Levantamiento del Velo Societario

Este elemento es un complemento de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre el levantamiento del velo societario o de la persona jurídica. Puede quizás interesar también lo siguiente:

• Aspectos Legales de los Grupos de Empresas
• Sociedades Cerradas

Introducción

La técnica que en la doctrina y en la jurisprudencia españolas viene denominándose como del levantamiento o alzamiento del velo, proviene de la tradición jurídica anglosajona y norteamericana. Entre las voces en otros ordenamientos de esta doctina se encuentran los siguientes:

• “Disregard of legal entity” o del “Lifting the corporate veil” en los países del Common Law,
• “Durchgriffshaftung”, en los ordenamientos de inspiración y habla germana, o “Superamento della personalità giurídica” en la literatura italiana.

Levantamiento del Velo basado en los Tratados y el Derecho Internacional de las Inversiones

El derecho internacional de las inversiones se ocupa de los derechos sustantivos (los derechos sustantivos garantizados suelen incluir el trato nacional y las cláusulas de trato de la nación más favorecida, el derecho a la compensación por la expropiación de la inversión, el derecho a un trato justo y equitativo, el derecho a recibir protección y seguridad plenas y la transferencia gratuita de fondos) y de procedimiento de los inversores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) vis-a-vis los Estados receptores. Sus fuentes principales incluyen una red de tratados de inversión bilaterales, regionales y sectoriales, el Convenio del CIADI y el derecho internacional consuetudinario. La habilitación procesal de los inversores por parte de los instrumentos del derecho internacional de las inversiones refuerza su acceso a los recursos, lo que permite la aplicación efectiva de protecciones sustantivas del derecho internacional de las inversiones (los derechos procesales contenidos en los tratados de inversión generalmente incluyen el derecho a resolver disputas con el Estado anfitrión ante un tribunal de arbitraje internacional).Si, Pero: Pero una entidad debe calificar como un inversionista extranjero para beneficiarse de las protecciones del derecho internacional de las inversiones. Los inversionistas que desean el respaldo del ‘derecho internacional’ para sus inversiones típicamente estructuran las relaciones corporativas involucradas en su inversión de manera que aseguren la protección de un tratado de inversión sólido.

El Convenio del CIADI y los tratados de inversión contienen reglas de alcance personal y material que permiten a los accionistas o controladores directos o indirectos de una subsidiaria del Estado anfitrión presentar reclamaciones contra el Estado anfitrión por el daño causado por esta última a las actividades de la subsidiaria. Estas disposiciones del tratado permiten a los tribunales de inversión, a los fines de determinar su jurisdicción y el ámbito de aplicación personal de un tratado de inversión, ignorar la personalidad separada entre la entidad del Estado de acogida y sus accionistas sin tener que justificar esto en virtud de los limitados motivos de la legislación nacional para levantar el velo corporativo. Esto es lo que llamamos una ‘perforación de velo inversa basada en un tratado’. Las disposiciones de los tratados permiten que no se tenga en cuenta el velo o los velos de varias entidades para permitir a los accionistas o controladores directos o indirectos presentar una reclamación que, según las normas de la ley de la empresa sobre personalidad separada, hubiera pertenecido a la subsidiaria local.

El Convenio del CIADI

El Convenio del CIADI utiliza la “nacionalidad” como criterio para determinar el alcance personal de la jurisdicción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). El Convenio del CIADI se refiere únicamente a los derechos procesales de los inversores. Establece un marco legal para la solución de controversias sobre inversiones entre inversionistas y Estados anfitriones, utilizando el arbitraje internacional como el método principal de resolución de controversias. La conciliación también se proporciona en la Convención, pero no se utiliza a menudo. Para beneficiarse del marco de solución de controversias creado por la Convención, un inversionista corporativo debe ser un ciudadano extranjero. Para los inversionistas corporativos, que constituyen la gran mayoría de los reclamantes del derecho internacional de las inversiones, la Convención contempla dos escenarios para la determinación de la nacionalidad extranjera: (1) los inversionistas corporativos que invierten sin una subsidiaria local incorporada por separado se consideran “extranjeros” y (2) corporativos los inversores que operan en el Estado receptor a través de una subsidiaria local son tratados a primera vista como nacionales, pero pueden ser tratados como extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) si la subsidiaria local está “controlada” por una entidad extranjera. El último tipo es el método más común de inversión extranjera, y es el tratamiento de este tipo de inversión lo que cae dentro del alcance de este artículo.

Si bien el Artículo 25 (2) (b) estipula la aplicación de una prueba de “control” para determinar la nacionalidad de la entidad del Estado receptor, no aclara qué se entiende por “control”. El significado de ‘control’ ha sido interpretado en varios laudos arbitrales (Ver, por ejemplo, Quiborax SA, Non Metallic Minerals SA y Allan Fosk Kaplún v. Estado Plurinacional de Bolivia, (Decisión sobre Jurisdicción) (Tribunal Arbitral del CIADI Caso No. ARB / 06/2 (27 de septiembre de 2012) para 195; AES Summit Generation Limited y AES-Tisza Erömü Kft contra La República de Hungría (Laudo) (Caso del Tribunal Arbitral del CIADI No ARB / 07/22 (23 de septiembre de 2010), párrafos 6.1.4–6.1.6; Millicom International Operations BV y Sentel GSM SA (Sentel) v La República de Senegal (Senegal) (Decisión sobre la competencia del Tribunal de Arbitraje) (Caso del Tribunal de Arbitraje del CIADI No ARB / 08/20 (16 de julio de 2010) para 109; Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v República de Filipinas(Adjudicación) (Caso del Tribunal Arbitral del CIADI No ARB / 03/25 (16 de agosto de 2007); Tidewater Inc., Tidewater Investment SRL, Tidewater Caribe, CA, Twenty Grand Offshore, LLC, Point Marine, LLC, Twenty Grand Marine Service, LLC, Jackson Marine, LLC, Operadores de Marina del Golfo de Zapata, LLC (Tidewater) v La República Bolivariana de Venezuela (Venezuela) (Decisión sobre Jurisdicción) (Tribunal Arbitral del CIADI, Caso No ARB / 10/5 (8 de febrero de 2013).).

El significado de esta parte del Artículo 25 (2) (b) es que se ve detrás del velo corporativo de la subsidiaria del Estado anfitrión, con el fin de determinar la nacionalidad extranjera del inversionista, sin tener que justificar esto bajo la limitación de la cobertura nacional en relación a los motivos de derecho de sociedades (también llamado derecho societario o derecho corporativo) para levantar el velo corporativo.

Tratados de inversión

Un inversionista que se encuentre dentro del alcance personal de un tratado de inversión (ver mucho más aquí), siempre que se cumplan los requisitos temporales y materiales, podrá beneficiarse de las protecciones sustantivas del tratado y hacerlas cumplir de conformidad con las disposiciones de solución de controversias del tratado.

‘Control’ bajo el Derecho Internacional de las Inversiones

El Convenio del CIADI no proporciona orientación sobre el significado de ‘control’. Algunos tratados de inversión, como el tratado bilateral de inversiones entre EE. UU. y Ecuador, se refieren al control y la propiedad ‘directos o indirectos’ como descriptores, pero esta es una orientación muy limitada. Otros tratados de inversión, como el tratado bilateral de inversiones Hong Kong-Australia, van un paso más allá y definen el control por referencia a la participación de un “interés sustancial” en la subsidiaria. (Artículo 1 (e) del Acuerdo entre el Gobierno de Hong Kong y el Gobierno de Australia para la Promoción y Protección de Inversiones; el significado de ‘interés sustancial’ no se encuentra en el tratado)

Algunos tratados de inversión establecen limitaciones al significado de control mediante cláusulas de denegación de beneficios. Véase, por ejemplo, el artículo 17 del Tratado sobre la Carta de la Energía (adoptado el 17 de diciembre de 1994, entró en vigor el 16 de abril de 1998) 2080 UNTS 95; algunos tratados contienen una definición vaga como el artículo 1 (d) del Acuerdo sobre Promoción Recíproca y Protección de Inversiones entre el Reino de los Países Bajos y la República de Turquía (adoptado el 27 de marzo de 1986, entró en vigor el 1 de noviembre de 1989); Otros permanecen en silencio, como el Acuerdo entre la Confederación Suiza y Georgia sobre la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (adoptado el 3 de junio de 2014, entró en vigor el 17 de abril de 2015).

En ausencia de una guía clara de los tratados, uno puede recurrir a los laudos arbitrales que los aplican e interpretan para obtener respuestas. Los tribunales abordan dos cuestiones principales al decidir quién es el inversor detrás de la entidad del Estado receptor. El primero se refiere a los indicadores de control. Hasta ahora, la propiedad / participación, los derechos de voto, los derechos de gestión y la inversión de capital en la entidad del Estado anfitrión se han considerado al determinar la identidad del controlador. Los tribunales con mayor frecuencia consideran la propiedad de acciones como un indicador de control (Ver Quiborax SA, Non Metallic Minerals SA y Allan Fosk Kaplún contra Estado Plurinacional de Bolivia (Decisión sobre Jurisdicción) (Tribunal de Arbitraje del CIADI Caso No. ARB / 06/2 (27 de septiembre de 2012) párr. 195).

El segundo problema se refiere cuando la participación se toma como un indicador de control y la estructura de propiedad ascendente de la entidad del Estado anfitrión está formada por múltiples capas.Entre las Líneas En tales casos, surge la pregunta de qué entidad o persona ejerce el ‘control’ sobre la entidad del Estado receptor en el sentido del tratado aplicable. Es el ‘control’ ejercido por los accionistas inmediatos (Véase Amco Asia Corporation y otros contra la República de Indonesia (Decisión sobre jurisdicción) (Caso del Tribunal Arbitral del CIADI No ARB / 81/1 (25 de septiembre de 1983) 23 ILM 351 (1984)) ¿De la entidad del Estado anfitrión o es necesario mirar más allá de los accionistas inmediatos en la estructura de aguas arriba para identificar a los controladores? En este último caso, ¿es necesario identificar a la entidad que ejerce el control del día a día? O, ¿podría el tribunal atribuir el control a una entidad dentro de la propiedad anterior de la empresa del Estado anfitrión que legalmente tiene la capacidad de ejercer el control, independientemente del nivel de su participación en las operaciones comerciales de la subsidiaria?

Una característica común observada en los laudos arbitrales es que los tribunales del derecho internacional de inversiones no buscan el control diario de la subsidiaria, para atribuir el estatus de “inversionista protegido” a un accionista directo o indirecto en virtud del tratado aplicable.

Puntualización

Sin embargo, existe una diversidad de enfoques en cuanto al nivel de participación que se requiere, a excepción del control diario.Entre las Líneas En algunos casos, los tribunales han tratado de identificar si el accionista que dice ser el inversionista es una entidad genuina que tiene la capacidad de ejercer el control sobre la subsidiaria, y no una compañía matriz. Véase: Banro American Resources, Inc. y Société Aurifère du Kivu et du Maniema SARL (Banro American) contra República Democrática del Congo (RDC) (Premio) (Tribunal Arbitral del CIADI Caso No. ARB / 98/7 (1 de septiembre de 2000) extractos del laudo publicado en 17 CIADI Rev. – FILJ 382 (2002); TSA Spectrum de Argentina SA contra la República Argentina (Laudo) (Caso del Tribunal Arbitral del CIADI No. ARB / 05/5 (19 de diciembre de 2008); Standard Chartered Bank contra la República Unida de Tanzania (Laudo) (Caso del Tribunal Arbitral del CIADI No ARB / 10/12 (2 de noviembre de 2012), párr. 200; Burimi SRL y Eagle Games SH.A contra la República de Albania (Laudo) (Tribunal Penal del CIADI, Caso No. ARB / 11/18 (29 de mayo de 2013) párrs. 115–121.

Otros tribunales han considerado suficiente el ‘potencial’ para ejercer el control a través de la propiedad / participación accionaria (véase Autopista Concesionada de Venezuela, CA contra la República Bolivariana de Venezuela (Decisión sobre Jurisdicción) (Caso del Tribunal Arbitral del CIADI No ARB / 00/5 (27 de septiembre de 2001) (se consideró suficiente la posibilidad de control)), incluso cuando la entidad que invoca el estatus de inversionista es una compañía contable establecida en una jurisdicción con un tratado de inversión favorable con el Estado anfitrión (Ver Mobil Corporation, Venezuela Holdings, BV, Mobil Cerro Negro Holding, Ltd., Mobil Venezolana de Petróleos Holdings, Inc., Mobil Cerro Negro, Ltd. y Mobil Venezolana de Petróleos, Inc. contra República Bolivariana de Venezuela (Decisión sobre Jurisdicción) (Caso del Tribunal Arbitral del CIADI No ARB / 07/27 (10 de junio de 2010)). Estas últimas reclamaciones son presentadas por una compañía tenedora como “entidad controladora”, que a su vez es propiedad directa o indirecta de una empresa matriz establecida en un país que no ha firmado un tratado de inversión con el Estado anfitrión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).

Dado que estas entidades de shell son meros vehículos sin actividades reales, su capacidad para ejercer el “control” es dudosa. Esta llamada práctica de compra por tratado a través de compañías fantasmas ha llevado a algunos académicos a argumentar que los tribunales deberían ir más allá de las apariencias formalistas y prestar la debida atención a las realidades económicas al evaluar el control bajo el derecho internacional de las inversiones para evitar la explotación del mecanismo de protección, un enfoque que nosotros de acuerdo con. Los premios que respaldan este enfoque tampoco dudan en mirar más allá de los velos corporativos de cualquier entidad en la estructura de propiedad ascendente de la subsidiaria del Estado anfitrión para identificar a la entidad que es realmente capaz de ejercer control legal sobre la inversión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). (Banro American v DRC (Award) par 7 (el tribunal hizo hincapié en que el control no se decidiría sobre las apariencias formales, pero tampoco buscó un alto nivel de participación de la matriz en el negocio de la subsidiaria para determinar quién es el “inversionista” el tribunal optó por mirar detrás del velo de las diversas subsidiarias que tienen acciones en la subsidiaria local “para revelar a la empresa matriz como el Demandante real” y así “permitir que la realidad financiera prevalezca sobre las estructuras legales”.Entre las Líneas En SOABI v Senegalel tribunal sostuvo que la Convención no estaba relacionada únicamente con el control directo de la entidad local por parte de sus accionistas inmediatos. Era natural que los inversionistas pudieran elegir canalizar sus inversiones “a través de entidades intermediarias mientras conservaban el mismo grado de control sobre la compañía nacional que habrían ejercido como accionistas directos de esta última”. Ver Société Ouest Áfricaine des Bétons Industriels (SOABI) v Estado de Senegal (Decisión sobre Jurisdicción) (Tribunal de Arbitraje del CIADI Caso No. ARB / 82/1 (1 de agosto de 1984) 2 Representaciones del CIADI 165 (1994) párrs. 35-37).

Es difícil hacer generalizaciones sobre el significado del control bajo el derecho internacional de inversiones debido a la diversidad de los instrumentos legales aplicables y la diversidad en los enfoques de los tribunales arbitrales.Entre las Líneas En nuestra propuesta, tomamos prestada la única característica común de control presente en todos los premios que hemos revisado: cuando los tribunales de arbitraje internacional de inversiones determinan el alcance personal de su jurisdicción a través de una búsqueda de los controladores, se desvían de los límites. Nivel de control requerido por las reglas tradicionales sobre perforación del velo corporativo. El modelo del derecho internacional de las inversiones no busca una mayor participación de los controladores en el negocio de la subsidiaria. A lo sumo, el derecho internacional de las inversiones requiere que los controladores sean una entidad genuina, y no una compañía tenedora, actuando como la fuerza económica detrás de la subsidiaria local con la capacidad de proporcionar una dirección general al negocio de la subsidiaria.

El lenguaje permisivo utilizado en los tratados bilaterales de inversiones y las interpretaciones adoptadas por los tribunales del derecho internacional de inversiones demuestran que el umbral de control requerido por el derecho internacional de las inversiones para desencadenar la perforación del velo basada en el tratado es significativamente inferior al que normalmente exige la legislación nacional como base para perforar el velo en las reclamaciones de los derechos humanos en las empresas. Es el modelo de levantamiento de velo basada en un tratado y este enfoque permisivo de control bajo el derecho internacional de las inversiones el que pretendemos tomar prestado del régimen de recuperación del derecho internacional de las inversiones para una perforación de velo basada en un tratado en reclamaciones de los derechos humanos en las empresas que involucran a empresas transnacionales. Sobre la base de este enfoque permisivo basado en un tratado, con el fin de aumentar la seguridad jurídica, nuestro modelo contiene una definición clara de control. El lenguaje permisivo utilizado en los tratados bilaterales de inversiones y las interpretaciones adoptadas por los tribunales del arbitraje internacional de inversiones demuestran que el umbral de control requerido por el derecho internacional de las inversiones para desencadenar la perforación del velo basada en el tratado es significativamente inferior al que normalmente exige la legislación nacional como base para perforar el velo en las reclamaciones de los derechos humanos en las empresas. Es el modelo de perforación de velo basada en un tratado y este enfoque permisivo de control bajo el derecho internacional de las inversiones el que pretendemos tomar prestado del régimen de recuperación del derecho internacional de las inversiones para una perforación de velo basada en un tratado en reclamaciones de los derechos humanos en las empresas que involucran a empresas transnacionales. Sobre la base de este enfoque permisivo basado en un tratado, con el fin de aumentar la seguridad jurídica, nuestro modelo contiene una definición clara de control.

El lenguaje permisivo utilizado en los tratados bilaterales de inversiones y las interpretaciones adoptadas por los tribunales del arbitraje internacional demuestran que el umbral de control requerido por el derecho internacional de las inversiones para desencadenar la perforación del velo basada en el tratado es significativamente inferior al que normalmente exige la legislación nacional como motivo para perforar el velo en las reclamaciones de los derechos humanos en las empresas. Es el modelo de perforación de velo basada en un tratado y este enfoque permisivo de control bajo el derecho internacional de las inversiones el que pretendemos tomar prestado del régimen de recuperación del derecho internacional de las inversiones para un levantamiento del velo basada en un tratado en reclamaciones de los derechos humanos en las empresas que involucran a empresas transnacionales. Sobre la base de este enfoque permisivo basado en un tratado, con el fin de aumentar la seguridad jurídica, nuestro modelo contiene una definición clara de control.

Autor: Williams [rtbs name=”inversiones”]

Levantamiento del Velo en Derecho Europeo

1. Principios
a) Terminología
El término “levantamiento del velo corporativo” describe los casos en los que se hacen excepciones a la independencia de una persona jurídica. La terminología del levantamiento del velo muestra un carácter pictográfico en muchos sistemas jurídicos europeos. En el lenguaje jurídico inglés se utiliza comúnmente “lifting the corporate veil” además de “piercing the corporate veil”. En España se ha generalizado el término levantamiento del velo de la persona jurídica. Del mismo modo, en la terminología jurídica francesa prevalece la expresión “levée du voile social”. En los Países Bajos, se habla de doorbraak, y su hermano etimológico Durchgriff se utiliza en Alemania.

Las metáforas “traspasar”, “levantar” y “alcanzar a través del velo” ilustran el problema de fondo: La estricta separación entre las relaciones jurídicas de la persona jurídica y la posición jurídica de sus miembros puede llegar a ser intolerable en circunstancias excepcionales. Sin embargo, para desarrollar soluciones racionales para tales casos es aconsejable analizar primero el problema desde un punto de vista funcional y aplicar después una metodología jurídica rigurosa.

b) Función
Los casos de perforación funcional del velo corporativo pueden clasificarse en dos categorías: perforación de la responsabilidad y perforación de la atribución. La perforación de la responsabilidad elimina total o parcialmente la separación entre el patrimonio de la persona jurídica y el patrimonio privado de sus miembros. La perforación de la atribución suspende la separación entre la persona jurídica y sus miembros en la medida en que las circunstancias que afectan a la persona jurídica pasan a ser relevantes para la posición jurídica de sus miembros (y viceversa). Ambas categorías -entendidas desde una perspectiva funcional- tienen en común que la separación general de la persona jurídica y sus miembros (principio de separación) se abandona en determinadas condiciones. La perforación de la responsabilidad afecta a la separación de bienes, mientras que la perforación de la atribución se refiere a la separación de las relaciones jurídicas y sus circunstancias subyacentes sin afectar a la separación de bienes.

El debate sobre el levantamiento del velo corporativo gira en torno a la cuestión de si los socios de una sociedad de responsabilidad limitada (private company limited by shares (private limited company (Inglaterra y Gales), Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), Société à responsabilité limitée (SARL), etc.) deben responder personalmente de las deudas de la sociedad en insolvencia y, en caso afirmativo, en qué condiciones. Aunque ésta constituye la constelación más importante de la perforación de la responsabilidad, no es la única. A veces, los acreedores de un accionista quieren aprovechar los activos de la empresa. Según una decisión del Tribunal Supremo húngaro, los acreedores de un accionista pueden hacer valer sus créditos contra los bienes de la persona jurídica si el accionista transfiere bienes privados a la empresa en virtud de un contrato, perjudicando los intereses de los acreedores y retirando bienes necesarios para el servicio de las deudas personales del accionista (artículo 203 del Código Civil húngaro, decisión 1/2002 PJE de 25 de junio de 2002).

Por el contrario, un caso típico de “attribution piercing” es Re FG (Films) Ltd [1953] 1 WLR 483, en el que una empresa estadounidense fundó una sociedad anónima inglesa para beneficiarse de ventajas que sólo se concedían a los productores de películas británicos. Sin embargo, la financiación de la película seguía corriendo a cargo de la empresa estadounidense. Además, la empresa inglesa no contrató directamente a los actores y demás empleados. La Chancery Division rechazó el registro de la película como británica. El tribunal interpretó las Leyes de Películas Cinematográficas de 1938 y 1948, basando su interpretación en el hecho de que la empresa estadounidense -y no la británica- estaba a cargo de la financiación y producción de la película.

c) Metodología
Mientras que el análisis funcional del levantamiento del velo corporativo considera las consecuencias económicas del levantamiento del velo, el método del levantamiento del velo se refiere a la técnica jurídica utilizada para anular el principio de separación. Una comparación de las legislaciones revela un panorama heterogéneo a este respecto. Además, muchos sistemas jurídicos europeos, entre ellos Inglaterra, Francia y Alemania, todavía están en proceso de desarrollar y calibrar la teoría jurídica del levantamiento del velo corporativo. Un buen ejemplo lo proporcionan los cambios doctrinales en las decisiones del Tribunal Supremo Federal alemán (Bundesgerichtshof) sobre la responsabilidad de los accionistas por las interferencias que destruyen la existencia de la empresa en detrimento de los acreedores (Existenzvernichtungshaftung) en los últimos años. Mientras que el Tribunal Supremo Federal alemán basó inicialmente la responsabilidad en las estructuras objetivas de control dentro de los grupos empresariales, la responsabilidad por destruir la existencia de la empresa se entiende ahora como una forma de responsabilidad extracontractual en virtud del artículo 826 del Código Civil alemán (Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)) que presenta un elemento subjetivo (BGH 16 de julio de 2007, BGHZ 173, 246).

Además del derecho estatutario que prevé el levantamiento del velo corporativo, los métodos comúnmente utilizados para levantar el velo son la interpretación extensiva o restrictiva de las normas jurídicas (estatutos, contratos), así como el desconocimiento total o parcial de la independencia de la persona jurídica en la jurisprudencia. Un ejemplo de normas estatutarias relativas al levantamiento del velo corporativo es la nueva responsabilidad de los accionistas de una sociedad privada de responsabilidad limitada insolvente en la que no hay administradores que velen por los intereses de los acreedores según el artículo 823(2) del Código Civil alemán (BGB) en conjunción con el artículo 15a(3) del Código de Insolvencia (InsO). Gilford Motor Company Ltd contra Horne [1933] Ch 935 (CA) es un ejemplo de interpretación extensiva de un contrato. El tribunal amplió la aplicación de una cláusula de no competencia en un contrato de servicios a una empresa propiedad de la persona obligada en virtud del contrato a no competir y gestionada por ella. Desde un punto de vista funcional, la sentencia Gilford Motor constituye un caso de “attribution piercing”. La doctrina francesa sobre la confusión de patrimonios (confusion des patrimoines) ilustra cómo los tribunales hacen caso omiso de la independencia de la persona jurídica y provocan así una perforación funcional del velo corporativo. Según esta doctrina, un accionista es responsable de las deudas de la sociedad si su patrimonio privado está inseparablemente entremezclado con el patrimonio de la sociedad.

d) El levantamiento del velo de las sociedades personalistas
Hasta ahora, el concepto de levantamiento del velo sólo se utilizaba en el contexto de las personas jurídicas y sus accionistas. Sin embargo, la cuestión del levantamiento del velo es relevante para todos los sujetos jurídicos que no son personas físicas, entre ellos especialmente las sociedades comerciales que gozan de capacidad jurídica (rechtsfähige Personenhandelsgesellschaften). En 1984, el Tribunal Supremo Federal alemán (BGH 12 de noviembre de 1984, BGHZ 93, 146) conoció de un caso en el que los miembros de una GmbH & Co KG (una sociedad comanditaria con una sociedad anónima como socio colectivo) habían entremezclado su patrimonio privado con el patrimonio de la KG (la sociedad comanditaria). No obstante, en aras de la claridad de la presentación, el texto siguiente se centrará únicamente en el levantamiento del velo en relación con las personas jurídicas.

e) ¿Perforación del velo corporativo en relación con los directivos?
Las legislaciones inglesa y francesa -a diferencia de la alemana- están familiarizadas con la noción del levantamiento del velo corporativo en relación con los administradores. Teniendo en cuenta el principio según el cual los administradores que actúan en nombre de la sociedad sólo obligan a la sociedad y no a sí mismos personalmente, la noción de levantamiento del velo para responsabilizar a los administradores es una categoría analítica útil. Desde una perspectiva funcional, la responsabilidad de un director por las deudas de una empresa parece ser tanto un levantamiento del velo corporativo como la responsabilidad de un accionista por los pasivos de la empresa.

Estos antecedentes dilucidan por qué la responsabilidad de los administradores por negociación ilícita en virtud de la s 214 English Insolvency Act 1986 en la 8ª edición del libro de texto de Gower & Davies sobre Derecho de sociedades se trata en el capítulo “Statutory Exceptions to Limited Liability” (Excepciones legales a la responsabilidad limitada) y por qué la responsabilidad francesa de los administradores de iure y de facto, según el Art L 651-2 Code de commerce (responsabilité pour insuffisance d’actif), se entiende como una excepción a la responsabilidad limitada.

Sin embargo, la idea de que las dos normas estatutarias mencionadas constituyen un levantamiento del velo corporativo en relación con los accionistas cuando se les considera responsables como administradores de hecho necesita una aclaración. Más bien, desde una perspectiva funcional, tales casos constituyen un levantamiento del velo corporativo con el fin de responsabilizar a los administradores. Esta interpretación explica mejor la aplicación de las normas relativas a la responsabilidad de los directivos y facilita una identificación sencilla de la condición básica de la responsabilidad: La responsabilidad se desencadena si el accionista actúa funcionalmente como director. Debido a las restricciones de espacio, no se aborda aquí con más detalle el levantamiento del velo en relación con los directivos.

2. Perforación de la responsabilidad
a) Definición funcional
Teniendo en cuenta las diversas técnicas jurídicas existentes en los ordenamientos jurídicos europeos para responsabilizar a un socio de las deudas de una sociedad de responsabilidad limitada, se plantea la cuestión de qué normas incluir en una comparación de legislaciones. Aquí se sugiere utilizar una definición funcional del levantamiento del velo corporativo para responsabilizar a los accionistas.

Desde una perspectiva funcional, se produce una perforación del velo corporativo para responsabilizar a un accionista si se cumplen las dos condiciones siguientes: una persona está obligada (1) en su calidad de accionista (2) a aportar más capital riesgo que la cantidad máxima prometida ex ante.

La primera parte de la definición garantiza que sólo se tengan en cuenta las normas relacionadas funcionalmente con el comportamiento de los accionistas. Dicho comportamiento debe identificarse utilizando los derechos (y deberes) financieros y administrativos clásicos de los accionistas. Algunos ejemplos son la participación en los beneficios anuales y en el excedente de liquidación, así como los derechos de voto y de información. Por lo tanto, un accionista considerado responsable como administrador de facto por negociación insolvente es -desde una perspectiva funcional- responsable no como accionista sino como administrador. La responsabilidad por negociación insolvente se basa en el desempeño de la función de director y no en el ejercicio de los derechos de los accionistas.

La segunda parte de la definición refleja las consecuencias económicas de la responsabilidad limitada y de la perforación de la responsabilidad. El efecto económico de la responsabilidad limitada es que no se puede obligar a un accionista a aportar a una sociedad más capital del prometido antes de convertirse en socio. El propósito de la responsabilidad limitada es apaciguar la preocupación, empíricamente demostrada, de los inversores de capital por perder su fortuna privada como consecuencia de la asunción de riesgos empresariales, con el fin de fomentar las inversiones en capital. Las excepciones a este principio -es decir, la perforación de la responsabilidad funcional- son los casos en los que el sistema legal obliga a los accionistas a aportar más capital de riesgo que la cantidad limitada prometida ex ante.

Al aplicar esta definición de perforación funcional de la responsabilidad a las normas de responsabilidad relevantes para los accionistas, surge el siguiente panorama. No se produce perforación funcional del velo corporativo en los casos en los que el sistema legal obliga a los accionistas a devolver el valor recibido. Así, cuando el artículo 847(3) de la Ley de Sociedades Anónimas inglesa de 2006, el artículo 83(1) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada austriaca (GmbHG) y el artículo 31(1) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada alemana (GmbHG) obligan a los accionistas a devolver las distribuciones ilícitas, no se produce una perforación funcional del velo corporativo. Los accionistas sólo tienen que devolver lo que habían recibido. No se produce una aportación de capital de riesgo superior a la suma inicialmente prevista por el accionista. Por el contrario, la responsabilidad por daños y perjuicios en caso de injerencias destructoras de la existencia de los accionistas en virtud del artículo 826 del Código Civil alemán (BGB) y la posibilidad de que los acreedores de una sociedad insolvente recurran al patrimonio privado de los accionistas en caso de mezcla de patrimonios (confusion des patrimoines) en la legislación francesa son ejemplos de perforación funcional del velo corporativo por responsabilidad. En ambos casos, la ley obliga a los accionistas a aportar en total más capital riesgo del prometido ex ante.

b) Evolución del derecho de sociedades europeo
La historia de la persona jurídica y de la responsabilidad de los accionistas en Europa demuestra que el concepto de persona jurídica no coincide necesariamente con el principio de responsabilidad limitada. La Ley de Sociedades Anónimas inglesa de 1844 permitía la constitución de una sociedad que gozara tanto de capacidad jurídica como de personalidad jurídica. Sin embargo, la ley no preveía una limitación explícita de la responsabilidad de los accionistas. Sólo la Ley de Responsabilidad Limitada de 1855 introdujo una limitación codificada de la responsabilidad de los accionistas.

Si nos fijamos en la historia jurídica, es notable que la introducción estatutaria de la responsabilidad limitada tuviera como consecuencia que la exención de la responsabilidad de los accionistas en caso de insolvencia no se cuestionara durante un tiempo considerable. En Inglaterra, pasaron más de cuarenta años hasta que la demanda de un acreedor para intervenir en el patrimonio de un accionista llegó a la Cámara de los Lores en 1896 (Salomon contra Salomon & Co Ltd [1897] AC 22). En Alemania, en el caso Tivoli-Theater, el Tribunal Supremo (Reichsgericht) tuvo que decidir en 1934 por primera vez si un acreedor cuyos créditos no podían satisfacerse en un procedimiento de insolvencia podía en su lugar -a pesar del artículo 13(2) de la Ley alemana de Sociedades Limitadas (GmbHG) de 1892- exigir que un accionista liquidara los créditos (RG JW 1935, 52).

En la Europa actual, los modelos comunes de levantamiento del velo corporativo no pueden distinguirse ni desde un punto de vista técnico ni desde un punto de vista funcional. En particular, no se puede discernir ningún consenso en cuanto a la metodología entre los sistemas jurídicos. Algunas jurisdicciones intentan resolver el problema más bien mediante un verdadero levantamiento del velo corporativo desarrollado en la jurisprudencia, es decir, prescindiendo de la independencia de la persona jurídica. El leading case Salomon v Salomon & Co Ltd [1897] AC 22 (HL) así como la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1984 muestran que Inglaterra y España pertenecen a esta categoría. En otros países, los tribunales también emplean el método del verdadero levantamiento del velo corporativo pero, además, resuelven las cuestiones de responsabilidad mediante una aplicación extensiva o restrictiva de las normas legales. Este es el caso de Francia y Alemania, donde -considerando el desarrollo de la responsabilidad por injerencias destructoras de la existencia descrito anteriormente- se puede observar una tendencia a favorecer la aplicación de normas legales (aquí § 826 BGB) frente a un verdadero levantamiento del velo corporativo basado en última instancia en la jurisprudencia.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Los sistemas jurídicos también presentan diferencias en el ámbito de la responsabilidad relacionada con los grupos de empresas que suelen ser el centro de atención. A grandes rasgos, la responsabilidad estructural en términos de coincidencia de control y responsabilidad no está reconocida en Europa. En consecuencia, los tribunales de Inglaterra, Francia y Alemania establecen la responsabilidad de la empresa matriz por las deudas de su filial insolvente no de forma generalizada, sino mediante la aplicación de normas jurídicas específicas caso por caso. Por el contrario, en la legislación española se puede encontrar un enfoque uniforme según el cual las empresas de un grupo pueden ser responsables de las deudas de otras empresas del grupo si éste muestra un cierto grado de consolidación e integración.

Además, los sistemas jurídicos europeos difieren en el ámbito de la exoneración de responsabilidad desde una perspectiva funcional. La responsabilidad limitada no es igual de fiable en toda Europa si se tienen en cuenta tanto el derecho estatutario como la jurisprudencia. En Inglaterra, hasta hoy, el enfoque restrictivo hacia el levantamiento del velo corporativo formulado por la Cámara de los Lores hace más de 100 años en Salomon v Salomon y ampliado por el Tribunal de Apelación a los grupos de empresas en Adams v Cape Industries Plc [1990] Ch 433 en 1989 es buena ley. Un levantamiento funcional del velo corporativo para responsabilizar a los accionistas por motivos legales o jurisprudenciales es desconocido en el derecho inglés hasta la fecha. Las opiniones divergentes en la literatura jurídica no reflejan la realidad legal. En primer lugar, estas opiniones pueden explicarse por el hecho de que el término “levantamiento del velo corporativo” también se utiliza para el levantamiento de la atribución en la terminología jurídica inglesa. En segundo lugar, hay que tener en cuenta que, hasta ahora, los conceptos de administrador de hecho y en la sombra sólo se han aplicado para inhabilitar a los accionistas como administradores y no para establecer una responsabilidad por las deudas de la empresa en caso de insolvencia. La práctica crediticia inglesa reacciona a este trasfondo jurídico exigiendo con relativa frecuencia garantías a los accionistas.

Por el contrario, en la legislación alemana existen numerosos casos de levantamiento funcional (según la definición anterior) del velo corporativo para establecer la responsabilidad de los accionistas sobre la base de la ley o la jurisprudencia. Las fuentes son, por ejemplo, la responsabilidad por la interferencia de los accionistas que destruye la existencia según el artículo 826 del Código Civil (BGB), la subordinación de los préstamos de los accionistas según el artículo 39(1) nº 5 del Código de Insolvencia (InsO), la responsabilidad por el retraso en la declaración de insolvencia según el artículo 15a (3) del Código de Insolvencia (InsO) y la responsabilidad para cubrir las pérdidas que sufre la empresa antes de su constitución (Verlustdeckungs- y Vorbelastungshaftung). La mayor disposición del legislador y los tribunales alemanes a responsabilizar a los accionistas a pesar de la responsabilidad limitada generalmente codificada también se refleja en la práctica alemana de concesión de préstamos. Los bancos exigen comparativamente menos garantías personales cuando conceden créditos a las GmbH alemanas que cuando lo hacen a las sociedades anónimas inglesas. Las investigaciones empíricas demuestran que la proporción es de 1 (GmbH alemanas) frente a al menos 2,5 (sociedades limitadas inglesas).

3. Perforación de la atribución
Los enfoques técnicos de la perforación de la atribución en Europa presentan diferencias entre los ordenamientos jurídicos similares a las descubiertas en relación con la perforación de la responsabilidad. El enfoque de aplicar las normas legales de forma extensiva o restrictiva (tal es la tendencia en Alemania) contrasta con el concepto de una verdadera perforación de la atribución del velo corporativo (empleado por el contrario en España). Sin embargo, ambos enfoques se combinan con frecuencia dentro de un mismo sistema jurídico. Tradicionalmente, el levantamiento de la atribución atrae menos atención que el levantamiento de la responsabilidad. Esto también es cierto para la investigación comparativa y empírica. Sin embargo, puede decirse que no se puede asumir automáticamente que las estructuras del “attribution piercing” reflejen las estructuras del “liability piercing”. Como ilustra el caso inglés Re FG Films anteriormente citado, el “attribution piercing” es bien conocido en el derecho inglés mientras que -desde una perspectiva funcional- el “liability piercing” sobre la base de la ley o la jurisprudencia no se produce.

4. Decisión del TJCE Idrima Tipou
Hasta ahora sólo existe una decisión del TJCE sobre la cuestión del levantamiento del velo corporativo: Idrima Tipou (C-81/09, 21 de octubre de 2010, presentada por el Consejo de Estado griego). En este caso, el tribunal tuvo que decidir si el Derecho europeo se opone a una legislación nacional según la cual las multas por infracción de las normas de buena conducta que rigen la explotación de las cadenas de televisión se imponen solidariamente, no sólo a la sociedad titular de la licencia de explotación de la cadena de televisión, sino también a todos los accionistas con una participación superior al 2,5%. El TJCE sostuvo que, aunque tal norma no estaba excluida por la Primera Directiva sobre Derecho de Sociedades (Directiva de Divulgación), sí violaba los artículos 49 TFUE (libertad de establecimiento) y 63 TFUE (libre circulación de capitales).

En primer lugar, el TJCE argumenta que la Directiva de Divulgación no predefine las características esenciales de las sociedades de responsabilidad limitada y, por tanto, permite excepciones a la responsabilidad limitada. En segundo lugar, el TJCE considera aplicables los artículos 49 y 63 del TFUE y califica la norma griega de responsabilidad de los accionistas como una restricción tanto de la libertad de establecimiento como de la libre circulación de capitales. Los inversores de Estados miembros distintos de Grecia -así lo argumenta el TJCE- se encuentran en desventaja para aliarse con otros accionistas con el fin de poder influir en las decisiones de la dirección de la empresa. Dado que la norma de responsabilidad griega no era -a ojos del TJCE- ni adecuada ni apropiada para garantizar el cumplimiento de las normas de conducta profesional por parte de las empresas de televisión, no podían aceptarse las restricciones a la libertad de establecimiento y a la libre circulación de capitales.

La conclusión esencial que debe extraerse de Idrima Tipou es doble: El derecho derivado europeo no contiene una norma según la cual la responsabilidad limitada no pueda ser objeto de excepciones. Sin embargo, el derecho primario europeo puede excluir las normas de responsabilidad de los accionistas si su efecto es poner a los inversores de otros Estados miembros en desventaja frente a los inversores nacionales. A este respecto, el TJCE aborda la cuestión de la responsabilidad limitada desde la perspectiva del mercado de capitales y no desde la perspectiva del derecho de organización de las sociedades.

5. Intentos de armonización
En los últimos años, se emprendieron algunos intentos de normalizar la ley con respecto al levantamiento del velo corporativo en algunas áreas a nivel europeo. Entre estas iniciativas se encontraban el borrador de la 9ª Directiva sobre Derecho de Sociedades de 1984 (Directiva de Grupos), las propuestas de una Ley de Grupos de Sociedades para Europa del Forum Europaeum Konzernrecht, la versión preliminar de la Directiva sobre Sociedades Unipersonales (la responsabilidad de una sociedad matriz única según el art. 2(3) de la versión preliminar se eliminó antes de que se adoptara la versión final de la directiva), la propuesta del Grupo de Alto Nivel de Expertos en Derecho de Sociedades sobre un Marco Regulador Moderno y el Plan de Acción de la Comisión Europea para Modernizar el Derecho de Sociedades y Mejorar la Gobernanza Corporativa en la Unión Europea. Sin embargo, hasta ahora no se han aprobado normas vinculantes ni directa ni indirectamente, y no cabe esperarlas en un futuro previsible.

La propuesta del Instituto de Derecho Internacional titulada “Obligaciones de las empresas multinacionales y sus empresas miembros” data de 1995. Trata de las cuestiones de responsabilidad dentro de los grupos de empresas y propone la responsabilidad de las empresas controladoras por las deudas de las filiales del mismo grupo en determinadas circunstancias.

6. El levantamiento del velo corporativo en el derecho internacional privado
El Reglamento Roma II sobre la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Reg 864/2007) no se aplica a la responsabilidad personal de los socios como tales por las obligaciones de la sociedad según el Art 1(2)(d). En este contexto, el proyecto del Ministerio Federal de Justicia alemán para un derecho internacional de sociedades de 7 de enero de 2008, que se remonta a la propuesta de la Comisión Especial del Consejo Alemán de Derecho Internacional Privado (Spezialkommission Internationales Gesellschaftsrecht des Deutschen Rates für Internationales Privatrecht), prevé nuevas normas en la Ley alemana de introducción al Código Civil (EGBGB). Según el art. 10(1), (2) nº 7 del proyecto, la ley aplicable a la responsabilidad de los miembros de una persona jurídica es la ley del estado en el que esté registrada. Si no está registrada, será aplicable la ley del estado según la cual esté organizada. En cuanto a la perforación de la responsabilidad, el proyecto no relacionaba la ley aplicable con el lugar de la acción del miembro, lo que podría haber dado lugar a una separación de la ley generalmente aplicable a los asuntos de la sociedad.

Todavía no se ha intentado una sistematización de la ley sobre la perforación de la atribución en el derecho internacional privado y estaría plagada de retos considerables debido a los diversos enfoques existentes en las leyes nacionales sustantivas.

Revisor de hechos: Schmidt

Recursos

Véase También

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