Legalidad de la Administración Pública

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Pensamos que difícilmente podríamos sostener la tesis de la legalidad de la Administración Pública si el gobernado no contara con una serie de recursos y medios que la ley le otorgara para defenderse de los actos legales de la administración.

El derecho administrativo moderno contiene este tipo de medidas que garantizan a favor del gobernado si no la legalidad de los actos de la administración, sí la posibilidad de un restablecimientos del orden jurídico violado.

No todos los países cuentan con un sistema uniforme para controlar la legalidad de la administración. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).Entre las Líneas En algunos, el control de la legalidad se ejerce por el Poder Judicial y, en otros, por tribunales que pertenecen formalmente a la Administración Pública, si bien el contenido de sus actividades es materialmente jurisdiccional. Los países anglosajones son un ejemplo típico de este último caso.

Podemos afirmar que gran parte de la creación del derecho administrativo en Francia se ha debido más a los jueces de la administración que a los legisladores. Estos jueces administrativos llenaban los vacíos legislativos y con ello se convertían en auténticos legisladores.

En México, una serie de legislaciones administrativas contiene los medios y recursos de defensa que el gobernado puede utilizar ante la propia administración.

Fuente: Jacinto Faya Viesca, Administración Pública Federal

La ley, la Administración y los ciudadanos

En la actualidad, ya no vale como antes la distinción entre la posición de los particulares y la de la Administración frente a la ley. Hoy sería problemático proponer de nuevo con carácter general la doble regla que constituía el sentido del principio de legalidad: libertad del particular en línea de principio, poder limitado, del Estado en línea de principio. Esta regla está ya erosionada en ambas direcciones, en relación con los particulares y con la Administración.

La crisis de la vinculación de la Administración a la ley previa deriva de la superación, por parte del aparato del Estado, de su función prevalentemente garantizadora es decir, de su función de garantía concreta de las reglas jurídicas generales y abstractas mediante actos aplicativos individuales y concretos (prohibiciones, autorizaciones, habitaciones, decisiones, etc.) y de la asunción de tareas de gestión directa de grandes intereses públicos. La realización de estas tareas de gestión requiere la existencia de grandes aparatos organizativos que actúan necesariamente según su propia Lógica, determinada por reglas empresariales de eficiencia, exigencias objetivas de funcionamiento, intereses sindicales de los empleados (por no hablar de las reglas informales, pero no por ello inexistentes, impuestas por el patronazgo de los partidos políticos). Este conjunto de reglas es expresión de una lógica intrínseca a la organización y refractaria a una normativa externa. He aquí un importante factor de crisis del principio tradicional de legalidad.

Quienquiera que reflexione sobre su propia experiencia con las grandes organizaciones públicas dedicadas a la gestión de intereses públicos, como por ejemplo la sanidad o la enseñanza, seguro que podrá ofrecer muchos ejemplos de la fuerza ineluctable de la que podríamos llamar la concreta «legislatividad de la organización». Frente a ella, el principio de legalidad, es decir, la predeterminación legislativa de la actuación administrativa, está fatalmente destinado a retroceder.

Incluso la realización de tareas administrativas orientadas a la protección de derechos piénsese de nuevo en el sector de la sanidad y la enseñanza puede comportar a menudo restricciones que no están predeterminadas jurídicamente. Ello supone un vaciamiento de la función «liberal» de la ley, como regla que disciplina la colisión entre autoridad y libertad.

Se afirma así un principio de autonomía funcional de la Administración que, en el ámbito de leyes que simplemente indican tareas, restablece situaciones de supremacía necesarias para el desempeño de las mismas, atribuyendo implícitamente, en cada caso, las potestades que se precisan para su realización. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). [En este desarrollo, que bajo ciertos aspectos podría parecer un retroceso a situaciones preliberales, encuentran explicación las numerosas peticiones a favor de declaraciones sectoriales de derechos, no necesariamente legislativas (del enfermo, del estudiante, de los usuarios en general), garantizados por «tribunales» ad hoc, ajenos a la organización judicial del Estado e insertados en la lógica de la organización a la que van referidos. Nada nuevo: frente a la reproducción de situaciones de supremacía administrativa se manifiesta una recuperación de las exigencias del Estado de derecho.]

En estos supuestos no podría hablarse, salvo a costa de un malentendido, de mera ejecución de la ley.Entre las Líneas En presencia de objetivos sustanciales de amplio alcance, indicados necesariamente mediante formulaciones genéricas y cuya realización supone una cantidad y variedad de valoraciones operativas que no pueden ser previstas, la ley se limita a identificar a la autoridad pública y a facultarla para actuar en pro de un fin de interés público. Para todo lo demás, la Administración actúa haciendo uso de una específica autonomía instrumental, cuyos límites, en relación con el respeto a las posiciones subjetivas de terceros, resultan fundamentalmente imprecisos.

En estos casos, en efecto, es propio de la Administración, y no de la ley, «individualizar el área sobre la que debe desplegar sus efectos en el momento en que la aplica» [A. Predieri, Pianificazione e costituzione, Comunità, Milano, 1963, p. 272]. Por tanto, corresponderá también a la Administración establecer la línea de separación entre su autoridad y la libertad de los sujetos. Esto es particularmente evidente (y necesario) en los ya numerosísimos casos en que se confieren a las administraciones funciones a mitad de camino entre la acción y la regulación: las funciones de planificación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Dichas funciones inciden normalmente en el ámbito de la actividad económica: precisamente un ámbito «privilegiado» de la tutela legislativa de los particulares, según la concepción de la legalidad característica del siglo XIX.

En segundo lugar, se produce también una pérdida de la posición originaria de los particulares frente a la ley en numerosos sectores del derecho que ya no se inspiran en la premisa liberal de la autonomía como regla y del límite legislativo como excepción.

No es solo que la ley intervenga para orientar, esto es como suele decirse para enderezar la libertad individual a fines colectivos (como en el caso de la propiedad y la iniciativa económica), autorizando a la Administración a poner en marcha medidas «conformadoras» de la autonomía privada. Es que además, en determinados sectores particularmente relevantes por la connotación «social» del Estado contemporáneo, se niega el principio de la libertad general salvo disposición legislativa en contrario.Entre las Líneas En su lugar se establecen prohibiciones generales como presupuesto de normas o medidas particulares que eventualmente (finalmente) las remuevan en situaciones específicas y a menudo tras el pago de sumas en concepto de títulos diversos. Piénsese en las actividades relacionadas con la utilización de bienes escasos de interés colectivo, y por ello particularmente preciosos» (el suelo, los bienes ambientales en general). La tendencia es a considerarlas prohibidas en general salvo autorización cuando sean compatibles con e1 interés público, situación que deberá ser valorada por la Administración en cada caso, y mediante pago por el particular de sumas equivalentes a la incidencia sobre la colectividad de la utilización privada del bien.

Presumiblemente, en una lógica no muy distinta está también destinada a inspirarse en los casos en que el derecho consiga establecer si primacía la regulación jurídica de la aplicación de la tecnología a otro bien precioso para la sociedad, la vida. Todo lo re lacio nado con las intervenciones artificiales sobre la vida humana (genética, reproducción, extracción y trasplante de órganos, interrupción voluntaria del embarazo, suicidio y eutanasia) está regulado, y aún lo estará más, mediante prohibiciones generales, salvo las excepciones establecidas positivamente. De este modo, frente a los peligros de una libertad sin responsabilidad, resurge la llamada a un paternalismo» del Estado del que quizás no pueda prescindirse en asuntos como éstos.

Por ello, hoy ya no es posible razonar en general partiendo de las premisas del principio de legalidad decimonónico, El significado que debe atribuirse a la ausencia de leyes es una cuestión que habrá de resolverse dependiendo de los distintos sectores del ordenamiento jurídico, en algunos de los cuales se podrá mantener la existencia de normas generales implícitas de libertad, mientras que en otros deberá reconocerse si acaso la existencia, por así decirlo, de normas generales prohibitivas. La regla liberal clásica, según la cual las actividades privadas siempre son lícitas si no vienen expresamente prohibidas por la ley, invierte su sen ti do en algunos supuestos y, en cualquier caso, ya no puede ser afirmada con carácter general.

Hoy día ya no se mantienen los caracteres liberales de la ley, concebida como límite a la situación de libertad natural» presupuesta en favor de los particulares. Separada de este contexto general de referencia, en el que actúa ha estableciendo los límites entre dos ámbitos perfectamente distinguibles, el de la autoridad pública y el de la libertad privada, la ley ha perdido el sentido de la orientación, haciéndose temible por lo imprevisible de su dirección.

Fuente: ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Madrid: Trotta, 1999, Capítulo 2, pp. 21-45