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Fuentes de Derecho Doméstico
Este elemento es una ampliación de las guías y los cursos de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema.
Fuentes de Derecho Doméstico (en Arbitraje)
Concepto de fuentes de derecho doméstico en relación a este ámbito: las leyes de los Estados son fuente genuina de procedimientos arbitrales, que pueden seguir un criterio monista o dualista, según el tratamiento que den al arbitraje nacional y al internacional.Entre las Líneas En este escenario cobra especial importancia la Ley Modelo UNCITRAL, la que si bien no es una fuente en sentido estricto, sí es una fuente de inspiración legislativa.Entre las Líneas En España, por ejemplo, una norma doméstica es la Ley de Arbitraje de 2003. [1]
Fuentes del derecho Alemám
La posición de la Constitución en el sistema jurídico
La Constitución dispone el orden jurídico fundamental de una comunidad.Entre las Líneas En la RFA se denominó a la Constitución “Ley fundamental” en razón de las circunstancias históricas existentes durante su nacimiento. Debido a la estructura federal de Alemania, no solo la Federación, sino también cada Land dispone de un poder estatal propio con su respectiva Constitución y poder legislativo. La LFB ocupa no obstante la posición jurídica suprema con respecto a cualquier otra norma jurídica interna[STEIN/FRANK, Staatsrecht, p. 17 y s. §3 III; STREINZ/OHLER/HERRMANN, Der Vertrag von Lissabon zur Reform der EU, § 1 V 1 a)].
El procedimiento de reforma constitucional y disposiciones intangibles
Los requisitos de contenido o materiales para llevar a cabo una reforma constitucional se recogen en el art. 79 I LFB. De conformidad con el mismo, la Constitución solo puede ser reformada por una ley que expresamente modifique o complemente el texto de la LFB. El procedimiento se regula en el art. 79 II LFB, requiriéndose para dicha ley de reforma de la Ley Fundamental la aprobación por mayoría de dos tercios de los miembros del «Bundestag» y de dos tercios de los votos del «Bundesrat»[MAURER, Staatsrecht I, p. 738 marginal 6; MÜNCH/ MAGER, Staatsrecht I, p. 38 y s. marginal 63 y s].
La garantía de perpetuidad del art. 79 III LFB constituye la limitación más significativa del poder legislativo. Pone de relieve la diferencia entre el poder constituyente y el poder constituido y con ello cómo el poder estatal queda sometido al Derecho positivo. Si la propia cláusula de perpetuidad fuera modificable mediante el procedimiento de reforma constitucional del art. 79 I y II LFB, quedaría vacía de contenido y perdería así su sentido. Por ello, por razones sistemáticas, se asume que también el art. 79 III LFB es inmodificable. La especial protección es aplicable al art. 1 LFB (la dignidad de la persona y su fuerza vinculante) y al art. 20 LFB (principio democrático, principio de Estado de Derecho, orden constitucional y derecho de resistencia), así como a la organización de la Federación en Estados («Länder») y a la decisiva participación de éstos en la legislación[BECKOK EPPING/HILLGRUBER (Dietel), GG, Art.79, marginal 1 y ss.; IPSEN, Staatsrecht I, p. 280 y ss. marginal 1039 y ss.; MAUNZ/DÜRIG (Klein), Grundgesetz, Art.79 III marginal 59,75 y s.; MÜNCH/MAGER, Staatsrecht I, p. 39 y ss. marginal 65 y ss.].
Durante la guerra civil española, la Legión Cóndor de la fuerza aérea alemana, que apoyaba a los “nacionalistas” sublevados, bombardeó la ciudad vasca de Guernica, un acontecimiento conmemorado en el cuadro “Guernica” de Pablo Picasso, en varias películas y en numerosos libros y estudios. Véase más acerca de los efectos y consecuencias de esa guerra. Y hace 38 años se produjo el accidente nuclear de Chernóbil. En la madrugada del 26 de abril de 1986 se produjo una devastadora catástrofe medioambiental cuando una explosión y un incendio en la central nuclear de Chernóbil (Ucrania) liberaron grandes cantidades de material radiactivo a la atmósfera. Los efectos se notaron incluso en Alemania.
De conformidad con el art. 146 LFB en conexión con el art. 5 del Tratado de unificación («Einigungsvertrag»), la LFB dejará de estar vigente el día en que el conjunto del pueblo alemán se dote, tras la culminación de la unidad y la libertad, en una decisión libre, de una nueva Constitución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). De conformidad con el art. 5 del Tratado referido, el referéndum popular tan solo se recomienda, pero no se prescribe expresamente. De modo que sería suficiente el procedimiento de votación habitual de conformidad con los principios de la democracia representativa. Tal desarrollo parece no obstante improbable tras veinte años de reunificación de Alemania[MAUNZ/DÜRIG (Klein), Grundgesetz, Art.146 marginal 19 y ss.; MÜNCH/MAGER, Staatsrecht I, p. 39 marginal 65].
La relación entre leyes y reglamentos
En la LFB, el «Bundestag» es el único órgano del Estado que es elegido directamente por el pueblo. El «Bundestag» conforma, conjuntamente con el «Bundesrat», el poder legislativo (de conformidad con el art. 38 I y 70 y ss. LFB). Dado que el proceso legislativo suele resultar largo y complejo, existe la posibilidad de autorizar mediante una ley formal la aprobación de reglamentos («Rechtsverordnungen», art. 80 I LFB en conexión con el art. 77 LFB). De esta manera se habilita al Gobierno federal, a un ministro federal o a los gobiernos de los Länder a emitir reglamentos o “leyes en sentido material”[Se sigue aquí la doctrina del concepto dual de ley.
Aviso
No obstante, hay que tener en cuenta que los “ Rechtsverordnungen ” o reglamentos pueden contener, además de disposiciones de carácter general, otro tipo de actos jurídicos.]. Al efecto se requiere no obstante una ley en sentido formal, que debe tramitarse de conformidad con el procedimiento previsto en la LFB y por los órganos establecidos en la Constitución, y que debe seguir el principio general de determinación a fin de garantizar la seguridad jurídica.Entre las Líneas En la emisión de reglamentos no intervienen los referidos órganos previstos en la LFB, sino que éstos habilitan a otros que les representan en la concreción de un determinado ámbito jurídico. A este respecto es especialmente importante la limitación de la habilitación y de menor importancia la claridad de la formulación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Deben determinarse el contenido, el objeto y el alcance de la autorización otorgada (de conformidad con el art. 80 I frase 2 LFB), o, de conformidad con la jurisprudencia del TCF, deben poder determinarse mediante la interpretación, pues de otro modo el legislativo podría efectuar una transferencia excesiva del núcleo esencial de su competencia legislativa al ejecutivo (principio de la división de poderes)[BECKOK, EPPING/HILLGRUBER (Uhle), GG, Art.80 B I 3 marginal 17 y ss.; IPSEN, Staatsrecht I, p. 214 marginal 788 y ss.; HUFEN, Staatsrecht II, p. 120 marginal 6].
De conformidad con la consolidada jurisprudencia del TCF, el legislador está obligado por mandato de sus electores a regular por sí mismo todos los ámbitos fundamentales, no pudiendo transferirlos al ejecutivo. Esto es especialmente comprensible cuando uno recuerda que el «Bundestag» es el único órgano directamente legitimado por los electores en el plano federal. Por tanto, tal restricción de la posibilidad de transferencia responde en primer lugar al respeto al principio democrático y a sus exigencias de transparencia y legitimidad.Entre las Líneas En la determinación de lo esencial, el TCF toma en consideración especialmente el posible perjuicio para los derechos fundamentales de los ciudadanos, a fin de garantizarles una amplia protección[MAUNZ/DÜRIG (Maunz), Grundgesetz, Art.80 I marginal 3 y ss.; MÜNCH/MAGER, Staatsrecht I, p. 236, marginal 422; STEIN/FRANK, Staatsrecht, p. 157 y s. § 20 II, 6,7].
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La diversidad de ordenamientos jurídicos
El Estado federal alemán se compone de dieciséis Estados federados («Bundesländer» o «Länder»), como se pone de relieve ya en el preámbulo de la Constitución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Además del ordenamiento de la Federación, hay, por tanto, en Alemania dieciséis ordenamientos correspondientes a los Länder, que gozan de autonomía constitucional y competencia legislativa y ejecutiva.
Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características y el futuro de esta cuestión):
Por otra parte, la clasificación de normas del ordenamiento jurídico en Alemania se efectúa, al igual que en la mayoría de ordenamientos jurídicos europeos continentales, de conformidad con su ordenación sistemática en Derecho constitucional (Ley Fundamental), Derecho público, Derecho privado (Derecho civil) y Derecho penal.
Como Derecho público se entiende tanto el Derecho estatal nacional como el Derecho internacional, por lo menos en cuanto comprende relaciones jurídicas interestatales. También el Derecho penal supone en puridad una parte del Derecho público, dado que no se ocupa de una relación entre dos personas privadas con idénticas competencias.
Aviso
No obstante, se atribuye al Derecho penal una especial posición en cuanto a la más afilada espada del Estado y las potenciales vulneraciones de los derechos fundamentales de los ciudadanos estatales que implica, posición que también le corresponde en función de su ámbito jurídico propio[MAURER, Staatsrecht I, p. 6 y ss. marginal 17 y ss.; véase STEIN/FRANK, Staatsrecht, p. 12 y s. § 2 V].
Principios estructuradores del sistema de fuentes
La jerarquía de las normas jurídicas alemanas obedece a la estructura estatal y de la competencia para su emisión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). La competencia sobre la legislación federal corresponde a los órganos de la Federación, y en el plano de los Länder corresponde a los órganos de los Länder, gozando las leyes federales de supremacía de conformidad con el art. 31 LFB. De este modo, la jerarquía normativa de las fuentes de Derecho alemanas es la siguiente: LFB, ley federal, reglamento federal, disposición administrativa federal y Derecho consuetudinario federal. El mismo orden jerárquico es aplicable en el plano de los Länder, es decir, Constitución del Land, ley del Land, etc., cediendo ante el Derecho federal en caso de conflicto[BECKOK, EPPING/HILLGRUBER (Hellermann), GG, Art.31 marginal 5; MAURER, Staatsrecht I, p. 11 y ss. marginal 32 y ss].
En cuanto Estado federal, Alemania cuenta con leyes federales que se aplican en todo el territorio de la Federación, y con leyes de los Länder que solo tienen validez en el Land en cuestión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). El Derecho federal prevalece sobre el Derecho de los Länder, lo que persigue garantizar que, en la medida de lo posible, se den “condiciones de vida equivalentes” en todo el territorio federal. Siguiendo la regla general del art. 30 LFB, los Länder pueden legislar en tanto la LFB no confiera tal derecho a la Federación (art. 70.1 LFB). La delimitación de competencias entre la Federación y los Länder se rige por las disposiciones de la LFB sobre la legislación exclusiva y concurrente.
En los ámbitos sujetos a competencia exclusiva de la Federación (definida en el art. 71 LFB), los Länder solo pueden legislar si estuvieran expresamente autorizados a hacerlo por una ley federal.Entre las Líneas En los ámbitos de legislación concurrente, los Länder pueden legislar siempre que y en la medida que la Federación no haga uso de sus competencias legislativas en dicho ámbito. La Federación puede legislar en algunos de estos ámbitos siempre que persiga crear iguales condiciones de vida en el territorio federal o mantener la unidad jurídica y económica de Alemania.
Ejemplos de materias que constituyen competencia exclusiva de la Federación son: asuntos exteriores y defensa, incluyendo la protección de la población civil; la nacionalidad en la Federación; la libertad de circulación y de residencia, el régimen de pasaportes, la inmigración y emigración y la extradición; el régimen cambiario y monetario y de acuñación de moneda, el sistema de pesas y medidas así como la fijación de la hora oficial; la unidad aduanera y comercial, los tratados de comercio y navegación, la libre circulación de mercancías, el intercambio comercial y financiero con el extranjero, incluyendo la policía de aduanas (ver su definición; pero esencialmente se trata de las oficinas públicas encargadas del registro de los bienes importados o exportados y del cobro de los tributos correspondientes; ver despacho de aduana y Organización Mundial de Aduanas) y fronteras; correos y telecomunicaciones; la protección de la propiedad industrial, los derechos de autor y los derechos de edición, etc.
Ejemplos de materias que constituyen competencias concurrentes de legislación son: el Derecho civil, el Derecho penal, la organización judicial, el procedimiento judicial, el régimen de la abogacía, del notariado y del asesoramiento jurídico; el estado civil; el derecho de asociación; el derecho de residencia y establecimiento de los extranjeros; los asuntos relativos a los refugiados y expulsados; el Derecho laboral con inclusión del régimen orgánico de las empresas, la protección laboral y las oficinas de colocación, así como el seguro social con inclusión del seguro de desempleo; la viabilidad económica de los hospitales y la regulación de las tarifas de los mismos; la responsabilidad del Estado, etc.
Una de las más importantes reformas del federalismo en Alemania se ha producido mediante la modificación de la Ley Fundamental en 2006. Entre otros cambios, se ha llevado a cabo una redistribución competencial entre el Gobierno federal y los Estados. [rtbs name=”mundo”] Los principales objetivos de la reforma han sido la clarificación del modelo, de modo que los ciudadanos puedan saber quién es el responsable político (la Federación o el Land) de cada decisión que se toma, así como la mejora y agilización del procedimiento legislativo en el nivel de la Federación.
La posibilidad de transferencia de legislación a la Unión
La antigua redacción del art. 23 LFB, que contenía el objetivo estatal de la reunificación, se transformó tras su superación en la llamada “cláusula europea”. Ésta prevé la transferencia de derechos de soberanía de la RFA por ley (véase el art. 23 I frase 2 LFB en su nueva redacción), siempre que se contribuya a la integración europea y se respete el art. 79 II y III LFB (véase el art. 23 I frase 3 LFB en su nueva redacción)[IPSEN, Staatsrecht I, p. 17 marginal 53; MAURER, Staatsrecht I, p. 108 y s. marginal 3; MÜNCH/MAGER, p. 33 y s., marginal 57].
Posible contribución a la configuración del sistema jurídico de la UE
De entre las relevantes aportaciones que el Derecho constitucional alemán ha realizado y puede seguir realizando al sistema jurídico de la UE, citamos ahora una ya clásica aportación (la dignidad de la persona como derecho fundamental) y un rasgo que puede ser de interés en relación con la profundización de la integración europea: el modelo que ha construido –y que sigue desarrollando- de participación de los Länder en los asuntos de la UE.
Entre el catálogo de derechos fundamentales destaca la dignidad de la persona del art. 1.1 LFB, producto en buena medida de la reacción frente al horror y deshumanización del régimen nacionalsocialista, como aportación de Alemania a las tradiciones constitucionales comunes, y recogida ya en el artículo primero de la Carta de derechos fundamentales. Si bien la dignidad figuraba ya en textos internacionales, como el preámbulo de la Carta de Naciones Unidas y el artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, e incluso en algunas Constituciones como la de Baviera, Bremen o Hessen, la LFB por vez primera recoge la dignidad de la persona como norma del máximo rango jerárquico y jurídicamente vinculante, incluyéndola en su texto. Como explica Dreier[Horst Dreier, “Deustchland”, en VON BOGDANDY, CRUZ, HUBER (eds.), Handbuch Ius Publicum Europaeum, vol. 1, C.F. Müller, 2007, ps. 3-85 (17)], si bien es posible que el Consejo parlamentario no pudiera imaginar el desarrollo que la dignidad posteriormente alcanzaría, sí sus miembros fueron plenamente conscientes de la singularidad de la posición jurídica que se le reconocía.
Con respecto a la participación de los Länder en los asuntos de la UE, cuyas bases constitucionales recoge el art. 23 LFB y que describimos en sucesivos apartados, creemos que además de servir de modelo para los Estados compuestos, podría servir de referencia para profundizar en la articulación de la forma de participación de los Estados miembros en una Europa cada vez más cohesionada, pudiendo constituir una posible contribución a la configuración del sistema jurídico de la UE.
Fuente: Cristina Elías Méndez y Oliver Bleisteiner, El Sistema Constitucional de Alemania
Recursos
[rtbs name=”informes-jurídicos-y-sectoriales”][rtbs name=”quieres-escribir-tu-libro”]Notas y Referencias
- Información sobre fuentes de derecho doméstico procedente del Diccionario terminológico del arbitraje nacional e internacional (Comercial y de Inversiones), Jorge Luis Collantes et al., Perú, 2011
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