Jurisdicciones Subsaharianas

Este elemento es una profundización de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema.

Constituciones y Constitucionalismo

Incluye lo siguiente:

• Adjudicación constitucional en África
• Separación de poderes en el constitucionalismo africano
• El constitucionalismo africano y el papel del Islam
• Constitucionalismo comparativo y buena gobernanza en la Commonwealth

Derecho internacional en África

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Fuentes e información en esta referencia:

• Informes sobre la legislación en materia de derechos humanos en África
• Cortes y Tribunales Internacionales Africanos
• Derecho internacional humanitario
• Corte Penal Internacional para Ruanda
• Tribunal Especial para Sierra Leona
• Comisión de la Verdad y la Reconciliación (Sudáfrica)

Costumbre en África

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El pluralismo jurídico es una característica clave de los sistemas jurídicos africanos. La forma de pluralismo que impregna estos sistemas deriva de lo que se conoce como el principio del “centrismo jurídico”, que sostiene que toda ley emana del Estado y que los ritos desarrollados y practicados por actores no estatales, incluidas las instituciones religiosas y consuetudinarias, son ley solo en la medida en que son reconocidos por el Estado, lo que puede ocurrir a través del “reconocimiento normativo”, en el que las instituciones estatales reconocen como ley las leyes sustantivas consuetudinarias y/o religiosas y/o a través del “reconocimiento institucional”, en el que se considera que las acciones de las instituciones consuetudinarias se pueden hacer valer por sí mismas.

Esta forma de pluralismo jurídico, cuyos orígenes se remontan a 1772, la India británica llegó a África con el colonialismo europeo. Anteriormente, el derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) regía todos los asuntos de la población de África. El derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) es de carácter local y la jurisdicción sobre ese derecho y las instituciones que lo administran se han determinado históricamente sobre la base de la pertenencia a un grupo. Con la llegada de los europeos, varios grupos se combinaron dentro de territorios formados de manera arbitraria y sometidos a leyes e instituciones que operaban en la línea de estos territorios recién creados, aunque no se eliminaron por completo, el alcance de las leyes e instituciones consuetudinarias se vio muy mermado, ya que su aplicación fue relegada a instancias en las que las leyes formales y sancionadas por el Estado lo permitían.

Esto dio lugar a leyes que definían las ocasiones y la forma en que se aplicaría el derecho consuetudinario. Por ejemplo, en Nigeria, esto se hizo primero a través de la Ordenanza de la Corte Suprema de 1876 de la Colonia de Lagos: 1) Abordó los problemas habituales que se derivaban de la aplicación de más de una ley en una jurisdicción determinada; y 2) definió las partes y la materia que se regiría por el derecho consuetudinario. De manera significativa, introdujo un criterio (ampliamente conocido como criterio de repugnancia) para la aplicación del derecho consuetudinario, que establece lo siguiente:

“Nada en esta Ordenanza privará a la Corte Suprema del derecho de observar y hacer cumplir la observancia, o privará a cualquier persona del beneficio, de cualquier ley o costumbre existente en dicha Colonia y Territorios sujetos a su jurisdicción, que no sea repugnante a la justicia natural, la equidad y la buena conciencia, ni incompatible, ya sea directamente o por implicación necesaria, con cualquier promulgación de la Legislatura Colonial existente al comienzo de esta Ordenanza, o que pueda entrar en vigor posteriormente.

Después de la independencia, los países africanos mantuvieron en general las limitaciones impuestas a la aplicación del derecho consuetudinario. Por ejemplo, la Ley de la Judicatura de Kenia, la ley que rige la aplicación de las leyes consuetudinarias, establece que el Tribunal Superior, el Tribunal de Apelación y todos los tribunales subordinados se regirán por el derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) africano en los casos civiles en que una o más de las partes estén sujetas a él o se vean afectadas por él, en la medida en que sea aplicable y “no sea repugnante para la justicia y la moralidad o incompatible con el derecho escrito.”

La Ley Federal de Pruebas de Nigeria y la Ley del Tribunal Supremo, así como las leyes estatales imponen limitaciones similares.

Aunque su aplicación es limitada, el derecho y las instituciones consuetudinarias siguen desempeñando un papel importante en la vida de grandes sectores de la población de los países africanos. Esto se debe a que las áreas temáticas limitadas que gobiernan (incluyendo asuntos de estatus personal, propiedad y autoridad tradicional) son aquellas que impactan grandemente en la vida diaria de la gente. De manera significativa, para grandes segmentos de la población africana, especialmente en áreas rurales, las leyes e instituciones consuetudinarias son los únicos medios disponibles para la resolución de conflictos.

La aplicación del derecho consuetudinario

Hoy en día, la aplicación del derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) por los tribunales en jurisdicciones pluralistas presenta al menos dos problemas. Una de ellas se refiere a la cuestión de cómo establecer un derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) particular. Esto se debe principalmente a que (a diferencia del derecho estatal, que tiende a ser uniforme, relativamente estable, y se emite formalmente y se hace público) el derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) en las jurisdicciones africanas es diverso y “sigue siendo en gran medida no escrito, informal y a menudo difícil de determinar”[17], por lo que, si bien estas características no impiden su uso o eficacia en el área inmediata en la que se practica de manera rutinaria, su aplicación en lugares remotos o en los tribunales formales requiere de un procedimiento para su determinación.

Los países africanos han adoptado diferentes métodos de determinación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Por ejemplo, si se invoca una ley consuetudinaria en un proceso civil ante los tribunales nigerianos (excepto en ciertos tribunales de la sharia y de la zona o consuetudinarios), puede determinarse de una de dos maneras: Cuando el derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) invocado no puede ser notado judicialmente, la persona que invoca la costumbre tiene la carga de probarlo como hecho. La legislación nigeriana asigna un significado amplio a lo que es un hecho relevante a este respecto, afirmando que “cada hecho se considera relevante, lo que tiende a mostrar cómo en casos particulares un asunto que se alega que es una costumbre fue entendido y actuado por las personas interesadas en ese momento”.

La costumbre en cuestión también puede establecerse mediante dictámenes de expertos. A este respecto, son admisibles “las opiniones de los gobernantes tradicionales, jefes u otras personas que tengan un conocimiento especial” de la costumbre en cuestión, así como “todo libro o manuscrito reconocido como autoridad legal por el pueblo indígena de la localidad” en que la costumbre esté en vigor.

Puntualización

Sin embargo, la costumbre también puede ser probada a través de la opinión no experta de cualquier individuo “que pueda saber de su existencia”, lo que parece hacer admisible el testimonio de cada miembro de un grupo étnico en particular sobre la existencia de una costumbre particular en el grupo.

La segunda cuestión se refiere a la cuestión de si un derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) es adecuado para su aplicación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). La legislación nigeriana establece que “en todo procedimiento judicial en el que se invoque una costumbre, ésta no se aplicará como ley si es contraria al orden público o no se ajusta a la justicia natural, la equidad y la buena conciencia”[24] Por lo tanto, una vez que se comprueba el derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) en cuestión, debe someterse a una prueba de repugnancia antes de que pueda aplicarse.

El significado de esta prueba sigue siendo poco claro hoy en día, como admitió el Tribunal Supremo de Nigeria en un caso de 1995, por lo que su aplicación también ha seguido siendo incoherente y subjetiva,[26] como lo ilustran varias decisiones del Tribunal.

“Prueba de repugnancia”

Ordenanza de la Corte Suprema de 1876 de la Colonia de Lagos:

Nada de lo dispuesto en la presente Ordenanza privará al Tribunal Supremo del derecho a observar y hacer cumplir la ley o costumbre existente en la mencionada colonia y territorios sujetos a su jurisdicción, o privará a cualquier persona del beneficio de dicha ley o costumbre, que no sea contraria a la justicia natural, la equidad y la buena conciencia, ni incompatible, ya sea directamente o por implicación necesaria, con cualquier promulgación de la legislatura colonial existente al comienzo de la presente Ordenanza, o que pueda entrar en vigor posteriormente.

Autor: Black

Pluralismo Religioso

Tradición legal islámica

Incluye lo siguiente:

• El derecho de familia musulmán en el África subsahariana
• Sharīʻa en África
• El derecho islámico en África: Un estudio sobre el grado de aplicación de la norma (generalmente por los organismos y autoridades públicas, incluido las fuerzas y cuerpos de seguridad y orden público) islámica en aquellas partes de África Oriental y Occidental que en su momento estuvieron bajo administración británica.
• Shari’ah en la revolución islámica del norte de Nigeria.

Introducción al arbitraje en África y una revisión de las jurisdicciones clave

Incluye lo siguiente:

• Nuevas leyes de la OHADA sobre arbitraje y mediación (2017)
• Centro de Arbitraje Internacional de Kigali (KIAC)
• Corte de Arbitraje de Lagos (LCA)
• Centro de Arbitraje Internacional de Nairobi (NCIA)
• La transformación del arbitraje en África
• Solución de controversias entre China y África mediante arbitraje.Entre las Líneas En especial, el Centro Conjunto de Arbitraje China-África (CAJAC).

Actividad de las Naciones Unidas

Incluye lo siguiente:

• UNCEA: Comisión Económica de las Naciones Unidas para África (con especial incidencia en la integración regional y comercio).
• ATPC: Centro de Políticas Comerciales de África.

Véase También

África
África del Norte
Oriente Medio
Turquía
Derecho sudafricano