad estatal y el uso de la fuerza.

Pormenores

Las ambigüedades intencionales resultarán particularmente difíciles de resolver ya que la ley relevante refleja una preferencia por la ambigüedad. Es poco probable que se aborden estos tipos de ambigüedad a menos que el régimen no haya funcionado como se diseñó.

Las funciones de la ambigüedad en el derecho internacional

Es importante conocer algunos de los costos (o costes, como se emplea mayoritariamente en España) y beneficios de la ambigüedad en el derecho internacional. Las discusiones doctrinales han dejado en claro que es necesario contar con una contabilidad minuciosa de estos costos (o costes, como se emplea mayoritariamente en España) y beneficios para cada área temática para identificar el nivel óptimo de incertidumbre legal.

Los costos (o costes, como se emplea mayoritariamente en España) de la ambigüedad jurídica son, por supuesto, familiares. La ambigüedad genera una gran incertidumbre táctica y operativa. También puede constituir un impedimento para la cooperación en el tratamiento de las amenazas a la seguridad, especialmente si los aliados potenciales adoptan enfoques diferentes para algún problema legal crítico. A nivel minorista, la ambigüedad legal puede llevar a una sobreprotección sistemática o protección insuficiente de los derechos e intereses relevantes.

A pesar de estos costos (o costes, como se emplea mayoritariamente en España) obvios. También se deben tener en cuenta varios beneficios no triviales de la ambigüedad legal. La ambigüedad expande la libertad de acción y la discreción a nivel nacional y, más en general, es un mecanismo para la descentralización del orden jurídico internacional.Entre las Líneas En un contexto legal caracterizado por asimetrías radicales, la flexibilidad que surge de la ambigüedad podría facilitar la participación de los estados con respecto a la ley, que de otra manera estarían preocupados por absorber una desventaja comparativa frente a los estados que tratan a sí mismos, sin tener en cuenta la ley. La ambigüedad es preferible cuando la comunidad internacional no está segura del nivel óptimo de regulación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Desde este punto de vista, la ambigüedad legal sustancial podría ser preferible en la regulación legal internacional de las operaciones cibernéticas y la militarización de la IA. La ambigüedad legal también fomenta un tipo de experimentación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Los estados aplicarán estrategias legales y políticas divergentes, todas las cuales podrían ser consistentes con el conjunto de reglas no determinantes. Finalmente, la ambigüedad podría ayudar a promover el cumplimiento con el IHRL y el IHL, ya que podría fomentar mayores niveles de protección como una cuestión de política.Entre las Líneas En otras palabras, la incertidumbre acerca de dónde se dibujan las líneas podría alentar el cumplimiento excesivo de los actores adversos al riesgo.

Mecanismos para identificar y resolver ambigüedades: vías para despejar la “niebla de la ley”

Existen varios mecanismos para resolver ambigüedades legales. La discusión también desta algunas de las ventajas y desventajas comparativas de confiar en estos mecanismos. Los menciono aquí brevemente para estimular una mayor reflexión sobre qué enfoque podría ser más apropiado en contextos específicos.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Lo más obvio es que los estados podrían crear una nueva ley para resolver cualquier ambigüedad legal existente. Las opciones incluyen un acuerdo expreso a través de un tratado o un acuerdo implícito a través del surgimiento del derecho internacional consuetudinario. Los tratados multilaterales resolverían las ambigüedades legales de manera más decisiva. Tales acuerdos, sin embargo, son esquivos.

Detalles

Los altos costos (o costes, como se emplea mayoritariamente en España) de transacción y las diversas asimetrías persistentes en el orden internacional probablemente impidan una cooperación profunda. Los tratados bilaterales podrían ofrecer más promesas, aunque tales acuerdos solo resolverían las ambigüedades legales entre los socios del tratado como un asunto formal. El derecho internacional consuetudinario que surge de las interacciones iteradas entre estados podría ayudar a abordar las ambigüedades a lo largo del tiempo. Este enfoque es, sin embargo, descentralizado e impredecible. Es de esperarse una ambigüedad persistente en este enfoque, ya que es poco probable que surja rápidamente un derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) específico en varios de estos dominios.

Otros Elementos

Además, la práctica estatal podría no converger en algunas de estas áreas problemáticas. La falta de transparencia sobre la práctica estatal en materia de seguridad también podría impedir una aclaración significativa de las ambigüedades del derecho internacional consuetudinario.

Otra posibilidad es que los estados puedan confiar en la resolución neutral de disputas de terceros para abordar ambigüedades legales. Este enfoque tiene la ventaja de los bajos costos (o costes, como se emplea mayoritariamente en España) de transacción, pero los estados deben ceder el control de la dirección del desarrollo legal.

Otros Elementos

Además, la resolución de disputas de terceros restringe sistemáticamente la incertidumbre legal solo si las opiniones adoptadas por estos organismos convergen. La jurisprudencia internacional divergente solo intensificaría la “niebla de la ley”.

Los estados y otros actores relevantes pueden confiar en procesos de leyes blandas para abordar ambigüedades legales. La característica distintiva de los enfoques de derecho indicativo (“soft law”, véase más detalles) es que no dan lugar a obligaciones legales vinculantes. La gran ventaja de este enfoque es que las partes interesadas relevantes pueden evaluar y negociar el camino preferido hacia adelante sin incurrir en gran parte del costo (o coste, como se emplea mayoritariamente en España) político asociado (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “associate” en derecho anglo-sajón, en inglés) con la obligación legal vinculante. Algunos ejemplos recientes son el Manual de Tallin sobre el derecho internacional que rige las operaciones cibernéticas y la Guía interpretativa del CICR sobre la noción de participación directa en las hostilidades en el DIH.

Autor: Black

UNIDIR: Instituto de la ONU para la Seguridad Internacional

El UNIDIR fue creado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1980 para llevar a cabo investigaciones independientes sobre el desarme y los problemas conexos, en particular las cuestiones relativas a la seguridad internacional, y desarrollar soluciones al respecto. Las actividades del UNIDIR tienen como objetivo generar para la comunidad internacional datos más completos sobre cuestiones relacionadas con la seguridad internacional; promover la participación informada de todos los Estados en los esfuerzos de desarme; ayudar en las negociaciones en curso sobre desarme; y realizar investigaciones a largo plazo sobre desarme. El Programa de Aplicaciones Operacionales por Satélite de UNITAR (UNOSAT) tiene como objetivo garantizar que la información procedente de la observación de la Tierra por satélite esté disponible y sea utilizada eficazmente por las organizaciones de ayuda y desarrollo, así como ayudar a supervisar los derechos humanos y la seguridad y apoyar la planificación territorial. El UNIDIR se financia principalmente mediante contribuciones voluntarias de gobiernos y organizaciones públicas o privadas. Una contribución a los costes del Director y del personal puede provenir del presupuesto ordinario de la ONU.

Recursos

Notas y Referencias

Véase También

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