Derecho Indicativo, derecho indicativo, o Derecho Blando, Flexible o Dúctil

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Soft Law como Fuente del Derecho Internacional

Boyle explica que el término Soft law presenta una serie de posibles significados, pero son tres los relevantes desde la perspectiva del autor:

• El derecho indicativo es no vinculante. El autor utiliza el término en ingles not binding para especificar la no vinculación de los instrumentos a los que se llame Soft law.
• El derecho indicativo consiste en normas generales o principios, pero no en reglas.
• El derecho indicativo es la ley que no es aplicable a través de una resolución vinculante de controversias.

Respecto al primer significado relevante, el autor opina que “cuando es usado en este sentido, el Soft law puede ser contrastado con el llamado Hard Law, el cual es vinculante. Los tratados son, por definición, siempre del tipo Hard Law porque son siempre vinculantes”[1]. Para el segundo significado, Boyle explica que el derecho indicativo se puede contrastar con las reglas, que envuelven clara y razonablemente obligaciones específicas que son en este sentido de Hard Law, y las normas o principios, que son más abiertas o generales en su contenido y significado pudiendo verse como más suaves (Soft Law). Y respecto al tercer significado, para Boyle es el carácter de la resolución de controversias lo que determina si estamos frente a un Soft o un Hard Law.

Donald Brown, director de la iniciativa para una Carta sobre la tierra, analizó también el tema del derecho indicativo por el amplio uso que éste ha tenido en acuerdos de tipo medioambiental.Entre las Líneas En su artículo establece que “…un documento derecho indicativo es no vinculante legalmente sobre las naciones que lo adoptan pero tales documentos son reconocidos de contener una serie de normas que las naciones deben observar aunque no estén obligados legalmente a ellos”[2]. Sobre esta afirmación de la obligatoriedad del derecho indicativo hablaremos más adelante, sin embargo es conveniente mencionar en este momento que se espera que las naciones firmantes de documentos de derecho indicativo realicen los esfuerzos necesarios para implementarlos y que éstos estén basados en el principio de buena fe.

Con una gran influencia en varios campos del derecho internacional, el Juez Baxter en su artículo “International law in her infinite variety”[3] menciona que en la actualidad los principios o reglas del derecho internacional tienen una existencia real y crean obligaciones para los Estados y los individuos, aunque no puedan ser aplicadas mediante sanciones. Pero, que “hay normas con diversos grados de persuasividad y consenso que son incorporadas en acuerdos entre Estados, pero que no crean derechos y deberes aplicables. Ellos pueden ser descritos como derecho indicativo en distinción al Hard Law, consistente en reglas de los tratados que se espera que los Estados lleven a cabo y cumplan con ellas”[4].

Baxter denota la inaplicabilidad del derecho indicativo en stricto sensu y lo distingue respecto a que son conformados de hecho, pero no bajo el principio de coerción de pacta sunt servanda o cualquier otra regla consuetudinaria del derecho internacional.Entre las Líneas En este punto coincide Hillgenberg en su artículo “A fresh look at derecho indicativo”[5] al afirmar que las partes en un acuerdo que no es un tratado (non-treaty agreement) excluyen, ambas, la aplicación del derecho internacional de los tratados, particularmente su principio central de pacta sunt servanda, y por lo tanto también las consecuencias legales nacientes del incumplimiento de sus compromisos clave. A este grado, los acuerdos no son gobernados (como lo establece el artículo 2(1)(a) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados) por el derecho internacional.

Me parece pertinente establecer algunas conclusiones preliminares a la luz de las elaboraciones teóricas de los autores arriba señalados. Existe una clara diferencia entre los acuerdos de derecho indicativo y Hard Law; a saber, la categorización de estos últimos en forma de tratados y por lo tanto su característica de vinculabilidad, pacta sunt servanda y regulación mediante la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Estas conclusiones preliminares nos sirven para discutir, de entrada, una probable respuesta a la pregunta en cuestión en el presente trabajo. La misma Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados habla sobre las fuentes en derecho internacional y menciona a la costumbre y los tratados como sus fuentes básicas.Entre las Líneas En este sentido, los tratados y la costumbre se encuentran relacionados al ser los tratados codificadores de dicha costumbre, pero también codificadores de un desarrollo progresivo del derecho internacional. Ambos, la costumbre y los tratados, se encuentran bajo el principio de coerción, cuestión fundamental en la que al hablar de derecho indicativo es imposible aplicárselo porque precisamente su carácter es evitar el “pavor” de los Estados al principio de la coerción y por lo tanto facilitar la negociación y el diálogo de instrumentos que de otra manera serían materialmente imposible siquiera de centrar su propósito y alcances. A este elemento sobre la coerción se le añade el de la voluntad de los Estados, sin embargo lo dejaremos para las conclusiones finales al considerarlo pieza fundamental para establecer una posición mas elaborada a la pregunta en mención.

Como afirma el Prof. A. Del Valle, al hablar de acuerdos derecho indicativo nos encontramos ante la necesidad de enmarcar dichos acuerdos en algunas características propias para evitar englobar otro tipo de acuerdos en la bolsa del derecho indicativo.Entre las Líneas En este sentido, Boyle ejemplifica las formas que puede tomar el derecho indicativo en el plano internacional, “pudiendo incluir declaraciones de una conferencia intergubernamental (como la de Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo); las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas (como las que involucran el espacio, la descolonización o la soberanía permanente de los recursos naturales); o códigos de conducta, directrices y recomendaciones de organizaciones internacionales (como las de la IAEA, IMO, UNEP o la FAO)”[6]. Siguiendo con Boyle, el efecto legal de estas formas de derecho indicativo es no necesariamente el mismo, sin embargo si tienen como característica común el estar negociados cuidadosamente y con declaraciones preparadas con delicadeza, algunas encaminadas a tener algún valor normativo pese a su no vinculabilidad[7].

En un artículo de Dinah Shelton para la American Society International Law, se establece que el derecho indicativo es usado más frecuentemente en algunos campos del derecho internacional que en otros. Principalmente, “en áreas como el medio y los derechos humanos más que en comercio y el control de armas”[8].

Algunos autores se encuentran cercanos a la idea de aceptar al derecho indicativo como una fuente de derecho internacional al argumentar que los acuerdos de éste tipo constituyen herramientas para el desarrollo futuro del derecho internacional mediante la construcción de una opinio juris[9].

En cambio otros autores centran su análisis en la relación Soft-Hard Law y su correspondencia. Es así que para Fastenrath “el fenómeno del derecho indicativo realiza una función invaluable. Permite los acuerdos a nivel mundial (o global) con contenido de Hard Law, en lo cual limita la esfera de la autodeterminación subjetiva”[10].Entre las Líneas En la opinión de Hillgenberg, solo se puede hablar acerca de las posibles consecuencias que el derecho internacional fija a los acuerdos no vinculantes de hecho, pero no como una fuente.

Puntualización

Sin embargo, “tales acuerdos pueden ser “práctica subsiguiente”, como esta definido en el artículo 31(3)(b) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, para ser tomados en cuenta en la interpretación de un tratado”[11].Entre las Líneas En este tenor, Shelton explica que algunos instrumentos de derecho indicativo pueden contener contenidos normativos específicos que son más fuertes (harder) que algunos compromisos “Soft” de ciertos tratados. Otros instrumentos no vinculantes pueden no tener la intención de tener un efecto normativo, pero son promovedores, sirviendo como catalizador de acciones futuras[12].

El profesor de derecho internacional de la Universidad de Northwestern, A. D´amato nos recuerda que “…no hay negación que en cualquier identificación del contexto internacional de la línea divisoria entre derecho y no derecho constituye una tarea desafiante, dada la naturaleza del proceso de creación del derecho internacional con frecuencia informal y esencialmente descentralizado.Si, Pero: Pero cualquier conceptualización del complejo y múltiple indicio del derecho internacional en términos de Hard vs. Soft law es inherentemente problemático”[13].

Volviendo con Shelton, en su escrito se hace la pregunta que motiva este trabajo sobre si debe incluirse el derecho indicativo como una fuente del derecho internacional, a lo cual responde que “Ab initio, sin embargo, tomamos el punto de vista de que el derecho internacional es creado a través de los tratados y la costumbre, y por lo tanto el derecho indicativo no es legalmente vinculante per se”[14]. No obstante esta negativa a la inclusión del derecho indicativo a las fuentes del derecho internacional, Shelton afirma más adelante en su escrito que “mientras que la sistematización y la interpretación de reglas y principios es crucial, primero es necesario identificar el proceso por el cual esas reglas y principios son creados mediante autoridad. Si los estados espectan conformidad (compliance) y de hecho se conforman con esas reglas y principios, contenidos en instrumentos de derecho indicativo, de igual forma en la que están contenidos en las normas de los tratados y la costumbre, entonces tal vez el concepto de derecho internacional, o la lista de las fuentes del derecho internacional requiere una expansión”[15].

En la misma línea que Shelton, Zemanek aporta al debate que “hay amplia evidencia para mostrar que el artículo 38 (del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, que hace referencia a que fuentes de derecho internacional aplicará a las disputas sometidas a su consideración) no es exhaustivo. Esto esta claramente demostrado por los actos autorizados de los órganos internacionales o los actos legales unilaterales. Estos ejemplos apoyan la sumisión de que el artículo 38 el Estatuto de la ICJ no describe un sistema cerrado de creación de leyes. Por lo tanto no se pueden realizar conclusiones de ello acerca del carácter vinculante o no vinculante de las reglas de conducta que son generadas de forma distinta”[16]. Sobre esta cuestión, para el autor lo que realmente parece distinguir el derecho indicativo del Hard Law es el tipo de relaciones que las partes vislumbran para el futuro.

Haciendo un balance de las posiciones adoptadas en la bibliografía aquí presentada, me parece que la pregunta en cuestión debe ser contestada en sentido negativo, es decir, que el derecho indicativo como tal no debe ser incluido como fuente del derecho internacional (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Retomando las conclusiones preliminares antes expresadas, quisiera añadir una cuestión importantísima al momento de hablar de las fuentes del derecho: la voluntad de los estados.Entre las Líneas En los instrumentos de derecho indicativo no hay voluntad por parte de los estados a obligarse en forma alguna.

Puntualización

Sin embargo, en el derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) y en los Tratados si existe una voluntad a obligarse por parte de dichos Estados. Es por esta cuestión que el derecho indicativo no debería incluirse dentro de las fuentes del derecho internacional. La voluntad de un Estado a obligarse o no debe ser respetada y expresada en los mecanismos e instrumentos ya establecidos (costumbre y tratados).

Por último quisiera hablar sobre el futuro del derecho indicativo y sus probables consecuencias. Si bien, los Estados y las organizaciones internacionales han utilizado con mayor frecuencia instrumentos de derecho indicativo para conseguir consensos o avances en acuerdos sobre los que un instrumento de Hard Law sería muy difícil de adoptar, la mayoría del derecho indicativo no puede ser completado de ninguna manera efectiva y esto tendrá un gran costo (o coste, como se emplea mayoritariamente en España) en el largo plazo.Entre las Líneas En este sentido, el uso excesivo del derecho indicativo, que es dictado por ciertas exigencias obligatorias[17], puede ultimadamente debilitar el sistema completo de creación de leyes internacionales.

Autor: COLIN VILLAVICENCIO LUIS GUILLERMO

El Derecho Blando en Materia Preventiva Laboral

Nota: sobre las Fuentes Internacionales en Materia Preventiva, véase aquí.

La Unión Europea ha ensayado nuevas fórmulas de integración que facilitan una mayor participación de los interlocutores sociales y también de los países miembros. Entre ellas, cabe destacar el método de abierto de coordinación, la negociación colectiva comunitaria y también el derecho indicativo (“soft law” en inglés). Esta iniciativa comunitaria se fundamenta en el principio de subsidiariedad (artículo 5 del Tratado de la Comunidad) [HEPPLE, B. (2005). Labour Laws and Global Trade, cit., p. 225]. Ahora bien, se debe matizar que, con todo ello, no se pretende sustituir la legislación comunitaria sino que se trata de actividades complementarias a aquélla [FALKNER, G. (2006). Formas de gobernanza de la política social de la Unión Europea: continuidad y/o cambio?, Revista Internacional de Seguridad Social, (59) 2, pp. 85 a 114].

En materia de seguridad y salud laboral se ha evolucionado desde un enfoque vertebrado por una legislación detallada y formalista hacia una política equilibrada que combine medidas legislativas y no legislativas, coercitivas y no coercitivas.Entre las Líneas En este sentido, se ha dicho que la legislación debe complementarse con medidas de carácter no legislativo, incluida la sensibilización respecto a la mejora de la seguridad, la higiene y la salud en el trabajo, en particular en las empresas pequeñas y medianas.

Una Conclusión

En definitiva, se pretende la promoción de la sensibilización, la información, la documentación, la formación y el análisis comparativo, sin perjuicio de la función legislativa. Así lo pone de manifiesto el Libro Blanco sobre la Gobernanza Europea cuando afirma que “el acto normativo es solo una parte de una solución más amplia, en la que han de combinarse normas formales con otros instrumentos no vinculantes, como las recomendaciones, las orientaciones e, incluso, autorregulaciones conforme a una lógica común concordada [VALDES DAL RE, F. (2005). Soft law, Derecho del trabajo y orden económico globalizado, Relaciones Laborales, I, pp. 42 a 43] o, más específicamente, la Comunicación de la Comisión de 11 de marzo de 2002 que pretende combinar una variedad de instrumentos (legislación, diálogo social, vías de progreso, identificar buenas prácticas, responsabilidad social de las empresas e incentivos económicos) y dar un papel relevante, al derecho indicativo (“soft law” en inglés) y a la cooperación de los agentes sociales [RODRIGUEZ PIÑERO y BRAVO FERRER, M. (2005), Medio ambiente y prevención de riesgos laborales, cit., p. 30].

El fundamento de todo esto reside en que se ha observado que las directivas tradicionales, resulta menos eficaces cuando se aplican a las nuevas situaciones y nuevas formas de trabajo y también porque la armonización no se ve necesariamente favorecida por una legislación detallada y formalista.Entre las Líneas En efecto, el mundo del trabajo ha experimentado numerosos cambios que han influido en la forma de trabajar y se enfrenta a nuevos desafíos que exigen un enfoque distinto del adoptado para el caso de los riesgos tradicionales en materia de seguridad y salud en el trabajo. Se trata de problemas como el estrés en el trabajo, las enfermedades óseos musculares, etc. La aparición de nuevas modalidades de trabajo plantea una serie de problemas que no pueden abordarse al igual que los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales tradicionales y, además, las situaciones y las percepciones en este ámbito difieren según los países, los sectores y las regiones de los Estados miembros, por lo que se precisa un mayor margen de autonomía y responsabilización para que definan las modalidades de aplicación [Dictamen del Comité Económico y Social sobre la “Salud y seguridad en el puesto de trabajo: aplicación de las medidas comunitarias y nuevos riesgos”. Diario Oficial nº C 051 de 23/02/2000].

Pues bien, una atenta lectura de tales manifestaciones evidencia que se trata de instrumentos muy variados en su procedencia, formalización y contenido.

Otros Elementos

Además, ha de añadirse que concurren muchas especialidades en cuanto a los efectos jurídicos que despliegan los citados instrumentos.

Una Conclusión

En definitiva, tal opción legislativa se inscribe dentro de un proceso de mayor envergadura, ya aludido, consistente en la introducción de técnicas de derecho débil o dúctil que se sitúan en las fronteras (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “boundaries” en derecho anglosajón, en inglés) del sistema jurídico.

Fuente: Ana Belén Muñoz, Las transformaciones de las normas internacionales de seguridad y salud en el trabajo, ORP 2009

Soft Law en el Derecho de la Unión Europea

El Diccionario Jurídico Espasa (2001) hace el siguiente tratamiento de este término jurídico: Una de las divisiones que hace la doctrina cuando habla de fuentes del Derecho comunitario es la de fuentes típicas (las previstas expresamente en los Tratados) y fuentes atípicas. Entre estas destacan los actos que han venido colocándose bajo la expresiva denominación de derecho indicativo (“soft law” en inglés), concepto que aún no ofrece contornos precisos.

Estos actos, que responden a nombres varios, y que pueden ser vinculantes o no, se caracterizan porque muy a menudo producen consecuencias jurídicas para sus destinatarios.Entre las Líneas En efecto, se trata de actos que, como las circulares interpretativas del Derecho nacional, expresan la posición del órgano competente —que no siempre es simplemente declarativa sino que en ocasiones innova o se autolimita— el cual solo se podrá separar de ella en sus decisiones concretas dirigidas a los particulares motivando suficientemente el interés público que lo justifica.

Soft Law como Fuente del Derecho de la Unión Europea

Es un hecho la presencia creciente de esta clase de fuentes en el Derecho comunitario actual por lo que han llamado la atención de los operadores jurídicos. Hay dos razones para ello:

• un sistema de administración integrada como el que se está construyendo exige nuevos instrumentos de dirección y coordinación entre los distintos organismos comunitarios y de éstos con las administraciones nacionales en tanto que aplican Derecho comunitario;
• la Comisión prefiere utilizar este tipo de actos a hacer uso de su facultad de iniciativa de una norma típica (directiva o reglamento) cuya aprobación queda fuera de su ámbito, pues compete al Consejo en colaboración con el Parlamento.

Las Ayudas de Estado son un sector donde habiendo base jurídica suficiente (94 Tribunal Constitucional) para elaborar un reglamento del Consejo que regulase los procedimientos en la materia, la Comisión ha venido prefiriendo usar derecho indicativo (“soft law” en inglés). Como consecuencia de la presión del Consejo de Ministros de Industria la Comisión en 1991 (y posteriormente en 1994) publicó una recopilación del mismo que incluye declaraciones de la Comisión, comunicaciones, guías, reglas procedimentales y decisiones del TJ.

Impugnación

El TJ, a la hora de decidir si son normas o no y, en consecuencia, si se admite o no su impugnación, ha adoptado una postura sustancialista aceptando (en S. 16 de junio de 1993, C—325/91) la impugnabilidad de la comunicación en cuestión en cuanto constitutiva de una nueva obligación y anulándola por carecer de base legal. [J.A.H.C.]

La redundancia del Derecho indicativo

Hace dos siglos y medio, el filósofo británico David Hume escribió una apasionada súplica por el reconocimiento de lo que podría llamarse el carácter binario de la ley. Habiendo notado que el vicio y la virtud pueden venir en varios tonos de gris y “chocarse insensiblemente el uno con el otro”, descartó tal noción cuando se trataba del derecho, al observar que es cierto que los derechos, las obligaciones y la propiedad “no admiten tal gradación insensible”, pero que el hombre tiene una propiedad completa y perfecta, o ninguna en absoluto, y está totalmente obligado a realizar cualquier acción, o no se encuentra bajo ninguna forma de obligación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).

Y procedió afirmando que todos los derechos y obligaciones, que parecen tan naturales “en la vida común”, son, cuando se trata de aplicar el derecho, nada más que ‘absurdos perfectos’. Véase la entrada sobre la normatividad relativa en el derecho internacional.

Derecho Blando: Cambio en Derecho Internacional

Existe una amplia diversidad en los instrumentos de la denominada derecho indicativo (“soft law”, véase más detalles) que hace que el término genérico sea una simplificación engañosa. 1 incluso un examen superficial de estos instrumentos diversos expone inevitablemente sus muchas variables en la forma, lengua, materia, participantes, destinatarios, objetivos, seguimiento y procedimientos de seguimiento. Estas variables, Unidas a las contradicciones inherentes en cualquier concepto de Ley blanda, ponen de relieve los desafíos presentados a la estructura y subposición del orden jurídico internacional tradicional por el uso cada vez mayor de las formas de Ley blanda.

Tanto las contradicciones como el desafío existen en muchos niveles y son revelados por las demandas contradictorias que surgen de los instrumentos de la Ley blanda que son hechos por los Estados y otros participantes en el ordenamiento jurídico internacional. Estas reivindicaciones y las respuestas que se les han hecho impugnan el orden jurídico internacional aceptado sobre los niveles juristas, sustantivo y procedimentales, mientras que la complejidad de algunas de las contradicciones inherentes dentro de las reivindicaciones confunde aún más cualquier Análisis. Esto es especialmente evidente en el contexto del derecho económico internacional, que será el principal objetivo de este artículo. Examinará brevemente algunas de las reivindicaciones contradictorias y los desafíos que presenta al ordenamiento jurídico internacional.

Se han sugerido varias definiciones para el derecho jurídico blando. Algunos escritores se refieren solo a normas en forma de ley dura, generalmente un tratado pero con requisitos vagos o débiles y caracterizan esto como “Ley blanda legal ” mientras que otros se concentran en instrumentos de forma no-legal, por ejemplo, resoluciones de organizaciones internacionales y códigos de conducta, denominado “Ley blanda no legal “.

Los instrumentos de derecho blando van desde los tratados, pero que incluyen solo las obligaciones blandas (“Ley blanda legal “), las resoluciones y códigos de conducta no vinculantes o voluntarios formulados y aceptados por las organizaciones internacionales y regionales (“Ley blanda no legal “), a las declaraciones preparadas por los individuos en una capacidad no gubernamental, pero que pretenden establecer principios internacionales. (Por ejemplo, la Declaración Universal de los derechos de los pueblos, adoptada el 4 de julio de 1976. Esta declaración fue redactada y adoptada no por los Estados sino por los abogados internacionales eminentes de diversas culturas legales. S. ITJ de esta declaración está en los derechos económicos e incluye los derechos a la soberanía permanente, el patrimonio común de la humanidad, la equidad en el comercio internacional y el derecho de los pueblos a elegir libremente su propio camino hacia el desarrollo.

El uso de una forma de Tratado no garantiza por sí mismo una obligación difícil. La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados no exige que los tratados entre los Estados creen derechos y obligaciones identificables (Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (en adelante, “Convención de Viena “) U.N.T.S. no. 58 (1980), Cmnd. 7694, un doc. A/ Conf. 39/27 (1969). Art. 2 define un tratado como “un acuerdo internacional (ver su concepto, así como tratado internacional, acuerdo internacional administrativo, acuerdo internacional medioambiental, acuerdo internacional no normativo, y acuerdo internacional sobre el transporte de mercancías perecederas o acuerdo ATP) celebrado entre los Estados en forma escrita y regido por el derecho internacional”) para estar sujeto a su régimen. Es suficiente que el acuerdo sea por escrito y sujeto al derecho internacional.

Puntualización

Sin embargo, si un tratado debe considerarse como “Hard “, debe redactarse con precisión y especificar las obligaciones exactas asumidas o los derechos concedidos. Cuando un tratado solo prevé la adquisición gradual de normas o de objetivos generales y medidas programadas, es en sí misma blanda para lo que aparentemente un tratado puede carecer de contenido jurídico.

La Convención de Viena impuso una unidad al derecho de los tratados que no ha tenido un éxito total. Como argumentaba Lord McNair, los tratados no todos desempeñan la misma función en el ámbito internacional y los CONSE-1Y no deberían estar sujetos a un régimen idéntico. La Convención de Viena, sin embargo, hace pocas distinciones entre los diversos propósitos de los tratados (una excepción es Art. 6O (5), que excluye los tratados de carácter humanitario de la operación del arte. 6O (l)-{3)) e impone un régimen único que no puede ser considerados como uniformemente apropiados. Tampoco existe ninguna distinción en la Convención de Viena entre tratados (o disposiciones del Tratado) que sean difíciles y los que sean blandos.

Como los tratados, los instrumentos de derecho blando son muy variados.

Una Conclusión

Por lo tanto, no es deseable que se formule una única respuesta uniforme a las reclamaciones que se basan en instrumentos de derecho blando. Muchos se concluyen en un alto nivel de abstracción y generalidad, mientras que otros tienen un grado mucho mayor de especificidad. Esto puede ser bien ilustrado por los instrumentos que se han negociado para establecer un nuevo orden económico internacional.

Las primeras resoluciones del nuevo orden económico internacional establecieron sus objetivos generales. Estas resoluciones, en particular la declaración sobre el establecimiento de un nuevo orden económico internacional (1974) y la carta de seguimiento de los derechos y deberes económicos de los Estados 1974, (1975) establecen el orden del día y establecen un marco político general para la propuesta de nuevo orden económico. Estas resoluciones ofrecían una amplia cobertura de la materia en lengua general. Se propusieron instrumentos ulteriores para dar contenido sustantivo a este marco, y las negociaciones para formularlas han tenido lugar durante los años siguientes (por ejemplo, UN proyecto de código de la ONU sobre la transferencia de tecnología). Estas resoluciones y códigos de conducta más tardíos han sido especializados y tienen la intención de proporcionar una reglamentación más detallada en los ámbitos concretos que se destinan a las resoluciones originales. De hecho, algunos han sido extremadamente estrechos en materia Ject (por ejemplo, el código de la OMS sobre la comercialización (vender lo que se produce; véase la comercialización, por ejemplo, de productos) o/y, en muchos casos, marketing, o mercadotecnia (como actividades empresariales que tratan de anticiparse a los requerimientos de su cliente; producir lo que se vende) internacional de sucedáneos de la leche materna de 1981, y el código de conducta internacional de la FAO sobre la distribución y el uso de plaguicidas, 1985) y en contraste con el Generalidad de los instrumentos iniciales. Esta misma especificidad los hace más propensos a ser efectivos en el control de las actividades proscriptas.Entre las Líneas En la actualidad existen diversos instrumentos que comprenden tanto la política generalizada como los Estados programmatory, así como los intentos más detallados de reglamentación en diversos ámbitos concretos. Estas diferencias de propósito y estilo hacen que los intentos problemáticos de construir un marco sistemático para el análisis de la Ley blanda, que no está entremezclado con muchas excepciones, ni está en un nivel excesivamente alto de la generalización y la abstracción.

Objeto de las reclamaciones sobre el estatuto del derecho blando: desarrollo y cambio en el derecho internacional

Los Estados confirman los instrumentos de derecho blando para combinar la regulación y la restricción colectivas en los tratos económicos con una flexibilidad y libertad de maniobra donde los acontecimientos o las circunstancias cambiantes lo exijan.

Puntualización

Sin embargo, con frecuencia no solo son reglamentarios, sino que también tienen la intención de construir y programar el desarrollo hacia una nueva estructura económica internacional. El impulso inicial para ello fue consecuencia del proceso de descolonización. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Su expresión política fue el aumento de las reivindicaciones del derecho a la libre determinación y su aceptación por la Asamblea General. Su corolario económico fue el crecimiento de las reivindicaciones de los nuevos Estados independientes a un derecho al desarrollo, en sí misma una rama del movimiento de derechos humanos. Los conceptos inherentes al uso de las formas de Ley blanda en las relaciones económicas (véase también Relaciones Económicas Internacionales, Cooperación económica internacional, Globalización, Integración económica, Movimientos Internacionales de Capital, Organizaciones Internacionales, Sistemas Monetarios, y Uniones económicas)internacionales son las fuerzas para el desarrollo y el cambio en el derecho internacional. Ambos causan el cambio y son consecuentes sobre él.

Sin embargo, la sustancia de cualquier derecho al desarrollo está muy alejada tanto del estrecho tema del derecho económico internacional como concebido en la era inmediata después de la segunda guerra mundial (o global) y de la de las primeras y segundas generaciones de la ley de derechos humanos. El desarrollo económico requiere la resolución de las reclamaciones internacionales para la asignación de recursos de acuerdo con los principios de la justicia distributiva, en conjunción con nociones de acción afirmativa y derecho a fin de lograr la igualdad sustantiva de los Estados. [rtbs name=”mundo”] Por lo tanto, el objeto mismo de la legislación económica internacional se ha ampliado para incorporar estas ideas para que ahora abarque temas como las prácticas comerciales restrictivas, el control de las empresas transnacionales, la inversión extranjera, la transferencia de tecnología, la protección del consumidor, la asignación de los recursos del mar, los acuerdos de productos básicos y la venta y comercialización (vender lo que se produce; véase la comercialización, por ejemplo, de productos) o/y, en muchos casos, marketing, o mercadotecnia (como actividades empresariales que tratan de anticiparse a los requerimientos de su cliente; producir lo que se vende) de productos concretos, como los sustitutos de la leche materna y los plaguicidas.

Muchas de estas áreas fueron consideradas anteriormente como dentro de la jurisdicción nacional. La política económica de un estado era tanto su propio negocio interno como su estructura política. Los participantes dominantes en las relaciones económicas (véase también Relaciones Económicas Internacionales, Cooperación económica internacional, Globalización, Integración económica, Movimientos Internacionales de Capital, Organizaciones Internacionales, Sistemas Monetarios, y Uniones económicas)internacionales no son exclusivamente, o incluso principalmente, Estados, sino entidades controladas por el derecho interno, individuos y organizaciones corporativas nacionales y transnacionales. La adopción de los principios enunciados en los artículos 1, 55 y 56 de la carta de las Naciones Unidas (Art. l, párr. 3 incluye el logro de la “cooperación internacional en la solución de los problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario ” como Propósito de la ONU. Art. 55 States: “… las Naciones Unidas promoverán:.. b. soluciones de los problemas económicos, sociales y conexos de la salud internacional;… “; consulte también Art. 56) como punto de partida, estos instrumentos han ampliado el ámbito de la legítima preocupación internacional.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Puntualización

Sin embargo, este desarrollo no ha ido acompañado necesariamente de una determinación de la idoneidad de la reglamentación internacional en estos ámbitos y de su aplicabilidad a los órganos esencialmente domésticos. El resultado ha sido limitar la excepción de jurisdicción interna y, consecuentemente, la noción de autodeterminación económica.

Esta expansión de la materia para abarcar un desarrollo global de un nuevo orden económico internacional es una de las razones de las muchas contradicciones en la zona. Las reivindicaciones se formulan en este área ampliada de derecho económico internacional que se opone a los principios tradicionales del derecho internacional, como la igualdad soberana, el trato no preferencial y recíproco y la no discriminación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Los Estados en desarrollo se basan en la igualdad soberana para reforzar su estatus independiente y estar de pie en la comunidad internacional, al mismo tiempo que lo niegan mediante la reivindicación de recibir un trato preferencial y no recíproco en el ámbito económico.

Autor: Williams

La relación de los tratados con el derecho blando

En la relación entre los tratados y el derecho blando, se ha observado que la sutileza de los procesos mediante los cuales se puede crear el derecho internacional contemporáneo ya no se refleja adecuadamente en referencia a las categorías ortodoxas de la costumbre y el tratado. El papel del derecho blando como un elemento en la creación de leyes internacionales es ampliamente apreciado desde fines del siglo pasado, y su influencia a lo largo del derecho internacional es evidente. Dentro de ese proceso legislativo, las relaciones entre el tratado y la costumbre, o entre el derecho indicativo (“soft law”, véase más detalles) y la costumbre, también se entienden bien. La relación entre los tratados y el derecho blando se explora con menos frecuencia, pero no es menos importante y tiene una gran relevancia práctica para el trabajo de las organizaciones internacionales.

Autor: Williams

Recursos

[rtbs name=”informes-jurídicos-y-sectoriales”][rtbs name=”quieres-escribir-tu-libro”]

Notas

[1] Boyle. A.E. “Some Reflections on the Relationship of Treaties and derecho indicativo”, I.C.L.Q. Octubre 1999, pp. 901-913. Sin embargo establece que si la cuestión es si un acuerdo es vinculante o no representa una pregunta difícil de contestar. Mas aún, “un acuerdo que involucra Estados puede ser vinculante aún y cuando no sea un tratado, entonces la distinción entre Acuerdos Soft y Hard es no una simple similitud de la distinción entre tratados y no tratados”. p. 901[] [2] Brown, Donald. “The Earth Charter as an International “Soft Law”.Entre las Líneas En línea: https://www.earthcharter.org/resources/speeches/brown.htm Consultado el 13/02/2003.
Desde la perspectiva del autor, el derecho indicativo se ha desarrollado ampliamente para las siguientes cuestiones: a) como un primer paso para compromisos vinculantes internacionales; b) como una base para llevar la responsabilidad de las naciones y por lo tanto, cambiar la conducta de los gobiernos aún si su incorporación en tratados vinculantes no ha sido considerada; c)como una base legal para resolver disputas de cuestiones internacionales y, d) como una forma flexible de desarrollar estándares internacionales.[] [3] Baxter (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). R.R… “International Law in “her infinite variety””, I.C.L.Q. 1980, pp. 549-566. La tesis principal del autor es que las diferencias entre acuerdos vinculantes y no vinculantes “no son cualitativas pero cuantitativas y por consiguiente, que normas diferentes llevan consigo una variedad de impactos y efectos legales diferidos.” p. 563[] [4] Baxter (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). R.R. “International Law in “her infinite variety””, I.C.L.Q. 1980, pp. 549-566 (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Respecto al derecho indicativo, afirma que en los años recientes los Estados han llevado a cabo, en un gran número de ocasiones, la preparación de instrumentos que deliberadamente no crean obligaciones legales pero que tienen la intención de crear presiones e influir en la conducta de los Estados y establecer nuevas rutas en el desarrollo del derecho internacional.[] [5] Hillgenberg, Hartmut. “A fresh look at derecho indicativo”, E.J.I.L. 1999 No. 3, pp. 499-515[] [6] Boyle. A.E. “Some Reflections on the Relationship of Treaties and derecho indicativo”, I.C.L.Q. Octubre 1999, pp. 901-913[] [7] En este sentido, Boyle explica que también los caracteriza “el compromiso de buena fe y en muchos casos su deseo de influenciar en la práctica de los Estados como un elemento de desarrollo progresivo y creación de leyes (law-making). De esta forma es que los acuerdos derecho indicativo, y por lo tanto no vinculantes, no son tan diferentes de aquellos tratados multilaterales que sirven para los mismos propósitos de creación de leyes”. p. 902[] [8] Shelton, Dinah. “Law,Non-Law and the problem of “Soft Law””. A.S.I.L.Entre las Líneas En línea: https://www.asil.org/shelton.pdf Consultado el 13/02/2003. Gran parte de los comentarios expresados por Shelton surgieron en el Workshop sobre derecho indicativo organizado por la A.S.I.L. del 8 al 10 de Mayo de 1996.Entre las Líneas En él se concluyeron varias cuestiones respecto al derecho indicativo: 1) las normas no vinculantes tiene un complejo y potencial impacto en el desarrollo del derecho internacional; 2) la participación de los actores relevantes en la creación de las normas lleva a una mayor conformidad o práctica estatal (compliance); 3) La creación de leyes internacionales (law-making) en si ha cambiado con el paso del tiempo. Donde alguna vez fue enteramente consuetudinario de origen, la creación de tratados (bilaterales y luego multilaterales) ha sido visto como la forma predominante de creación de las leyes en el mundo moderno; 4) El derecho indicativo puede ser substituto del Hard Law cuando un acuerdo sobre Hard Law no puede ser alcanzado y por lo tanto puede ser conseguido a través del derecho indicativo; 5) Al final, el sistema legal internacional parece ser complejo, con una red dinámica de interrelaciones entre Hard y derecho indicativo, regulación nacional e internacional, y varias instituciones que buscan promover la reglamentación de la ley.Entre las Líneas En este sistema, el derecho indicativo esta jugando crecientemente importantes y variados roles.[] [9] Véase Zemanek, Karl. “Is the term “Soft Law” convinient?”. en Liber Amicorum Professor Seidl-Hohenveldern, Kluwer, 1998, pp. 843-862. De acuerdo con Zemanek, “El futuro muestra que los Estados actuarán en una manera que confirme la opinio juris expresada o que adopten una convención multilateral enarbolando dichos principios declarados. Si este fuera el caso, el instrumento de derecho indicativo representará un elemento en el respectivo proceso de creación de leyes. Si esto no fuera así, el instrumento solo será un interés histórico. Estos acuerdos son evidencia de un paso en la creación de las normas”. p. 859; Véase, Hillgenberg, Hartmut. “A fresh look at derecho indicativo”, E.J.I.L. 1999 No. 3, pp. 499-515. Según el autor, “…indiscutiblemente, un acuerdo no vinculante no puede producir directamente derecho internacional consuetudinario, pero puede contribuir a su creación como una opinio juris emergente”. [] [10] U.Fastenrath “Relative Normativity in International Law” E.J.I.L. (1993), 305-40 citado en Zemanek, Karl. “Is the term “Soft Law” convinient?”. en Liber Amicorum Professor Seidl-Hohenveldern, Kluwer, 1998, p. 860. Zemanek argumenta que “…otra importante función del derecho indicativo es su rol en la construcción de Hard Law en la interpretación de tratados y en la aclaración de reglas consuetudinarias” p. 860[] [11] Hillgenberg, Hartmut, op. Cit.[] [12] Shelton, Dinah, op. Cit. Ella misma afirma que “la línea entre derecho y no derecho puede parecer difusa. Los mecanismos de los Tratados están incluyendo más obligaciones Soft, como por ejemplo los esfuerzos para promover la cooperación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Los instrumentos no vinculantes en cambio están incorporando mecanismos supervisores que se encuentran tradicionalmente en los textos de Hard Law”. p. 10[] [13] D´amato, Anthony. “Soft Law” Chapter 5 pp. 55-60.Entre las Líneas En línea: https://anthonydamato.law.northwestern.edu/IELA/Intech05-2001-edited.pdf [] [14] Shelton, Dinah, op. Cit, p. 6 Sin embargo afirma que la cuestión entonces es si es o no necesario que una norma este contenida en un instrumento legalmente vinculante para que sea aceptado como vinculante (pacta).[] [15] Ibidem, p. 11[] [16] Zemanek, Karl, op.cit. p. 844. Sin embargo el autor más adelante establece su posición respecto a la pregunta en cuestión que nos atañe y opina que “…el análisis realizado anteriormente muestra que la pregunta a la posible aplicabilidad del derecho indicativo es solamente relevante con respecto a los compromisos extra legales. Los compromisos políticos, económicos y sociales son efectivamente realizados cuando están basados en un interés y reciprocidad mutuos. Una desviación de dichos compromisos puede tener consecuencias políticas o económicas mucho más severas que las consecuencias legales, especialmente en caso un caso de reciprocidad material” p. 861[] [17] A saber, 1) evitar compromisos formales y visibles; 2) evitar el proceso de ratificación; 3) ser capaz de renegociarse o modificarse según las circunstancias también; 4) conseguir un resultado.Entre las Líneas En estos momentos en los que el unilateralismo en las relaciones internacionales (más detalles sobre relaciones internacionales y las tensiones geopolíticas en nuestra plataforma) se ha instalado y ha provocado que el consenso y el dialogo entre los Estados sea cada vez más difícil, los acuerdos de tipo derecho indicativo proporcionan velocidad, simplicidad, flexibilidad y privacidad para resolver las materias más urgentes en las que la cooperación internacional debe actuar.

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Véase También

Bibliografía

Baxter (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). R.R… “International Law in “her infinite variety””, I.C.L.Q. 1980, pp. 549-566
Brown, Donald. “The Earth Charter as an International “Soft Law”.Entre las Líneas En línea: earthcharter.org/resources/speeches/brown.htm

Boyle. A.E. “Some Reflections on the Relationship of Treaties and derecho indicativo”, I.C.L.Q. Octubre 1999, pp. 901-913
D´amato, Anthony. “Soft Law” Chapter 5 pp. 55-60.Entre las Líneas En línea: https://anthonydamato.law.northwestern.edu/IELA/Intech05-2001-edited.pdf
Hillgenberg, Hartmut. “A fresh look at derecho indicativo”, E.J.I.L. 1999 No. 3, pp. 499-515
Shelton, Dinah. “Law, Non-Law and the problem of “Soft Law””. A.S.I.L.Entre las Líneas En línea: asil.org/shelton.pdf Consultado el 13/02/2003
U.Fastenrath “Relative Normativity in International Law” E.J.I.L. (1993), 305-40
Zemanek, Karl. “Is the term “Soft Law” convinient?”. en Liber Amicorum Professor Seidl-Hohenveldern, Kluwer, 1998, pp. 843-862

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