El Funcionalismo Sociológico

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Las Funciones del Funcionalismo

Este elemento es una ampliación de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs] Por lo descrito en los conceptos del funcionalismo (véase), uno podría ser excusado por pensar que el derecho comparado funcionalista es indefendible.

Si la sustancia de un método funcional en el derecho comparado no está clara, nuestro análisis debería pasar de un método sustantivo a otro funcional y centrarse en lo que hace, en lugar de en lo que es.Entre las Líneas En el espíritu de Durkheim y Merton, debemos medir el método no por sus orígenes ni por las intenciones de sus proponentes, sino por su funcionalidad. Deberíamos examinar las funciones y disfunciones del concepto de función, incluidas sus funciones latentes, en la producción de conocimientos de derecho comparado. Deberíamos examinar si es funcional o disfuncional, y ver si las propuestas alternativas podrían servir como equivalentes funcionales. Esto debería permitirnos al mismo tiempo comenzar a reconstruir el método funcional como una empresa constructiva, interpretativa, en lugar de positiva, como una forma de dar sentido a los sistemas legales -construyéndolos como algo significativo, en lugar de simplemente medirlos. Por supuesto, tal método debe utilizar el mismo concepto de funcionalismo en todo momento.

Esta sección se centra en siete funciones: la función epistemológica de comprensión de las normas e instituciones jurídicas, la función comparativa de lograr la comparabilidad, la función presuntiva de enfatizar la similitud, la función formalizadora de la construcción de sistemas, la función evaluativa de determinar el mejor derecho, la función universalizadora de preparar la unificación jurídico, y la función crítica de proporcionar herramientas para la crítica del derecho.

La función epistemológica

Una de las funciones del funcionalismo es epistemológica (véase).

La función comparativa

Por supuesto, esta reconstrucción interpretativa del funcionalismo plantea inmediatamente la cuestión de por qué una explicación funcional debería ser más plausible que otra.

Tradicionalmente, la comparación requiere un elemento invariable.Entre las Líneas En teoría, un método funcional puede hacer que los problemas o las instituciones sean invariables; en realidad, mientras las instituciones no sean universales, solo los problemas pueden desempeñar el papel de una constante. Los funcionalistas a menudo afirman que el derecho comparado puede servir como el sustituto más cercano de un experimento para probar una hipótesis sobre las relaciones funcionales. Sin embargo, esto plantea la cuestión de si las necesidades y los problemas son universales. Ni siquiera está claro lo que significa la universalidad de los problemas: Algunos filósofos entienden estos problemas como problemas filosóficamente universales de jurisprudencia general, mientras que la rama sociológica los entiende como problemas empíricamente universales de las sociedades.

Además, los sociólogos y antropólogos que tienen problemas sustantivos a menudo caen en una de dos trampas. O bien sus listas de necesidades sociales son demasiado abstractas para un derecho comparativo significativo.

O bien, los problemas dependen de las estructuras sociales y, por lo tanto, ya no son universales; el problema de la protección de los derechos de los accionistas no existirá en las sociedades que carecen de mercados de capitales. Por ejemplo, podemos pensar que las sociedades requieren la disuasión (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “deterrence” en el derecho anglosajón, en inglés) de los actos ilícitos (véase respecto a su supresión; se trata de actos que tratan de ser desviados, dolosa o culposamente, de su finalidad; ver también actos ilícitos unilaterales y actos ilícitos de comercio) y que el derecho de daños está ahí para satisfacer esta necesidad. Pero, ¿cómo sabemos que este es el problema que resuelve el derecho de daños? ¿Por qué su función no es la compensación, en cambio, o la de ciertos valores sociales? ¿O es que el derecho de daños es tal vez incluso disfuncional?.

Algunos comparadores tratan de evitar estos desafíos restringiendo el análisis a sociedades que se encuentran en etapas similares de desarrollo y en ciertas áreas relativamente neutrales de la ley. Sin embargo, no solo se han hecho comparaciones más complejas con frecuencia. Además, la restricción a sociedades en la misma etapa de desarrollo huele a adapcionismo funcional ahora descartado; y la restricción a áreas de valor neutro de la ley asume la similitud de los problemas precisamente al designar áreas de la ley como libres de valor y, por lo tanto, no contingentes.

Parece más fructífero para diferenciar entre niveles de análisis. Podemos asumir con relativa seguridad que ciertos problemas abstractos -por ejemplo, la necesidad de sobrevivir- son universales, al menos en el sentido de que todas las sociedades se enfrentan a ellos como tales. Estos problemas generales no pueden dividirse simplemente en los problemas que interesan a los abogados comparados por mera deducción, del mismo modo que las discusiones sobre la función del derecho en general no dan respuestas que aborden las funciones de las instituciones jurídicas de especifico Muchos problemas dependen de las soluciones a otros problemas. Sin embargo, permiten al comparador que no se dedica a la universalidad de un determinado problema en un alto grado de especificidad renunciar a un nivel porque las necesidades derivadas surgen, si bien de manera contingente, de las necesidades originales. Cuanto más es un problema, menos probable es su universalidad, pero un enfoque en el nivel más general nos permite ver no solo la contingencia de ciertos problemas sino también cuáles son los problemas análogos en otros sistemas legales. Esto conduce a un análisis funcional mucho más complejo, pero también más rico.

Además, la epistemología funcionalista hace innecesario asumir problemas universales. Una vez que la formulación de un problema se entiende como un movimiento constructivo y no empírico, la universalidad de los problemas es también un movimiento constructivo y no una mera representación de la realidad.

Estos equivalentes funcionales pueden no ser conocidos hasta que aparecen en otros sistemas jurídicos, pero su aparición permite al comparador construir el problema subyacente y, por lo tanto, reconocer las funciones de una institución jurídica. La similitud de los resultados con ciertas situaciones de hecho, independientemente de diferencias en la doctrina, sugiere fuertemente que las respectivas instituciones legales pueden ser vistas como diferente (pero funcionalmente equivalentes) respuestas a un problema similar. Este razonamiento es, por supuesto, circular: va de los problemas a las funciones y de las funciones a los problemas.Si, Pero: Pero esta circularidad se asemeja a la forma en que los matemáticos reconocen las funciones, y aparece justificado para la interpretación del derecho comparativo constructivo porque refleja el círculo hermenéutico entre los sistemas comparados y los sistemas jurídicos observados que es característico del derecho comparativo.

La función de evaluación

Si bien la construcción de un sistema es, por lo tanto, un proyecto implícitamente normativo-crítico, el derecho comparativo funcionalista afirma a veces una función explícitamente normativa: La funcionalidad debería servir como criterio para determinar la “mejor ley”. Este paso de los hechos a las normas es siempre problemático en el derecho comparado.

Incluso el hecho de que haya puntos comunes (en la medida en que existan) no tiene una fuerza normativa intrínseca. De hecho, los comparadores funcionales a menudo dudan en pasar a tales conclusiones normativas. Rabel, por ejemplo, argumentó que la evaluación no era estrictamente un elemento de derecho comparado. Varios enfoques se enfrentan, por tanto, al mismo problema desde el punto de vista de diferente. El sociólogo no puede deducir un “debería” de un “es”; el material comparativo no da ninguna pauta; incluso lo común no tiene ninguna fuerza normativa independiente. El filósofo idealista puede desarrollar su ley ideal en abstracto; pero no está claro cómo puede ayudarle el conocimiento de los ordenamientos jurídicos de diferente o por qué ese conocimiento es incluso relevante.

Zweigert era consciente de que el material empírico recogido por el comentarista no tenía autoridad legal y que el abogado comparativo, para determinar el mejor derecho, debe operar con supuestos que -dijo- serían ridiculizados con razón por el sociólogo del derecho como simples hipótesis de trabajo”. Pero pensó que, siempre que el derecho comparativo funcionalista estudie la similitud de resultados entre los ordenamientos jurídicos en liza, lo único que debe evaluarse es la mejor formulación doctrinal, y esta es una tarea que el jurista puede y tiene derecho a hacer. Otros parecen más ambiciosos. Algunos sostiene que cada regla e institución tiene que justificar su existencia bajo dos investigaciones: Primero: ¿Qué función cumple en la sociedad actual? Segundo: ¿Sirve bien para esta función o lo haría mejor otra regla? Es evidente que la segunda pregunta solo puede responderse sobre la base de una comparación con otros sistemas jurídicos.

El malestar es justificado: el funcionalismo de equivalencia proporciona herramientas sorprendentemente limitadas para la evaluación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). La función especifico en sí misma no puede servir de criterio, ya que las instituciones funcionalmente equivalentes son por definición de igual valor con respecto a esa función-la equivalencia significa, literalmente, de igual valor. Una vez que se ha utilizado una función específica o determinada para establecer la similitud relativa, la misma función no puede determinar la superioridad, ya que esto requeriría un diferencia relativo. Es imposible para algunos aislar la función de una institución jurídica de su formulación doctrinal y medir este elemento funcional restante contra alguna función ideal, ya que no existe tal función ideal más allá de la realidad mundana del orden jurídico.Entre las Líneas En este sentido estricto, la teoría del mejor derecho no es compatible con el derecho comparativo funcionalista.

Esto puede explicar por qué tantos estudios comparativos listan similitudes y diferencias y luego se quedan sin criterios para determinar cuál de las leyes es mejor.

Por lo tanto, si el criterio debe estar fuera de la función especifico que se está analizando, puede encontrarse en los costes (o costos, como se emplea mayoritariamente en América) de una institución, o en su funcionalidad o disfuncionalidad en relación con otros problemas.

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Sin embargo, esto hace que una evaluación exhaustiva sea casi imposiblemente compleja.

El quid de la cuestión del funcionalismo de la equivalencia es que sus ventajas para lograr la comparabilidad se convierten en desventajas para la evaluación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). El enfoque en la equivalencia funcional en lugar de la similitud o diferencia es una forma deliberada de dominar la complejidad sin reducir la especificidad: las instituciones se hacen comparables precisamente reduciéndolas a una función. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).

Puntualización

Sin embargo, para evaluar estas instituciones, no basta con centrarse únicamente en esta función, porque las instituciones son multifuncionales; sin embargo, el hecho de centrarse en todas las demás funciones y disfunciones vuelve a introducir complejidad.

Esto no hace imposible una evaluación de los resultados de la comparación funcionalista, pero muestra sus límites. En primer lugar, los criterios de evaluación deben ser diferente a partir de los criterios de comparabilidad.Entre las Líneas En última instancia, la evaluación sigue siendo una decisión política, un juicio práctico, en condiciones de incertidumbre parcial. El método funcional puede mostrar alternativas y proporcionar alguna información y, por lo tanto, mejorar en gran medida esta decisión política, pero no puede sustituirla.Entre las Líneas En segundo lugar, cualquier evaluación de soluciones funcionalmente equivalentes es válida solo con respecto a la función examinada en la investigación comparativa: una ley, una institución no es mejor que la otra “de oficio”.Entre las Líneas En el mejor de los casos puede ser mejor con respecto a una cierta función. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).

Una Conclusión

Por lo tanto, el funcionalismo de equivalencia hace posible la comparabilidad, pero al mismo tiempo sugiere moderación en la evaluación de los resultados.

En un caso, el Tribunal compara varias construcciones doctrinales extranjeras funcionalmente equivalentes que apoyarían la responsabilidad del abogado en cuanto a su adecuación dentro de la legislación inglesa.

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Sin embargo, mientras que estas soluciones extranjeras son comparables porque son respuestas al mismo problema (funcionalismo), el segundo paso, evaluar si estas soluciones pudieran ser adoptadas en el derecho inglés, es una cuestión de doctrina se ubica dentro del derecho inglés. El funcionalismo no puede jugar ningún papel en esto.

La función de universalización: Derecho Unificador

La evaluación está estrechamente ligada a otra función relacionada con el método funcional desde sus inicios: ser una herramienta para la unificación del derecho.

La función crítica: Crítica a las Órdenes Legales

Esto deja la última función proclamada del análisis funcional, su función crítica de varias maneras: tolerancia del Derecho extranjero, crítica del Derecho extranjero, crítica de nuestro propio Derecho y crítica del Derecho en general. El funcionalismo no se encuentra igualmente bien para todos ellos.

El derecho comparado funcionalista puede superar un sesgo casero contra el derecho extranjero. Esto se muestra particularmente bien en la red de conflictos de leyes (o derecho internacional privado), en el que la cuestión de la aceptación del derecho extranjero adquiere relevancia práctica, y en el que a menudo se aplica una comparación funcionalista. El ejemplo más famoso de funcionalismo en el conflicto de leyes es la propuesta de Ernst Rabel de utilizar la comparación funcional para la caracterización. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Incluso postula que las raíces del derecho comparado funcional se encuentran en problemas de caracterización. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).

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Sin embargo, mientras que los primeros textos sobre el funcionalismo dibujan la conexión con frecuencia, el propio Ernst Rabel señaló que su educación en la historia del derecho es la fuente de su enfoque funcional.

Del mismo modo, la sustitución y la adaptación, los métodos (algo idiosincrásicos) de alinear los ordenamientos jurídicos de diferente, requieren una comparación funcional.Si, Pero: Pero el uso más importante de las comparaciones funcionalistas y de la equivalencia funcional se refiere a la cuestión de si la aplicación del derecho extranjero viola el orden público del foro. El Bundesgerichtshof alemán, al estimar que una sentencia extranjera sobre un caso penal no violaba automáticamente el orden público alemán, se basó en un amplio análisis de las diversas funciones de los daños punitivos y sus equivalentes funcionales alemanes (sentencia de junio). Un Tribunal de Apelación de California eximió a una empresa francesa del requisito de obtener un seguro de compensación laboral de una aseguradora californiana, sosteniendo que la función manifiesta del requisito -que los empleadores deberían estar adecuadamente asegurados por una empresa solvente- podía lograrse por medio de diferente, en este caso un seguro con una empresa francesa (Tucci v Club Mediterranee, SA). Los tribunales occidentales están ahora más dispuestos que antes a reconocer el divorcio islámico basado en el repudio unilateral porque es funcionalmente equivalente al divorcio en las democracias occidentales, el cual, aunque nominalmente consensuado, puede llevarse a cabo en contra o sin la voluntad de uno de los cónyuges. Entre los Estados miembros de la UE, el derecho comunitario restringe la aplicación de las normas obligatorias de la ley del foro si la ley extranjera contiene normas funcionalmente equivalentes. En todos estos casos, la tolerancia hacia la legislación extranjera se produce por el reconocimiento de la equivalencia funcional.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Al mismo tiempo, la comparación funcionalista puede ayudar a criticar el derecho extranjero, especialmente cuando un sistema jurídico insiste en su autonomía cultural.Entre las Líneas En aras de la pluralidad y la autonomía (véase qué es, su concepto; y también su definición como “autonomy” en el contexto anglosajón, en inglés), los aspectos críticos del derecho comparado a menudo invocan la cultura contra el funcionalismo.Si, Pero: Pero la cultura es a veces inventada y a veces indeseable. Distinguir la cultura ‘buena’ de la ‘mala’ es difícil para una persona de dentro que carece de una perspectiva crítica, así como para una persona de fuera que carece de conocimientos suficientes sobre la materia. El derecho comparado funcionalista puede ser útil aquí para preparar el terreno para la crítica, porque combina dos perspectivas importantes: la conciencia de la cultura, por un lado, y una perspectiva desde fuera, por otro. Al reconstruir la cultura jurídica en términos funcionales, el derecho comparado funcional ayuda a preservar la alteridad de la cultura, a la vez que la hace conmensurable con nuestra propia ley, vemos las funciones y disfunciones del derecho extranjero, tanto manifiestas como latentes, y sabemos por experiencia propia de qué otra manera se puede lograr. El método no nos proporciona las herramientas para evaluar el derecho extranjero.Si, Pero: Pero sin el trabajo de base establecido por las comparaciones funcionalistas, tal evaluación es difícil de formular.

Por otro lado, el derecho comparado funcionalista ayuda menos a criticar la propia ley. La razón es de nuevo la equivalencia funcional: Porque no podemos decir fácilmente si una ley extranjera es mejor que la nuestra, reconocer las soluciones de diferente en el extranjero no nos muestra deficiencias en nuestro sistema jurídico. La comparación funcionalista puede abrir nuestros ojos a soluciones alternativas, pero no puede decirnos si esas soluciones alternativas son mejores o no. El funcionalismo puede proporcionarnos una visión de nuestra propia ley desde fuera, pero si lo que vemos es deficiente debe ser determinado por otros criterios. El funcionalismo puede ser crítico del doctrinalismo al revelar la contingencia de cualquier doctrina, pero no puede mostrar un camino hacia la ley sin ninguna doctrina, y no puede proporcionar por sí mismo tal ley.

Finalmente, el funcionalismo no es útil en varios aspectos en los que la crítica puede ser deseable.Entre las Líneas En primer lugar, el funcionalismo no ayuda a evaluar la funcionalidad y los propósitos. Por el contrario, al mostrar que otras sociedades persiguen los mismos objetivos a través de diferente, puede reforzar nuestra convicción de que ciertos propósitos son de alguna manera necesarios.Entre las Líneas En segundo lugar, el funcionalismo no nos ayuda mucho en una crítica fundacional de la ley. El funcionalismo puede mostrar cómo otras sociedades tienen ciertas necesidades con otras instituciones distintas a la ley, pero no puede proporcionar alternativas al pensamiento funcionalista inherente a nuestro pensamiento sobre la ley.Entre las Líneas En tercer lugar, con su énfasis en la comprensión del statu quo y en el análisis apolítico, el derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) funcionalista es de poca utilidad para los proyectos de gobernabilidad política. En cuarto lugar, dado que el derecho funcionalista comparativo presupone sociedades separadas y sistemas jurídicos separados como objetos de comparación, no puede conceptualizar la forma en que estos sistemas y sociedades son interdependientes y se superponen, un problema creciente en las condiciones de la globalización. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).Entre las Líneas En quinto lugar, la comparación funcionalista no puede tomar en cuenta las tensiones dentro de los sistemas jurídicos, al menos mientras se centre en las relaciones entre sistemas jurídicos enteros y no en subsistemas jurídicos. Todas estas son deficiencias reales, no solo del método funcional del derecho comparado, sino también del derecho comparado tradicional en general, y hasta este punto las críticas al método funcional que realmente se dirigen al derecho comparado convencional son justificadas.

Puntualización

Sin embargo, sigue siendo dudoso que algún método de derecho comparado pueda funcionar mejor en este caso.

Revisor: Lawrence

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