Función del Estado sobre el Imperio de la Ley

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Un “Estado de derecho” que se encuentra más allá del Estado puede referirse al alcance del derecho en el ámbito mundial. Puede referirse a un derecho global, todavía incierto e indefinido, como componente de algunos procesos de gobernanza que, en su conjunto, están fuera del control de los Estados. Los regímenes separados pueden conectarse en redes que carecen de un “diseño unitario” y a través de vínculos no jerárquicos, creciendo así como un todo sin centro y sin plan prediseñado. En el espacio internacional se han desarrollado redes de redes, y diversos actores -como las ONG y las empresas multinacionales, o los organismos informales o las instituciones privadas que traspasan las fronteras de los Estados-nación- conforman una especie de sociedad policéntrica, que apenas se basa en la autoridad y el control de los Estados, y que exige una revisión del concepto westfaliano de orden mundial.

Las nuevas realidades exigen la coordinación entre fuentes de derecho que están lejos de estar organizadas. Se evocan nuevas recetas para resolver el problema del conflicto de normas, de la fragmentación y de la falta de control democrático, y se hacen intentos relevantes para conceptualizar el conjunto multinivel de normas fundamentales, emergentes en el mundo internacional, y capaces de desempeñar un papel constitucional.

Sin embargo, parece que aunque se esté desarrollando un tejido jurídico más allá de los Estados, el derecho internacional puede ser uno de sus ingredientes. Ciertamente, por un lado, no se puede concebir el derecho global sólo como una etapa evolutiva del derecho internacional, que tradicionalmente abarca la interacción entre las voluntades de los estados. Se ha dejado claro que el derecho administrativo global, por ejemplo, ha crecido en gran medida traspasando las divisiones nacionales, regionales y globales. Por otro lado, sin embargo, el derecho internacional se ve afectado por los mismos procesos y ha producido nuevas capas en los últimos cincuenta años, como es comúnmente aceptado, que, más allá del nivel estatal-transaccional, han dado lugar a un derecho regulativo y organizativo, así como a un derecho “comunitario” erga omnes (o super partes).

Estado como imperio de la ley

Por otra parte, dentro del derecho internacional, dogmáticamente considerado para tratar las interacciones entre los Estados y en el que no se permite la aparición de otros sujetos, los individuos se han visto cada vez más abordados y tocados directamente por el derecho convencional o por las resoluciones y órdenes administrativas emitidas por los órganos supranacionales. En este complejo e incierto entorno jurídico, cabe preguntarse cuál es el potencial o el papel, si es que hay alguno, que puede desempeñar el concepto de Estado de Derecho cuando intentamos desvincularlo de la soberanía territorial del Estado o del derecho basado en los derechos de nuestras democracias constitucionales y proyectar su contenido normativo más allá de su ámbito más familiar.

En lo que sigue se centrará sólo en una cuestión más limitada que pertenece a las preocupaciones generales planteadas por las transformaciones del derecho internacional como derecho interestatal. Uno de los problemas relevantes que surgen en este contexto -incluso antes de la queja sobre la ausencia de cualquier control democrático sobre las decisiones tomadas por los actores globales o internacionales (o el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y similares)- se refiere a las consecuencias para los individuos y las garantías de los derechos frente al ejercicio del poder. Los actores privados, así como las instituciones públicas tradicionales, como los Estados (y un impresionante conjunto de organismos administrativos), pueden ser agentes de la vulneración de derechos, tanto como las organizaciones internacionales y las autoridades supranacionales.

Ciertamente, el Estado de Derecho es el ideal más pertinente que puede invocarse cuando lo que está en juego es el papel, la estructura y la calidad del derecho, y precede lógica e incluso históricamente al desarrollo del constitucionalismo moderno occidental. Aunque la apelación contemporánea a un constitucionalismo mundial parece ser la reivindicación más ambiciosa de la nueva era, el Estado de Derecho puede, no obstante, ser necesario como condición básica para un entorno jurídico decente, independientemente de si se extiende dentro o fuera del Estado. Después de todo, el problema del Estado de Derecho parece ser incluso más urgente que la construcción de una república cosmopolita o la consecución de una estructura global de poder democrática.

Algunas circunstancias en las que el Estado de Derecho -que no sólo es apreciado sino que es mencionado expresamente por los Estados, las organizaciones regionales y supranacionales, las leyes y los pronunciamientos judiciales- tiene la posibilidad de adquirir cierta universalidad normativa. Este objetivo se puede conectar con la práctica actual de confrontación entre diversos actores y órdenes jurídicos, con las opciones de “reconocimiento” y, eventualmente, con la formación de algunas constantes normativas, con funciones de validación (frente a las normas candidatas), que se pretenden en un nivel diferente al de las transacciones de las partes.

Esta última tarea no puede ser una opción creíble a menos que los actores relevantes examinen la consistencia y coherencia de sus propias interpretaciones y desentrañen las categorías jurídicas de las prácticas basadas en dobles normas según los contextos, las jurisdicciones y los dominios (ya sean nacionales, internacionales, supranacionales, etc.). Esta tarea es necesaria en la interacción entre el derecho internacional y el derecho interno, especialmente cuando las cuestiones en juego implican la justicia hacia los individuos; esta es una preocupación que, según el ideal del Estado de derecho, no puede perderse frente al poder, y menos aún en nombre del poder, ya sea el de la ONU o el de los Estados “democráticos”.

Más allá de los asuntos concretos en juego, ya sea en relación con las salvaguardias del derecho internacional para los detenidos de Guantánamo o con los derechos fundamentales de las personas objeto de una resolución del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, la importancia y la noción del Estado de Derecho se han puesto en primer plano y se han interpretado de formas que revelan la incertidumbre que rodea al concepto y el uso más bien idiosincrático o instrumental que se hace de él. Así pues, también hay indicios de lo que podría llamarse el lado oscuro del Estado de Derecho, que son aún más evidentes cuando se apela a él en medio de un conflicto entre un supuesto orden jurídico internacional y la soberanía del Estado o la democracia constitucional. Sin embargo, es contra el uso instrumental del derecho que puede entenderse en última instancia el ideal del Estado de derecho.

¿Superposición de un “estado de derecho”?

Es comúnmente reconocido que a través de los desarrollos del derecho internacional en los últimos sesenta años, el “derecho” y el “bien”, evocados a través de una apelación al interés general de la humanidad, han tenido realmente alguna voz. La Carta de la ONU y la Declaración de Derechos, el crecimiento de los derechos humanos, el derecho humanitario y el derecho consuetudinario consolidado (como, por ejemplo, las convenciones de Ginebra) poseen un contenido normativo que los estudiosos del derecho internacional considerarían directamente exigible en los ordenamientos jurídicos nacionales. Del derecho internacional que acabamos de mencionar se espera cierto control sobre los sistemas nacionales desde el punto de vista jurídico. Por tanto -o así se argumenta- cuanto más seamos capaces de construir un orden internacional común, principalmente en sentido descendente, más podemos esperar que se establezcan ampliamente las garantías esenciales de los derechos, la dignidad humana, la justicia, la libertad e incluso la democracia. El alcance universal de un derecho internacional común, en otras palabras, se presenta como una oportunidad cuya disponibilidad debería extenderse, superando la resistencia de todas aquellas ideologías según las cuales los sistemas jurídicos nacionales siguen teniendo fronteras insuperables y siguen siendo -a pesar de otras cosas- autosuficientes. De acuerdo con estas nociones, la propia soberanía debería tener otro significado, diferente de la comprensión tradicional. La “antigua” soberanía pretendía, de hecho, asegurar, entre otras cosas, la disponibilidad de una esfera territorial como una especie de propiedad, en la que nadie de fuera de las fronteras podía interferir, y menos aún imponer algún objetivo normativo decidido en otro lugar y derivado de la esfera de otro sistema jurídico (ya sea de extensión regional o internacional). El viejo camino se ve cuestionado por el pretendido afán progresista que parece sustentar las actitudes internacionalistas-universalistas.

En este sentido, cualquier paso adelante en la superación del autoenclavamiento de los ordenamientos jurídicos nacionales puede considerarse un signo de avance. Un punto de vista más monista es visto como uno que comparte los beneficios del universalismo virtuoso; puede fomentar la difusión del Estado de Derecho, y sirve a los ideales de dignidad, libertad y respeto de los derechos fundamentales de los individuos. Sin embargo, a pesar de que esto es bastante comprensible, por supuesto, también debemos prestar atención a las excepciones. La congruencia teórica entre el Estado de Derecho internacional y la protección de la libertad y los derechos humanos, de hecho, puede ponerse en peligro e invertirse.

El caso Kadì, recientemente resuelto por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, es uno de los más reveladores a este respecto. La sentencia del Tribunal Europeo de Primera Instancia había confirmado un reglamento del Consejo Europeo que congelaba los fondos del Sr. Kadì sobre la base de una resolución del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas relativa a las medidas antiterroristas. Esta primera sentencia denegó cualquier tipo de protección a los derechos fundamentales -el derecho a la propiedad, el derecho a ser oído, el derecho a la revisión judicial- que el Sr. Kadì alegaba que se habían infringido mediante el reglamento del Consejo Europeo, que aplicaba la decisión del Consejo de Seguridad de la ONU. Aunque la sentencia del TPI ha sido revocada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, sigue siendo instructiva e ilumina los límites y debilidades de algunas actitudes similares hacia el derecho internacional. En lo que sigue, la consideraré más como un ejemplo de una postura teórica más amplia que como una decisión judicial en primera instancia, ahora revocada.

De hecho, si no fuera por su decepcionante conclusión, la decisión del TPI fue, sin embargo, bien recibida debido a su actitud favorable hacia el Estado de Derecho en el mundo internacional. De hecho, el razonamiento del tribunal confirmó que las resoluciones del Consejo de Seguridad son vinculantes no sólo para los Estados miembros de la ONU (Carta de las Naciones Unidas, art. 103), sino también para la Comunidad Europea, que debería ser responsable de su cumplimiento. De este modo, se persiguió la armonización entre los Estados, la Comunidad y el sistema de las Naciones Unidas, de modo que los estudiosos que analizan la decisión con vistas a un relato más unitario o incluso “monista” de la legalidad internacional creen que el tribunal debe ser felicitado por aceptar la primacía del sistema de la ONU sin ninguna advertencia restrictiva general, con una sola excepción. La excepción se refiere a las normas de ius cogens, contra las cuales ni siquiera las resoluciones del Consejo de Seguridad pueden conservar ningún efecto vinculante (decisión del TPI Kadì, § 230). Se puede entender que en la visión de una legalidad integral unitaria -que incluiría tanto a los Estados como a los sistemas supranacionales e internacionales- se podría desarrollar un orden jerárquico, donde se concede la primacía a las normas internacionales. Esta conclusión es, en abstracto, de gran importancia para una mentalidad internacionalista. Sin embargo, hay que hacer algunos comentarios más cautelosos.

abe destacar aquí que estas conclusiones se mantienen como compatibles con el Estado de Derecho (internacional) y se piensa que son, en última instancia, su resultado. Así pues, cabe preguntarse cómo puede invocarse una concepción del Estado de Derecho para anular la protección sustantiva de los derechos que se ofrece en los sistemas nacionales. Como es evidente, es la concepción del Estado de Derecho la que se encuentra en el centro del problema.

Algunas pistas sobre “qué” Estado de Derecho

En términos muy concisos, aunque generales, los diferentes significados y la variada importancia asignada a la noción de Estado de Derecho presentan niveles de profundidad y grosor variables. Un primer nivel podría describirse como “una ley de normas” que hay que cumplir. Tal noción atesora la mera existencia de un ordenamiento jurídico y su provisión de control sobre la incertidumbre. Pertenece a la prevención de la arbitrariedad, lato sensu, y a algunos requisitos para que la ley pueda guiar los comportamientos. Este nivel de significación, por tanto, no dista mucho del avalado por Joseph Raz, quien enumeró un conjunto de requisitos que, a su vez, elaboraba los sugeridos por primera vez por Lon Fuller, con independencia del valor moral que este último reconocía al efecto resultante.

Sin embargo, es cierto que el Estado de Derecho se concibe de forma diferente a lo largo de una escala de grados, y a veces se nos convence de ir más allá e incluir en el concepto la protección de los derechos fundamentales, por ejemplo, o el contenido completo de un Estado liberal democrático o de bienestar. En este trabajo está implícita la sospecha de que ambas hipótesis -la visión formal del Estado de Derecho como una ley de normas o la versión sustantiva, constitucionalista y democrática- son cuestionables. Esto se debe, en parte, a que o bien acaban equiparando el Estado de Derecho con la eficiencia de funcionamiento de un ordenamiento jurídico como tal o, por el contrario, piden que el ideal del Estado de Derecho se ajuste a alguna de sus posibles encarnaciones históricas e institucionales para incorporar algunos objetivos ajenos, aunque valiosos, como el control democrático del poder, la satisfacción de las necesidades materiales de los individuos y otros similares.

En general, no creo que la interpretación del Estado de Derecho como una ley de normas a cumplir sea fiel y refleje el registro histórico del ideal del Estado de Derecho y las formas en que se ha desarrollado, al menos desde el siglo XIII a través de, por ejemplo, el influyente relato del siglo XIX de Albert Venn Dicey hasta el debate actual. Como advertencia general hay que tener en cuenta que el ideal del Estado de Derecho, a lo largo de este itinerario histórico, se refiere a los rasgos que la ley debe encarnar, principalmente para garantizar la protección frente a la monopolización del poder y sobre la base de un cierto derecho positivo que se sitúa fáctica y jurídicamente fuera del alcance del soberano y de su mero capricho.

Los rasgos mencionados han definido principalmente la separación de poderes y el respeto de los derechos que se han ido desarrollando gradualmente a lo largo de la historia constitucional occidental; fueron diseñados para garantizar tanto el derecho del gobierno a gobernar como las limitaciones de ese derecho. Según el punto de vista que he desarrollado en otro lugar, los registros históricos pueden resumirse mostrando el fundamento del Estado de Derecho como uno referido a (y basado en) una dualidad del derecho, donde existe algún otro derecho positivo, uno más allá del derecho del soberano, que escapa al ámbito del ejercicio dominante de la soberanía. En sus raíces medievales, la ley se consideraba sólo parcialmente gubernaculum, es decir, bajo la voluntad del soberano. También era, en parte, jurisdictio, es decir, que las leyes fundamentales de la tierra estaban fuera del alcance del soberano. Esa dualidad es visible en tiempos posteriores, principalmente en el acoplamiento constitucional de los derechos y la legislación como términos dotados de igual categoría. En la Europa continental se puede decir, razonablemente, que tal logro -conceder finalmente la misma fuerza a los derechos que a la legislación- se alcanzó sólo recientemente, y como resultado de la reestructuración constitucional del Estado en la segunda mitad del siglo XX. Sin embargo, tal razonamiento muestra un fil rouge, uno que no es a priori incapaz de realizarse incluso más allá del estado.

Al fin y al cabo, el Estado de Derecho como fil rouge, a lo largo de los siglos, muestra un ideal normativo relativo al derecho y no sólo los requisitos para que el derecho -sea cual sea su forma- exista. En este sentido, el Rechtsstaat preconstitucional de los siglos XIX y XX en la Europa continental puede mostrarse, en sí mismo, como no arbitrario, basado en normas, jerárquicamente riguroso, en el que la administración del poder se sometía únicamente a la legislación y, sin embargo, alejado de la racionalidad distintiva de la raíz del Estado de Derecho inglés. La verdadera razón por la que la actuación del soberano no puede ser ni “ilimitada” ni “desenfrenada” es que, más allá del libre (y legítimo) ejercicio del gubernaculum, se ha desarrollado positivamente una vertiente jurisdiccional del derecho, que queda fuera de su alcance. Así, puede decirse que el ideal remite naturalmente a la mencionada dualidad del derecho y a sus antiguas raíces y se orienta a impedir el monopolio de las fuentes del derecho y la consiguiente dominación jurídica. El ideal se refiere a (y necesita) la existencia, dentro de un ordenamiento jurídico, de algún otro derecho positivo que se sitúe, de alguna manera, en un lado separado, bien perteneciendo al common law, como en la tradición inglesa, o bien recibiendo una garantía supralegislativa por una constitución o por los instrumentos institucionales que puedan ser necesarios, de vez en cuando, para que tal resultado sea factible. Por supuesto, el concepto se refiere a la composición y a las fuentes del derecho y, como tal, puede referirse al ámbito internacional tanto como al ordenamiento interno.

En consecuencia, entre los puntos de vista alternativos y dominantes, excluiría la versión que considera que la importancia del Estado de Derecho se satisface a través del Estado de Derecho. Desde la perspectiva del Estado de Derecho, el Estado de Derecho significa que, por ejemplo, en el derecho internacional, sus destinatarios, los Estados en particular, “deben obedecer la ley. Esta interpretación posiblemente no entienda el problema principal del Estado de Derecho y corra el riesgo de ser infiel a su significado, ya que deja de lado el hecho de que los soberanos tienen, ceteris paribus, el derecho de hacer la ley ellos mismos y de cambiarla a su antojo, y más aún en el entorno internacional. Esta interpretación puede ser mayoritaria, pero difícilmente daría sentido al lema “el Estado de Derecho, no los hombres”.

Si se sigue la reconstrucción del concepto -por ejemplo, teniendo en cuenta una línea aparentemente trazada por estudiosos- el Estado de Derecho se contrapone claramente al Estado de Derecho, excluyendo así un simple uso instrumental del Derecho como la interpretación adecuada. Por el contrario, lo que está en cuestión es precisamente el hecho de que la ley se construye en un contexto institucional, donde se ha desarrollado en un tejido sustantivo que de alguna manera escapa al ámbito legislativo; además, ha crecido de tal manera que parece, desde el punto de vista de la voluntad del poderoso legislador, un hecho jurídico que éste no tiene autoridad para revertir. Y así, esta resistencia por parte de “otra” ley, que no obstante es “positiva”, es la razón por la que el Estado de Derecho no es el “Estado de los hombres”, donde este último se entiende como el capricho del soberano político. Por supuesto, esta visión no concuerda con aquellas narrativas que se contentan con enumerar las características que el derecho necesita encarnar para ser derecho, pasando así por alto gran parte de la cuestión que está en juego, entre otras cosas el problema de la monopolización e instrumentalización del derecho.

Análisis teórico y deficiencias del derecho vivo

Cuando se considera a través de la lente de esta concepción del ideal del Estado de Derecho (que estoy recomendando), la lectura del Tribunal Europeo de Primera Instancia parece bastante insatisfactoria. Un mundo unitario (monista) bajo la Carta de la ONU y el cumplimiento por parte de los Estados y la Comunidad Europea son los únicos ingredientes de un supuesto Estado de Derecho que se consideran importantes en la actualidad. La importancia del cumplimiento por parte de los Estados y la Comunidad, creando así un orden jerárquico coherente, domina el campo. Sin embargo, el TPI defendió un concepto del Estado de Derecho basado en la certeza. Por ambigua que sea, esta idea apenas puede distinguirse de la que, en última instancia, equipara el Estado de Derecho con un “derecho de normas”; es decir, el cumplimiento de las normas fijadas en una jurisdicción. Esta línea de razonamiento, entre otras, refleja la concepción más antigua y en su día más apreciada de los países de derecho civil, tras la codificación del derecho en los siglos XIX y XX y, principalmente, antes de que se produjera el progreso constitucional tras la Segunda Guerra Mundial. En cierto sentido, puede resumirse con el lema dura lex, sed lex. Partiendo de una premisa similar, el tribunal, al tiempo que sobrevalora la “certeza” y la jerarquía, infravalora y pasa por alto el hecho de que el sistema de sanciones de la ONU carece de cualquier salvaguarda legal para proteger a los individuos (aunque se dirija a ellos) y que sólo funciona con una ley unilateral y basada en el poder. Por así decirlo, se trata de un derecho gubernativo, en el que no se hace visible la jurisdictio (es decir, el “otro” lado del entramado jurídico, según el ideal del Estado de Derecho, como se ha sugerido anteriormente).

Sin embargo, en lugar de ser una característica esencial del Estado de Derecho, el simple y único imperativo de que “el derecho tiene que gobernar” (y como “derecho de las normas”) pronto se convierte en una fuente de contradicciones y, en la mayoría de los casos, de consecuencias inaceptables.

Sobre la base de ese engañoso y estrecho presupuesto, aunque teóricamente idealizado como norma universal, el Estado de Derecho se convierte en una noción dependiente del sistema (o de la jurisdicción). Esta conexión entre la búsqueda de la legalidad como cumplimiento y la naturaleza relativa al sistema del Estado de Derecho es muy significativa. Trae consigo algunas implicaciones adicionales, desde el punto de vista teórico, debido a la consecuencia de cortocircuito que se origina al confundir la semántica normativa del concepto con el mero reflejo del derecho positivo existente como hecho dentro de las fronteras estatales.

Ciertamente, por razones de fondo, habría que preguntarse qué ideal de derecho perseguimos realmente cuando es precisamente el Estado de derecho el que nos impediría tener en cuenta, por ejemplo, los derechos humanos, que el derecho internacional protege en general (así como el derecho a ser oído o a la revisión judicial y -hasta cierto punto discutible- la propiedad). Pero al margen de esta primera cuestión de fondo, la supremacía del Consejo de Seguridad de la ONU y del orden internacional resulta permitir un poder normativo que puede resultar, en una medida casi ilimitada, incontrolable a pesar de su potencial conflicto con el derecho local. Esta interpretación del valor abrumador de la “universalidad” y de la jerarquía, contrapuesta a los órdenes internos, allana el camino a las impugnaciones legítimas. Dicha “universalidad”, entendida como un orden cerrado, traduce el Estado de Derecho en una especie de concepto parroquial y, como tal, se permite ser ciego ante las confrontaciones y aprendizajes externos. Esta postura autorreferencial malinterpreta la primacía del Estado de Derecho (internacional) y permite que se haga compatible con un ejercicio arbitrario del poder, la dominación, la violación de la libertad, etc., y, por tanto, contrasta con las intuiciones más generales sobre el Estado de Derecho a lo largo de los últimos siglos.

En consecuencia, este concepto malinterpreta la prioridad kelseniana del orden jurídico internacional y la confunde con el Estado de Derecho. Sin embargo, en las observaciones anteriores, este último se entiende como un entorno institucional para el derecho y no se equipara con la estructura de validez de los órdenes jurídicos que funcionan per se (como sería, si simplemente siguiéramos la equivalencia entre “Estado de Derecho”, Rechtsstaat, Rechtsordnung). Por lo tanto, no puede coincidir con la mera existencia de un ordenamiento jurídico, con la dinámica operativa de la delegación de la norma, y en ausencia de cualquier otra cualificación. El Estado de Derecho se refiere a una cuestión diferente; como ideal institucional, en su significado más complejo e histórico, no se limita a identificar lo esencial necesario para que exista un orden jurídico. El Estado de Derecho apunta sin duda a un conjunto complejo y debatido de ingredientes y caracteres, que se puede pedir que el derecho existente alcance y encarne; funciona como un estándar normativo. Por lo tanto, pedir que se respete el Estado de Derecho excede la cuestión kelseniana per se, porque es externa a ésta. Por lo tanto, no termina con una declaración neutral o formal sobre la jerarquía de los rangos normativos (dentro de una concepción “monista”) entre los órdenes internacionales y domésticos, como se desprendería de la teoría kelseniana. El Estado de Derecho no se ajusta a la lógica “inevitable” del Stufenbau; tampoco exige que el orden jurídico interno sea un orden necesariamente derivado, que descienda por delegación normativa del orden internacional. Por el contrario, ambos órdenes se enfrentan a un ideal cuya consecución pueden comprometerse como una norma posiblemente compartida.

Por último, si pasamos de la visión kelseniana a su opuesto, podríamos, no obstante, experimentar malestar. Podríamos encontrarnos con una versión cruda de la mentalidad dualista, que gira en torno a -y conduce directamente a- la identificación del Estado de Derecho con la ley (o el mero respeto por ella) vigente en cada jurisdicción por separado, ya sea internacional o nacional. Antes de profundizar en esta última afirmación, podemos reconocer, como algo irónico, la concepción estrecha -que se refiere a las normas que deben respetarse en una jurisdicción- que surge a pesar de que el ordenamiento jurídico internacional es el objeto, y a pesar del carácter global de su extensión y sus destinatarios. Ni que decir tiene que la conexión entre la visión estrecha del Estado de Derecho y esa comprensión dualista es, además, aparentemente incapaz, por sí misma, de fundamentar la reivindicación de la supremacía jerárquica real del Estado de Derecho internacional sobre el Derecho interno.

Aunque el Estado de Derecho, como ideal, puede alcanzarse en diferentes grados en diferentes lugares, y a pesar de las diversas encarnaciones necesarias para que sea factible en diversos contextos, su significado normativo no cambia esencialmente. Por lo tanto, cualquier noción del Estado de Derecho como algo relativo, cuyo significado varía de una jurisdicción a otra, es inaceptable. De hecho, la afirmación no es coherente. Por ejemplo, si tenemos en cuenta los indicios proporcionados por el uso lingüístico (que no hay que despreciar a priori cuando se trata de conceptos jurídicos), la frase “Estado de Derecho… en esta jurisdicción ” -si se utiliza para reivindicar algo conceptualmente dependiente de lo que pueda ser la ley en cada jurisdicción concreta- parece una frase extraña a ojos de la Europa continental. Y la extrañeza sería aún mayor si el Estado de Derecho, en esta frase, significara “Stato di diritto”, o “Rechtsstaat” (como los documentos de la Unión Europea traducen la expresión “Estado de Derecho”). No se hablaría de un “‘Stato di diritto’ en esta jurisdicción”; en primer lugar, porque la tipología normativa que evoca “Stato di diritto” no es relativa a la jurisdicción; en segundo lugar, porque “Stato di diritto” no se refiere al derecho, sino a la entidad territorial del Estado, que ya es la jurisdicción. Por supuesto, un estudioso del continente europeo puede aceptar que los actuales Estados constitucionales europeos encarnan normas muy adecuadas para alcanzar el ideal del Estado de Derecho. Esto se debe a que el contenido normativo del ideal se aproxima en esos estados de forma relativamente estrecha. A la luz de esta premisa puede entenderse la continua referencia de la Unión Europea al fomento y fortalecimiento del Estado de Derecho, incluso fuera de las fronteras.

Valoraciones

Como es bien sabido, la deferencia a las normas de derecho internacional está regulada por disposiciones constitucionales. Las normas constitucionales interfacultativas de países como Italia (arts. 10, 117) o Alemania (art. 25), por ejemplo, conceden respeto constitucional a los principios generales y a las normas reconocidas del derecho internacional.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Dicho esto, se desprende de esta perspectiva que la deferencia de las democracias constitucionales hacia el Estado de Derecho en el plano internacional no se entenderá, a su vez, como una completa subordinación al Derecho internacional, sea cual sea la forma que adopte. La razón de tal deferencia no es hoy independiente del contenido, sino que se basa en los acuerdos integrados que constituyen el acervo del derecho internacional. Lo que se puede llamar “otro derecho internacional” se ha desarrollado a partir de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 para incluir la legislación sobre derechos humanos, así como instrumentos como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. En otros lugares han surgido desarrollos similares, sobre todo en el derecho humanitario en tiempos de guerra; por ejemplo, las convenciones de La Haya (1899 y 1907), y Ginebra (protocolos de 1949 y 1977) y el mencionado artículo 3 de las convenciones de Ginebra, que fue definido en la sentencia de Nicaragua de 1986 por la Corte Internacional de Justicia (CIJ) como uno que incorpora “consideraciones elementales de humanidad”.

La deferencia al derecho internacional se refería en primer lugar a la función presuntamente civilizadora que desempeña el derecho en la configuración y ordenación de las relaciones internacionales. La extensión del estado de derecho (internacional) llegó a incluir también aquellas reglas que se consideran normas de ius cogens y, hoy en día, no tiene por qué reducirse a ellas. Esto es tanto más cierto cuanto que parece haberse desarrollado el llamado derecho comunitario, un derecho que se sitúa al margen de las prácticas convencionales (es decir, un derecho que se ha llamado, significativamente, “derecho super partes”). El crecimiento de una “otra cara” del derecho internacional, que se aplica teóricamente erga omnes, pretende resistir el poder normativo de las prácticas estatales convencionales, y apoya el nacimiento de algunas expectativas sobre la existencia jurídica positiva de un aspecto no instrumental del derecho internacional. En este sentido, fundado en esta dualidad, el Estado de Derecho puede aspirar a ser una medida de civilización para el comportamiento estatal y también para los órganos de la ONU. Como conclusión, no se puede poner a ninguna autoridad al margen del control de su cumplimiento, ya sea en el ámbito internacional o en el doméstico.

La afirmación de que la fidelidad de los ordenamientos internos al derecho internacional no es puramente independiente del contenido se refiere a dicho acervo e indica un nivel de reconocimiento adicional y competitivo, cuestionando así que los criterios puramente formales puedan ser los últimos. Al mismo tiempo, ofrece un vínculo entre diferentes órdenes jurídicos, que de otro modo no estaría disponible, cuando surge alguna referencia de derecho positivo compartida reconocible. Esto puede modificar nuestros puntos de vista recibidos e invita a una mayor reflexión sobre los métodos y las consecuencias. Por lo que respecta al derecho internacional o al derecho de las organizaciones supranacionales, puede verse un punto intermedio de conexión con los ordenamientos internos, basado en su lealtad positiva a algunos compromisos normativos conectados o idénticos, como el propio Estado de Derecho.

Si bien nos incomoda identificar el significado del Estado de Derecho con la primacía formal a priori del orden internacional, como contenido independiente, al mismo tiempo, difícilmente podemos aceptar la visión alternativa, que concibe el significado y el contenido del Estado de Derecho como relativo a una jurisdicción. Esperamos, por tanto, que el Estado de Derecho sea una tercera oportunidad, una medida crítica a la que se han adherido tanto el derecho municipal como el internacional.

¿Construir el Estado de Derecho de nuevo?

Hemos de admitir que la naturaleza de los cambios actuales en el mundo internacional elude el sometimiento a cualquiera de las diversas metarreglas o paradigmas interpretativos y “ordenadores” posibles. No obstante, en este entorno, y quizás aún más en este entorno, se siente con fuerza la necesidad de mantener vivos algunos vestigios del ideal del Estado de Derecho y por una razón más.

Un ordenamiento jurídico no renuncia a sus propios compromisos normativos. Pero más que eso -y hay que decirlo en este contexto- al dar una razón (dependiente del contenido, a saber) se compromete con esa razón y promete que la primacía del orden supranacional no es sólo una cuestión de jurisdicción sino también una cuestión de fondo. Por ejemplo, puede suponer una cuestión de protección de los derechos fundamentales, un estándar normativo que condicionará la deferencia al orden supranacional y, por tanto, también la concederá por coherencia entre los órdenes interno y externo.

Al pasar al plano del derecho internacional, este método de confrontación entre sistemas jurídicos sólo podría oponerse si se adopta una concepción parroquial de los órdenes internacional o interno como ámbitos cerrados y autorreferenciales, impidiendo así el diálogo cooperativo sobre normas comunes o, peor aún, cuando dichas normas, como el propio Estado de Derecho, se encuentran entre las jurídicamente fundamentales en uno u otro sistema.

Una “teoría práctica” del reconocimiento

Esta interpretación del ejemplo de Solange puede llamar la atención sobre un método de confrontación entre ordenamientos jurídicos que puede prometer cierto éxito en la identificación de normas comunes, como un “Estado de Derecho unitario”. Su potencial e importancia no radica en encontrar estas normas, sino en fomentar y apoyar su desarrollo: la construcción mutua y la aparición de su disponibilidad como normas comunes de reconocimiento.

Las cuestiones relativas al tejido jurídico del entorno internacional están relacionadas con las transformaciones del derecho internacional. Los paradigmas relativos al marco general, ya sea constitucional, pluralista, anárquico, etc., intentan dar sentido al conjunto. Al recurrir a la lógica del reconocimiento entre órdenes jurídicos, no anunciamos una especie de paradigma holístico relativo al orden jurídico mundial, ni siquiera la nostalgia de un mundo de Estados solamente. No obstante, en el camino se han vislumbrado algunos supuestos teóricos pertinentes. Algunos de ellos pueden recordarse invocando el significado de una “regla de reconocimiento” tal como se desarrolló en la teoría jurídica de H. L. A. Hart.

Una connotación de la referencia hartiana que también se establece en otro lugar se puede poner de manifiesto en relación con la regla de reconocimiento como construcción práctica. En lugar de equivaler a un conjunto conceptual o formal de normas constitucionales jerarquizadas por sí mismas, los criterios selectivos de validez dentro de un ordenamiento jurídico son los que se practican realmente dentro de un sistema institucional. Esto implica aceptar que el centro de gravedad real de los sistemas jurídicos complejos no está en su cúspide, es decir, sólo en su tabla de valores constitucionales, sino en una práctica especial de reconocimiento, que da sentido a estos valores y ofrece, a través del tiempo y las circunstancias, unas coordenadas de importancia, significado y eficacia a través de su aplicación. En cierto sentido, pues, hay que abstenerse de pensar que esta perspectiva pueda acabar coincidiendo totalmente con el derecho positivo de un constitucionalismo mundial hecho a medida por los académicos y los tribunales. Por otro lado, sí me parece que las ideas constitucionalistas pueden participar en el fomento y desarrollo del proceso de dicha práctica.

El modelo de las normas de reconocimiento funciona como un proceso de construcción (o definición) de límites, aunque uno que une las autoridades formales o las fuentes jurídicas con las normas sustantivas de validez. Por lo tanto, no es equivalente a la reivindicación de la integridad del derecho universal, como cuestión de principio, o de una comunidad universal (quizás, en gran medida, antes de su nacimiento real, de hecho). En cada ordenamiento jurídico, la construcción de normas sustantivas y procesales resulta de la práctica del reconocimiento, en la que funcionarios y jueces, a medio plazo, sólo pueden compartir su última palabra con la esfera pública. El desarrollo de esta práctica más allá de la idea doméstica de un sistema legal, si acaso, sólo puede esperarse sobre una base incremental similar de confrontación entre órdenes y actores, y, lo que es más importante, sólo como el resultado de esta práctica separada adicional. Así, si es cierto, por ejemplo, que el derecho internacional es “derecho ” -que puede verse como un sistema de derecho sui generis-, cuanto más se pase de una condición “primitiva” a la madurez, más se intensificará esa práctica, gracias a una mayor participación de todos los protagonistas relevantes.

Hasta aquí, no es necesariamente irreal que se pueda construir un Estado de Derecho más allá del Estado. No coincide con el orden jurídico internacional (en sentido estricto) sino que depende, más bien, de una metodología de confrontación entre órdenes jurídicos. Puede ser el resultado de entrelazar normas de reconocimiento y prácticas separadas y será tan concreto, al final, como lo sean esas prácticas.

Datos verificados por: Sam
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Recursos

Véase También

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