Economía del Derecho Administrativo

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Economía del Derecho Administrativo

El dominio del derecho administrativo y la economía

El uso de la economía para comprender el derecho administrativo puede no estar tan extendido como en otros ámbitos de la doctrina y la práctica jurídica. Sin embargo, los comportamientos públicos son inequívocamente susceptibles de investigación económica. El objetivo aquí es ofrecer algunas orientaciones generales sobre cómo puede utilizarse la economía política para comprender la dimensión jurídica del Estado. A este respecto, el ámbito del derecho administrativo y la economía consta de dos enfoques relacionados.

El primero se ocupa tanto de la eficacia como del control de la administración, en un marco constitucional determinado. En él se pueden establecer dos niveles de objetivos. Por un lado, hay que asegurar la coherencia de los comportamientos y las acciones administrativas con respecto a los objetivos del Estado y la protección de los derechos privados. La característica más destacada es la búsqueda de rentas. Por otro lado, es necesario un control interno a nivel de los propios organismos administrativos. Los comportamientos burocráticos deben contenerse mediante mecanismos de incentivos adecuados. Esta perspectiva de elección pública equivale a una evaluación de los resultados del comportamiento de la administración, y puede resumirse en la pregunta: ¿cómo juzgar las acciones del Estado?

En este capítulo no trataremos esta cuestión que, como ejemplifica la creciente literatura de elección pública que se le dedica, requiere claramente un tratamiento distintivo (a pesar de los inevitables solapamientos). Esta entrada pertenece más bien al segundo tipo de enfoque que considera el marco constitucional general como endógeno (Buchanan, 1990; Cooter, 2000). Desde esta perspectiva de economía política constitucional, la atención se centra en los procedimientos que conducen a los resultados que analiza la teoría de la elección pública. Por lo tanto, la discusión no abordará los problemas de búsqueda de rentas como tales, sino sólo en la medida en que se plasmen en un marco constitucional. La pregunta anterior se amplía ahora a: ¿cómo juzgar al Estado?

A este respecto, el problema agente-principal resulta revelador. El principal delegaría el derecho a juzgar al Estado. El agente se vería inducido a realizar las mejores acciones, para cumplir su compromiso. Nos centraremos primero en dos cuestiones básicas: ¿quién es el principal y quién el agente? A continuación, consideraremos la naturaleza del mecanismo de incentivos. Las diversas respuestas institucionales a estas preguntas proporcionan las múltiples formas de tratar el poder del Estado.

El debate posterior se centrará en los siguientes problemas. En primer lugar, los comportamientos estratégicos del Estado se expresarán como una paradoja del gobierno, siendo el derecho administrativo su traducción en términos jurídicos. En segundo lugar, el derecho a juzgar al Estado se analizará como un problema de agencia y la discusión se centrará en la naturaleza del principal y del agente. En tercer lugar, el debate girará en torno a la competencia por el principal y a la forma de controlar al agente. Por último, en los comentarios finales se discutirá el papel de la constitución como marco de esa relación de agencia.

Los comportamientos estratégicos y la paradoja del gobierno

La economía política de la búsqueda de rentas hace hincapié en cómo los organismos públicos utilizan su poder para crear prerrogativas de monopolio. Este fenómeno puede estudiarse como un fenómeno en sí mismo. También es una consecuencia del sistema jurídico y constitucional que, o bien favorece la búsqueda de rentas, o bien la frena. En esta perspectiva más amplia, los comportamientos estratégicos del Estado se convierten en una paradoja del gobierno (Witt, 1992; Josselin y Marciano, 2000). La paradoja consiste en que la concesión de cierto poder a una entidad pública proporciona simultáneamente a ésta el derecho y los medios para infringirlo. Por lo tanto, la paradoja del gobierno es tanto una expresión de la búsqueda de rentas como algo más amplio. En otras palabras, expresa cómo la búsqueda de rentas se construye y tiene lugar en un entorno constitucional endógeno.

El derecho administrativo es la traducción jurídica de la paradoja del gobierno, la consecuencia jurídica de la existencia del Estado; garantiza el desarrollo necesario de las acciones públicas (tal y como las define la constitución o cualquier carta) y su necesaria contención también. La forma en que se juzga al Estado indica cuál es su naturaleza o lo que se supone que es. La especificidad del derecho administrativo sólo puede afirmarse entonces si el estado merece o demuestra alguna especificidad a su vez. Desde esta perspectiva, y a pesar de una notable tendencia a la homogeneización y a la fertilización cruzada, se pueden distinguir a grandes rasgos dos tradiciones principales (Josselin y Marciano, 1995). Sigue siendo habitual separar estas tradiciones en función de la dualidad o la unidad de jurisdicción. La primera es mayoritariamente sustantiva y abarca sistemas “continentales” como el Verwaltungsrecht alemán o el Droit Administratif francés. En estos sistemas dualistas, el Estado es considerado como un órgano político con objetivos y fines distintivos. Las estructuras contenciosas encarnan así una justicia administrativa separada. La segunda es principalmente procesal e incluye las concepciones inglesa y canadiense. La unidad de jurisdicción es la expresión de una concepción monista de la sociedad. Un sistema monista no concede ninguna característica específica al Estado. El monismo subraya así que no hay que hacer diferencias entre los asuntos privados y los públicos. En consecuencia, no existe una visión distinta de las acciones públicas, que deben ser juzgadas de la misma manera que las privadas. Los tribunales administrativos (véase qué es, su concepto jurídico) no son jurisdicciones separadas.

Esta distinción entre la unidad y la dualidad de jurisdicciones puede resultar muy útil cuando consideremos el problema de agencia asociado (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “associate” en derecho anglo-sajón, en inglés) al control del Estado. Los dos sistemas difieren en cuanto a los medios que deben utilizarse para alcanzar un objetivo común, a saber, el control del Estado. Mientras que el monismo considera que el derecho administrativo está diseñado con el propósito de limitar los poderes del gobierno para proteger al ciudadano, el dualismo asume que el derecho administrativo está dirigido al funcionamiento de la administración. Esta distinción influye en la naturaleza de la relación principal-agente.

Pasamos ahora al primer componente de este problema de agencia, es decir, la naturaleza del principal y del agente.

¿Quién es el principal? ¿Quién es el agente?

El derecho que le corresponde al agente es el de juzgar al Estado. ¿Quién debe delegar este derecho? En los sistemas dualistas, al estar en juego el control de la administración, el propio Estado es el principal. Los litigios relativos a las acciones ultra vires son el ámbito específico de los tribunales administrativos. Esta naturaleza particular del principal puede ejemplificarse con la Revolución Francesa. La Asamblea Constituyente votó dos leyes (en agosto y septiembre de 1790) que establecían que ningún organismo político o institucional puede juzgar al Estado, excepto el propio Estado. El poder judicial se ocupa de los litigios subjetivos (relativos a las responsabilidades contractuales o civiles) presentados ante los tribunales civiles. Pero todo lo que concierne a la naturaleza misma del Estado es controlado por estructuras de litigio cercanas al poder público. El jurista y economista francés Jean Bodin (1577), por ejemplo, proporciona argumentos detallados sobre por qué el poder soberano debe merecer ese tratamiento. El ejemplo francés fue seguido en la década de 1860 por los estados del sur de Alemania, siendo el concepto de acto administrativo (Verwaltungsakt) la pieza central de su enfoque. La discrecionalidad administrativa está entonces explícitamente circunscrita por las normas quant au fond (Backhaus, 2002).

Por el contrario, un sistema monista insiste, en primer lugar, en la necesidad de proteger a los ciudadanos que, de hecho, son la fuente de las normas de derecho – este último es el resultado involuntario de las interacciones entre los individuos. En este caso, la razón de ser del Estado no es constitucional, sino convencional o consuetudinaria. Esto significa que no sólo el Estado no tiene capacidad para imponerse como principal, sino que el principal parece ser el espectador imparcial del derecho consuetudinario, en el sentido de Hume (1992) o Smith (1976). Esta concepción adopta diferentes formas. Países como Inglaterra recurren a limitaciones procesales que se imponen al Estado, en el marco del Estado de Derecho. Los estados del norte de Alemania de la década de 1860, especialmente Prusia, estaban muy influenciados por el sistema jurídico británico, mientras que en Estados Unidos los ciudadanos están protegidos en gran medida contra el abuso de poder del Estado por la Carta de Derechos.

No siempre los mandantes tienen agentes diferentes. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, estos agentes difieren sustancialmente. El principal “dualista” crea un agente, el juez administrativo, que es un juez de la administración. Se ocupa de la legalidad objetiva de las decisiones administrativas y trata de equilibrar el interés público y la protección de los ciudadanos. Así, el poder discrecional del Estado es controlado y limitado por el propio Estado. Esto puede parecer una forma peculiar de resolver la paradoja del gobierno. Sin embargo, las normas sustantivas, definidas a priori, delimitan el conjunto de acciones posibles del agente. Estos esquemas interpretativos proporcionan el marco kelseniano (Kelsen, 1962) dentro del cual los tribunales administrativos (véase qué es, su concepto jurídico) juzgan y, por tanto, administran. En lo que respecta al agente “monista”, las jurisdicciones ordinarias proporcionan jueces ordinarios, cuyo conjunto de acciones posibles está delimitado por la justicia procesal y el stare decisis. Aunque en la práctica se están especializando cada vez más, estos jueces pertenecen, no obstante, a la judicatura de derecho común. Por supuesto, algunos países pueden tener acuerdos institucionales más intrincados.

Otros países tienen una visión bastante diferente de lo que abarca el derecho administrativo. Tal es el caso de Estados Unidos, donde la regulación es el núcleo (Rose-Ackerman, 1992). El objetivo es un control eficaz de las actividades económicas, en particular, pero no sólo en lo que respecta a los servicios públicos. En principio, la separación de poderes implica que el poder judicial debe controlar a los poderes legislativo y ejecutivo. En la práctica, numerosas agencias independientes y especializadas dan lugar a muchos agentes. El Congreso les otorga un estatus cuasi jurisdiccional, pero al mismo tiempo pueden avalar sistemas de decisión similares a los procedimientos del derecho común. De este modo, el legislador y el espectador imparcial pueden tener que compartir el protagonismo.

Una vez definidos los caracteres prominentes de este problema de agencia, vamos a esbozar brevemente los mecanismos de incentivo y la competencia por el control de la agencia, con referencia a los casos fundadores de Francia e Inglaterra.

Mecanismos de incentivo y competencia por el mando

El cardenal Richelieu impuso el Edicto de Saint-Germain-en-Laye en 1641; Napoleón Bonaparte creó el Conseil d’État (Consejo de Estado) en 1800. Entre estas dos fechas, la Revolución Francesa y las leyes de 1790 no son accidentes históricos. Alexis de Tocqueville insistió en que, por el contrario, existe una sorprendente continuidad. Podemos interpretarlo aquí en los términos económicos de la competencia por la jefatura y las oportunidades de búsqueda de rentas. También mostraremos que los países monistas se enfrentan a esta competencia, aunque en términos diferentes.

El control del poder requiere una influencia directa en las estructuras de litigio administrativo. Desde el siglo XIII, la monarquía francesa intentó evitar la supervisión de los tribunales ordinarios y de los parlamentos regionales. Para ello, creó jurisdicciones especializadas, no muy diferentes de las actuales agencias estadounidenses, y un consejo del rey. Estas agencias se vendieron a los intendentes, cuyo poder fue reforzado por el Edicto de Saint-Germain-en-Laye y por los decretos posteriores de octubre de 1656 y julio de 1661. Su objetivo declarado era excluir al Parlamento de las estructuras de control. Desde un punto de vista microeconómico, esta relación entre los intendentes y el rey era más bien informal; el vínculo contractual era flojo. Dado que los cargos se vendían y se basaban en la lealtad, el riesgo moral en el contrato era recíproco. Por un lado, no existía ninguna restricción de compatibilidad efectiva, lo que suponía una clara desventaja para el rey. Por otro lado, los magistrados podían ser destituidos en cualquier momento. Sin embargo, esta simple amenaza no podía impedir en la práctica la búsqueda de rentas y la evasión por parte de los magistrados, y algunos economistas contemporáneos rechazaron esta solución. Por ejemplo, Jean Bodin es explícito sobre la amenaza mercantil que pondría en peligro la vida política. La solución alternativa propuesta consistía en poner a los magistrados bajo la autoridad directa y explícita del rey, y las leyes revolucionarias respaldaron este proceso. Napoleón creó el Consejo de Estado como agente dependiente y esta situación prevaleció hasta finales del siglo XIX, cuando se modificó el funcionamiento del consejo. La ley de 1872 reconoció la necesidad de una competencia entre dos mandantes, el gobierno y el parlamento. El proceso se completó en 1889 cuando la decisión Cadot aumentó la especificidad profesional de la justicia administrativa. La designación de los miembros del Consejo de Estado ya no era prerrogativa de uno u otro de los dos principales.

La falta de competencia por los cargos explica en gran medida la ineficacia del sistema prerrevolucionario. Además, los parlamentos franceses eran regionales y conservaban menos poder que el parlamento inglés. El privilegio del gobernante tenía más posibilidades de ser preservado, y así siguió siendo después de la Revolución. La situación en Inglaterra era bastante diferente: la competencia por las rentas adoptó la forma de un duopolio, formado por el rey y el parlamento (Ekelund y Tollison, 1980). Como el Estado no tenía prerrogativas especiales en sí mismo, el problema no era el de controlarlo, sino que los dos protagonistas competían para obtener el mayor número posible de rentas. El resultado de esta competencia mercantil que había comenzado en la Edad Media muestra que el parlamento fue el ganador, y el monismo y la unidad de jurisdicción son una consecuencia de esta victoria. Los tribunales de justicia ordinarios se ocupan de todo tipo de litigios, ya sean privados o cuasi-privados. Por ejemplo, la disolución del Consejo Privado del rey (y posteriormente del tribunal de la Cámara de las Estrellas) en 1642 dio la mayor parte del poder a los tribunales de derecho común, en particular al King’s Bench, que es un tribunal de justicia civil. En muchos aspectos, la preeminencia del parlamento mejorará el contrato de agencia. Antes de su dominio, los jueces encargados del contencioso administrativo eran “jueces de paz”, que no recibían remuneración. Además, estaban sometidos al control del Consejo Privado del rey. Su restricción de participación no podía sino distorsionar sus decisiones, que a menudo estaban impulsadas por la búsqueda de rentas. Su restricción de compatibilidad de incentivos era bastante intrascendente, debido a la supervisión del rey. Por el contrario, el parlamento trató de introducir incentivos financieros para, al menos, atar la restricción de participación y, en el mejor de los casos, contener los comportamientos estratégicos dentro de la restricción de compatibilidad de incentivos.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Una de las dimensiones de la competencia por el poder es, pues, el estatuto del derecho administrativo. Hemos mostrado cómo se resuelve en un problema de agencia. ¿Cómo se plasma este problema en el marco constitucional?

El marco constitucional

Las constituciones requieren contratos sociales. Un contrato da forma al Estado (Vanberg, 1994) y, en consecuencia, delinea sus características jurídicas, por lo que el derecho administrativo es, en su mayoría, un producto de la constitución, si ésta existe. En los países con tradición de derecho consuetudinario, las convenciones constitucionales no suelen conferir ningún estatus legal al poder soberano. Cuando se juzga al Estado, el espectador imparcial es el principal, y adopta los mismos procedimientos que con los particulares. En cambio, los países con una tradición de contrato social deben establecer un estrecho vínculo constitucional. Dado que normalmente el principal es el propio Estado, debe haber una garantía estricta por parte de la constitución, para proteger a los ciudadanos y asegurar los intereses comunes en lugar de las actividades de búsqueda de rentas. Es un vínculo necesario que da forma a la función objetivo del principal: lo que él/ella maximiza está bajo el control de la constitución. Este marco constitucional es esencialmente kelseniano y ha sido adoptado por Alemania y Austria, entre otros. Desde la Segunda Guerra Mundial, especialmente entre las naciones europeas, ha habido una tendencia continua hacia la constitucionalización del derecho administrativo. Por ejemplo, en los Países Bajos, la revisión constitucional de 1983 introdujo una disposición (artículo 107.2) según la cual los principios generales de la administración deben establecerse por ley. Esta tendencia se ve reforzada en muchos otros países. En Italia, la constitución de 1947 estipula la responsabilidad de los funcionarios (artículo 28), el control de las empresas públicas (artículo 43) y la organización de las acciones judiciales contra la administración (artículo 113). La constitución española (1978) introduce los derechos fundamentales de los ciudadanos (artículos 10 a 55), aunque las prerrogativas de la Corona siguen siendo amplias. El carácter estatutario del Consejo de Estado está previsto en el artículo 107. En Grecia, el artículo 20.2 de la constitución de 1975 declara el derecho de audiencia en caso de litigio con la administración.

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El caso de Estados Unidos también es significativo. Desde la década de 1930, el continuo debate sobre la constitucionalidad de las “agencias independientes” ejemplifica la competencia por el liderazgo entre el Congreso y el presidente (Bermann y Lindseth, 1995, pp. 525-7). Sea cual sea el resultado, el creciente número de agencias y su progresiva emancipación pueden equivaler a una continua renegociación del contrato constitucional inicial, pero sin el velo de ignorancia que podría impedir, al menos en parte, la búsqueda de rentas. Desde esta perspectiva, la Unión Europea se sitúa en un punto intermedio. Mientras que la tradición francesa inspiró en gran medida la construcción jurídica inicial, ha evolucionado en gran medida desde este enfoque continental hacia los preceptos normativos anglosajones.

Sea cual sea el resultado, lo que está en juego es el control del futuro Estado europeo.

En términos más generales, los diferentes tipos de derecho administrativo ilustran las diversas respuestas al problema no resuelto de principal-agente descrito en la sección dos de la Declaración de Derechos de Virginia de 1776: “que todo el poder está investido en el pueblo y, en consecuencia, se deriva de él; que los magistrados son sus fideicomisarios y servidores, y en todo momento responsables ante ellos”.

Revisor de Hechos: Witmann
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