Libre Competencia
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Visualización Jerárquica de Libre Competencia
A continuación se examinará el significado.
¿Cómo se define? Concepto de Libre Competencia
Véase la definición de Libre competencia en el diccionario.
Libre Competencia y Contexto de las prácticas controladas por el derecho de la competencia
Los sistemas descritos en otro lugar, con sus particularidades y excepciones, vinculan su control a ciertas prácticas que tienen capacidad de distorsionar el proceso competitivo. Dichas situaciones son:
– Acuerdos Anticompetitivos: Acuerdos que tienen como objetivo o efecto la restricción de la competencia, están prohibidos. Particularmente aquellos acuerdos entre competidores que versen por ejemplo sobre concertación de precios, división de mercados, restricciones de producción, referidos comúnmente como acuerdos horizontales[58], etc.; que conllevan efectos, en algunos sistemas legales, incluso penales, a imponer a los responsables individuales de las mencionadas conductas[59].
Los acuerdos entre compañías en niveles diferentes del mercado, referidos como acuerdos verticales, pueden ser igualmente sancionados cuando comportan cierto perjuicio a la competencia. Este tipo de acuerdos tienen una probabilidad menor de perjudicar el proceso competitivo que los acuerdos horizontales propiamente dichos.
– Abuso de posición dominante: comportamientos abusivos llevados a cabo por una empresa dominante con sustancial poder de mercado, el cual le permite actuar como monopolista, también son prácticas restringidas por el Derecho de la Competencia.
Situaciones comunes como la descrita son enmarcadas en la expresión “precios predatorios”[60], que se unen a la imposición de condiciones comerciales no equitativas, a la negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios, la subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que no guarden relación con el objeto de los mismos, entre otras, que con los movimientos dinámicos propios del mercado pueden suscitarse[61].
– Concentraciones: Los sistemas de Defensa de la Competencia alrededor del globo suelen investigar las operaciones de concentración entre empresas con capacidad para distorsionar el proceso competitivo. Es claro que si una empresa direcciona su estrategia hacia la adquisición de su máximo competidor, la posibilidad de que el consumidor vea reducidas sus posibilidades de elección o que deba hacerlo a precios más altos, es mayor. Ante dicha realidad, algunos sistemas han optado por proveer a la autoridad de mecanismos idóneos para prevenir las nombradas distorsiones, entre los cuales debe resaltarse la autorización ex – ante, por su amplia divulgación, sin la cual la operación no puede seguir su curso.
– Ayudas Públicas: Es común que en tiempos de crisis, o por simple conveniencia, las entidades de carácter público y los Estados, tomen la decisión de impulsar la labor productiva de una empresa o un sector determinado, en búsqueda de que la actividad económica se desarrolle en términos de dinamismo y agilidad, así como también, que las beneficiarias de dicha cooperación tengan una viabilidad a largo plazo[62].
Dicha asistencia, prestada por el Estado o por las Autoridades Públicas, favoreciendo a una empresa o sector determinado, está prohibida en algunos sistemas; siempre que sea susceptible, en razón de una posibilidad verosímil y concreta, de falsear o desestabilizar la competencia en uno o varios mercados[63].
– Restricciones públicas a la competencia: El Estado es en ocasiones responsable de ciertas restricciones y distorsiones en la competencia, pudiendo generar dicho efecto con ciertas medidas legislativas, reglamentarias, normas de concesión de licencias, o simplemente en sus prácticas administrativas de carácter concreto[64]. Es por ello que ciertos sistemas se han decantado por otorgar un papel protagónico a las autoridades de competencia, a la hora de examinar las posibles restricciones públicas a la competencia, desempeñando un papel de Defensa de la Competencia al comentar e incluso recomendar la eliminación de dichas restricciones.
Existiendo un claro catálogo como el descrito, de las prácticas que la Defensa de la Competencia busca controlar por su propensión a menoscabar bienes jurídicos de importancia, en el presente trabajo se busca hacer un especial énfasis en aquellas conductas que son transgresoras de la normativa de libre competencia, tanto comunitaria como nacional de los países miembros. El objetivo, es centrarse en aquellos ilícitos, que existen en la realidad a pesar de haber claras prohibiciones y sanciones a imponer a aquellos que las pongan en marcha, en virtud de los cuales se vulneran y lesionan con regularidad valores que distorsionan la realidad del mercado, poniéndolo a favor de algunos pocos con mayor capacidad para amoldarse a los cambios que el mercado enfrenta ante las variaciones tecnológicas, las privatizaciones, los procesos de liberalización, entre otros.
Las conductas contrarias a las normas de libre competencia
Las reglas centrales que rigen la actividad competitiva de las empresas en Europa, se encuentran en los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; donde en dicho orden, se contemplan como incompatibles con el mercado común, los actos colusorios que restrinjan la competencia y afecten el comercio entre Estados miembros[65], así como también la explotación abusiva de una posición de dominio[66].
Los artículos en mención, no se aplican solo en razón de la intervención de la Comisión Europea como máxima Autoridad Comunitaria de Competencia; sino que igualmente están dentro del marco de actuación de un grupo plural de Enforcement Bodies, quienes se encuentran también empoderados para de forma directa, y en caso de infracción, ponerlos en marcha. Siendo aquella la razón de ser de su alusión en el presente texto.
Las conductas colusorias
Para comenzar, no resulta arriesgado manifestar que la prohibición de prácticas colusorias[67] es uno de los pilares fundamentales sobre los que se asienta la Defensa de la Competencia, toda vez que en virtud de aquella, se facilita la confrontación y neutralización de los acuerdos de carácter anticompetitivo y de los carteles, que para muchos, son el prototipo de conducta prohibida por las legislaciones de Defensa de la Competencia[68].
Los acuerdos colusorios entre empresas, o en su manifestación específica, aquellas concertaciones con un objeto o efecto lesivo para la competencia, comportan un grave atentado contra esta[69], ya que gracias a dichas prácticas las empresas reemplazan la actuación autónoma en el mercado, que hace referencia a intentar obtener el éxito económico en base a la calidad de sus prestaciones, por una actuación acoplada y sincronizada en la que los estímulos para la captación de clientes se ven reducidos, menoscabando a estos últimos y a la eficiencia misma del sistema, que se ve negativamente impactada en razón de aquel marco de actuación[70].
Así las cosas, por medio de estas actuaciones, las empresas desconocen su cometido principal e inherente, de utilizar las condiciones lícitas del mercado para generar ofertas que resulten seductoras en calidad y precio a los consumidores de su bien o servicio. Eligiendo, a contrario sensu, coordinarse con sus competidores para estructurar unas pautas que perjudican las reglas del libre mercado, a los consumidores, que son quienes facilitan la existencia y movimiento de aquel, y en fin, al interés general que debe hacerle frente a las condiciones pactadas por unos pocos, solo en beneficio de los participantes del acuerdo anticompetitivo.
Son muchas las consecuencias nocivas de este tipo de conductas, pues influyen negativamente en el mercado favoreciendo la ineficiencia; coartando y conteniendo las iniciativas de creación e innovación, de mejora en los sistemas de producción, distribución y venta; impulsando la falta de calidad en los productos y servicios; disparando los precios a soportar por los consumidores, y en fin, generando un catálogo enorme de circunstancias contraproducentes. Solo la imaginación pone límites a las posibilidades de menoscabo, pues así mismo como el mercado evoluciona de forma dinámica con los cambios que se suscitan en su entorno, los acuerdos de tipo colusorio y sus consecuencias se amoldan a dichas variaciones[71].
La búsqueda emprendida por medio de la previsión en las normas de relevancia, de una restricción y unos mecanismos idóneos de seguimiento y condena a soportar por aquellos que pongan en marcha actuaciones de tipo colusorio, responde al deseo por fomentar la competencia y socorrerla en los casos en los cuales a pesar de la prohibición y la disuasión, se haya visto distorsionada por los agentes productivos; así como también al objetivo de incrementar los niveles de eficiencia de los diversos participantes del mercado, para que logren la aceptación de los consumidores gracias a sus aciertos mercantiles, y no gracias a la puesta en marcha de actuaciones contrarias a las normas de libre competencia[72].
A pesar de la gravedad y peligrosidad que este tipo de acuerdos comportan para cualquier mercado, así como también para cualquier sociedad, no hay uniformidad en el diseño de la prohibición en las distintas legislaciones que les abarcan.Entre las Líneas En algunos territorios solo se censuran en aquellos casos en los cuales ponerlos en marcha constituya un abuso o produzca perjuicios trascendentales en la economía nacional, mientras que en otros países, están prohibidos total y absolutamente sin que sea necesario entrar a valorar sus efectos[73].
En Europa y en la mayoría de los Estados miembros de la comunidad, incluido España, se ha implementado con respecto a estas conductas, una alternativa que no responde a ninguno de los dos modelos planteados en el párrafo anterior, pues en dichos territorios, si bien se prohíben las actuaciones dañosas con capacidad para distorsionar la competencia, algunas de ellas pueden verse exoneradas de la prohibición como tal, en los casos en los cuales muy a pesar de su naturaleza anticompetitiva, la conducta genere mayor provecho y utilidad que menoscabo.
Son varios los instrumentos normativos, tanto comunitarios como de Derecho Nacional, los que han abordado la labor de conceptualizar la colusión y los actos susceptibles de producirse en virtud de aquella conducta; pues como ya se aclaró en apartados anteriores, su prohibición y contención, son objetivos principales de todos los sistemas que han implementado mecanismos para la Defensa de la Competencia.
La doctrina ha planteado las condiciones básicas del concepto de acto colusorio, que han sido aprovechadas por los Estados y la Comunidad para formar parte de la normativa de Defensa de la Competencia; y centrándose en los carteles, como actos de carácter horizontal por antonomasia, los ha definido[74] como acuerdos secretos, que tienen por objeto el suprimir la competencia entre los principales agentes económicos de un determinado mercado, incrementar artificialmente los precios y restringir la producción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Nutriéndose de consecuentes intercambios ilegales de información acerca de precios y cuotas de mercado, medidas destinadas a impedir la entrada en el mercado de nuevos competidores, y demás situaciones dirigidas a la protección de la posición privilegiada de los miembros del cartel[75].
Para la delimitación del concepto, la doctrina ha entendido que ciertos presupuestos se hacen esenciales para configurar este fenómeno, pues contar con un compendio de características a tomar en cuenta para identificar si efectivamente un acto se encuadra en dicha categoría, o si por el contrario responde a otra realidad naciente en el mercado, es esencial.
Presupuestos, entre los cuales resaltan el contacto real que debe existir entre los miembros del pacto colusorio, dirigido a influenciar la conducta del mercado, a distorsionar el comportamiento mercantil, a eliminar la incertidumbre natural del comercio, o en fin, a descomponer al funcionamiento inherente de la competencia entre los diversos agentes.
Requiriéndose a su vez que la conducta esté enmarcada en un contexto de reserva y confidencialidad que usualmente es común en este tipo de actuaciones, en razón de las pocas personas que dentro de las empresas participantes en el pacto, conocen de él; quienes a su vez, hacen todos los intentos por mantener el acuerdo en secreto, valiéndose de todas las sofisticadas herramientas informáticas, técnicas y de distintas índoles que tienen a su disposición para que las condiciones que rodean su ilícito no sean descubiertas[76].
Ni el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, ni el Reglamento 1/2003 de aplicación de las normas de libre competencia comunitarias, plantean un concepto de los actos colusorios. Siendo la Comunicación de la Comisión relativa a la dispensa del pago de las multas y la reducción de su importe en casos de cárte l[77], la que ha venido a definir este tipo de actuaciones, englobándolas en el concepto de cartel[78].
En España, en un sentido análogo, en el numeral segundo de la disposición adicional cuarta de la Ley de Defensa de la Competencia en vigencia, se conceptualiza el acuerdo colusorio por excelencia o cartel, disponiendo que: “se entiende por cártel todo acuerdo secreto [79] entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones”.
En cualquier caso, y sea cual sea la definición elegida, queda claro que los actos colusorios, y en especial aquellos de carácter horizontal, tienen una posición antagónica y son los peores enemigos de la competencia.Entre las Líneas En virtud de estos, se extraen del proceso competitivo todos los aspectos positivos que producen los mercados y se sustituyen con inconveniencias, absurdos, desigualdades, y realidades alteradas en beneficio de algunos pocos, que privan a los participantes del mercado de las oportunidades para competir en términos de igualdad, pues incentiva la producción ineficiente[80], impulsa la imposición de precios en términos leoninos, y genera unos perjuicios económicos insalvables.
Los más populares acuerdos horizontales, son aquellos dirigidos a fijar los precios o las condiciones de venta; los acuerdos relativos al tránsito informativo; aquellos enfocados a imponer estándares técnicos; a controlar, repartir o restringir un mercado específico; los de restricción publicitaria; los de imposición de límites promocionales; los de producción en común; venta en común; compra en común; publicidad conjunta; creación de joint ventures enfocadas a la investigación y el desarrollo; acuerdos medioambientales dirigidos a constreñir las posibilidades de los competidores, etc.[81]
Además de los acuerdos de carácter horizontal, el artículo 101 también hace referencia a los acuerdos de carácter vertical, los cuales, en términos generales, tienen un tratamiento más indulgente por parte de la Comisión y los distintos Enforcers, que aquel que ponen en marcha en virtud de los acuerdos horizontales; toda vez que se entiende, que los efectos anticompetitivos de aquellos, son sustancialmente menores.
Las conductas de tipo vertical, si bien en principio no son tan dañinas para la competencia, pueden llegar a ser también antagonistas de la libertad de mercado y del correcto funcionamiento comercial, por lo que son de profundo interés comunitario. Con ellas, puede igualmente restringirse la competencia[82], en virtud de pactos realizados entre diversas empresas pertenecientes a distintos niveles de la cadena productiva y/o de una actividad económica determinada.
Los más populares acuerdos de carácter vertical que son del interés del artículo 101, son los contratos de agencia, los acuerdos de distribución exclusiva, las clausulas contractuales de compra exclusiva, los pactos enfocados a limitar los niveles de producción, los de restricción en la distribución, restricción en materia de insumos, acuerdos de franquicia, entre otros. Siendo todos ellos, pactos que deben ser revisados en cada caso concreto, con el ánimo de identificar si efectivamente están constriñendo la competencia en el mercado, o si por el contrario, simplemente, forman parte de estrategias empresariales permitidas.
Si bien los acuerdos verticales pueden llegar a ser actos colusorios, no todos lo son, ya que al análisis puntual imperativo en cada caso concreto, para definir su ilegalidad, se une la existencia de dos aspectos que sirven de paliativo a su aplicación y a su sanción; como lo son el régimen de exención que se incluye en el numeral tercero del artículo 101[83], así como también la regla de minimis, en virtud de la cual ciertas conductas no son consideradas ilícitas al no afectar sensiblemente la competencia[84].
Sea cual sea la condición del acuerdo colusorio, vertical u horizontal, queda claro que en razón de la peligrosidad de este tipo de actos, las Autoridades deben hacer un esfuerzo importante para estructurar una respuesta inmediata y contundente que suavice los efectos anticompetitivos que puede traer al mercado, debiendo atender en la aplicación del artículo 101 la naturaleza propia de la conducta, las particularidades de las “entidades” involucradas, el impacto real que con el pacto se genera en el comercio, así como todas y cada una de las coyunturas que le rodeen.
El catálogo de conductas es plural y va en crecimiento conforme los mercados evolucionan; pero a pesar de ello, sigue existiendo un grupo de actuaciones comunes que permiten a las Autoridades centralizar sus esfuerzos, como son aquellas que versan sobre la imposición de precios, sobre el reparto de mercados geográficos o de producto, así como también sobre la puesta en marcha de prácticas discriminatorias que generan la subsistencia exclusiva en el mercado de los vinculados con un acuerdo de este tipo.
Siendo todas ellas, conductas que a lo largo del presente trabajo deben ser entendidas en el trasfondo del texto, pues al ser actuaciones encauzadas en los parámetros de prohibición e infracción trazados en el artículo 101 y en las normas nacionales afines; su planteamiento básico es esencial para poner en contexto la consecuente labor de aplicación llevada a cabo por las Autoridades y los diversos Enforcers ahora capacitados para llevar a cabo dicha actividad, que sin lugar a dudas, es epicentro del actual trabajo.
El abuso de la posición de dominio
El rótulo del presente apartado arroja todas las luces necesarias al lector acerca de las circunstancias que envuelven el tipo de conducta a desarrollar, toda vez que hace clara referencia a una restricción significativa que está prevista en la normativa de libre competencia.Entre las Líneas En virtud de aquella, las empresas que han logrado una posición privilegiada en uno o varios mercados, deben abstenerse de llevar a cabo, aprovechando su condición favorable, actuaciones que puedan ser interpretadas como fruto de la tiranía, la arbitrariedad, la opresión, o similares.
Como muchos otros preceptos normativos ahora incluidos en las normas comunitarias, el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, donde se encuentra plasmada la prohibición a este tipo de actos[85], también responde a la inquietud de la doctrina y del legislador Europeo por solucionar un aspecto que en la realidad, vulneraba derechos esenciales de los particulares. Y es que resultaba sencillo comprobar, tras analizar el comportamiento regular de las empresas con una importante cuota de mercado en el sector, que estas, por medio de sus decisiones, oprimían a los compradores, a los proveedores, a los distribuidores, a los vendedores finales y a todos aquellos que estuviesen relacionados con la actividad económica propia de la empresa dominante.
Oprimir, subyugar, reprimir y doblegar, son apenas unas pocas de las circunstancias que pueden incluirse en el concepto de abuso, que no está de más decir, esta vagamente delimitado en lo que al artículo 102 se refiere, ya que según un amplio sector de la doctrina[86], la definición que mas acogida ha tenido, es sumamente indeterminada. Siendo un concepto que a pesar de dicha circunstancia, debe ser resaltado, toda vez que, incluso en la actualidad es el más satisfactorio, al definir la explotación abusiva como:
“(…) un concepto objetivo que se refiere a las actividades de una empresa en posición dominante que pueden influir en la estructura de un mercado en el que, debido justamente a la presencia de la empresa de que se trate, la intensidad de la competencia se encuentra ya debilitada, y que producen el efecto de obstaculizar, por medios diferentes de los que rigen una competencia normal de productos o servicios con arreglo a las prestaciones de los agentes económicos, el mantenimiento del nivel de competencia que aún exista en el mercado o el desarrollo de esa competencia”[87] .
El catálogo de actividades abusivas que merced de una posición de dominio en el mercado, pueden ser puestas en marcha por las empresas, es muy amplio y por lo tanto no está restringido a las conductas taxativamente incluidas en el artículo 102, ya que con el dinamismo propio de los mercados, es común que se presenten nuevas formas de vulneración.
No obstante, este abuso comúnmente se configura por medio de la imposición de precios desorbitados a los compradores de sus productos; el pago reducido a los proveedores; la restricción a la producción o a los mercados; el ejercicio de actos discriminatorios contra otras empresas; la creación alrededor de sus competidores de escenarios de imposible competencia sea cual sea el mecanismo utilizado para ello[88], etc.
El objetivo primordial del artículo 102, al igual que del artículo 101, es proteger el mercado único; por lo que en ambos casos tienen prioridad aquellas conductas que estén afectando el comercio entre países miembros[89].
A pesar de aquella similitud, la protección del artículo 101 y la del 102 tienen algunas disparidades de importancia que deben ser recalcadas; pues a la diferencia principal, que se basa en que el artículo 101 regula acuerdos entre empresas y el artículo 102 una conducta de abuso, se unen algunas otras que tambien permiten distinguir las condiciones de un asunto particular con más facilidad. Siendo, a saber:
(i) La necesidad que tiene el artículo 102, de que una o más empresas tengan una posición de dominio dentro del mercado; mientras que el artículo 101 puede ser aplicado incluso en aquellos casos en los que ninguna de las empresas involucradas con la actuación tenga aquella posición de privilegio.
(ii) La posibilidad que tiene el artículo 102 de ser aplicado tanto a acuerdos entre empresas dominantes que estén actuando de forma concertada, como a conductas unilaterales adoptadas por una empresa dominante; mientras que el artículo 101 solo puede ser aplicado a acuerdos que involucren al menos dos empresas independientes.
(iii) La ausencia de un régimen de exención en referencia al artículo 102; mientras que el artículo 101 en su numeral tercero, si cuenta con él.
Aclarar las diferencias entre lo previsto en el artículo 101 y 102, puede prevenir errores de interpretación que suelen presentarse y que distorsionan totalmente el objetivo de la norma. Pues por ejemplo, con regularidad se confunde la prohibición del artículo 102, interpretando que la infracción se configura al tener una posición dominante dentro del mercado y no en razón del abuso que la empresa pone en marcha en virtud de aquella posición privilegiada; cuando la realidad es totalmente la contraria, pues la situación de dominio es simplemente un prerrequisito para la aplicación del artículo 102[90], no siendo suficiente sustento hasta tanto no esté acompañada de una conducta abusiva puesta en marcha por la empresa.
La delimitación del dominio[91] en un caso particular, siendo importante como presupuesto esencial de la infracción prevista en el artículo 102, está en manos de la Comisión, quien tiene un catálogo de aspectos a valorar para esclarecer si efectivamente la empresa involucrada goza de aquella posición privilegiada o no[92]. Dichos aspectos son:
– La Cuota de Mercado: Pues es el más importante criterio para revelar si efectivamente el mercado específico está concentrado en beneficio de la empresa o empresas involucradas. Por medio de este se delimita qué parte específica le pertenece a la empresa y cuánto tienen los otros agentes participantes del sector.
– El Factor Dependencia: No en todas las oportunidades el dominio guarda relación con importantes cuotas de mercado, ya que igualmente es posible que en circunstancias excepcionales en las cuales el proceso competitivo se detiene, los consumidores sean dependientes de los proveedores tradicionales en buena posición para continuar con sus actividades económicas, quienes en razón de aquella circunstancia, temporalmente se hallan en una posición dominante[93].
– Factores Estructurales: En los casos en los cuales la cuota del mercado es insuficiente para delimitar si efectivamente existe un dominio de mercado[94] ; es esencial emplear indicadores adicionales que pueden facilitar dicha tarea, tales como: (i) Integración vertical de importancia[95] ; (ii) La total seguridad que tiene la empresa de obtener materias primas; (iii) Excedente en la capacidad de producción de la empresa; (iv) Ventajas tecnológicas de importancia frente a sus competidores; (v) Acceso al capital; (vi) la importante envergadura de la empresa marcada por las campañas publicitarias de gran magnitud; (vii) Red de ventas altamente desarrollada; (viii) Presencia sólida en mercados adyacentes; (ix) Amplio catálogo de productos; (x) Importantes recursos financieros y tecnológicos; (xi) Capacidad para influenciar los precios; (xii) Percepción de dominio de la empresa por parte de los competidores; (xiii) Propensión del consumo a favor de la empresa; (xiv) demanda espontánea de los productos de la empresa; (xv) la madurez del mercado; entre otros que en razón de la evolución propia de los mercados puedan resultar relevantes.
– Factores Adicionales relacionados con la conducta empresarial: En ciertas circunstancias, analizar en estricto orden, el compendio de factores que han sido enunciados para descubrir si efectivamente existe dominio de una empresa en un mercado específico, no es suficiente; por lo que de forma adicional, pueden ser utilizados los criterios que sean necesarios para delimitar dicha posición, tales como: (i) que la empresa lleve a cabo actuaciones abusivas a pesar de parecer a simple vista que no existe una posición de privilegio dentro del mercado[96] ; (ii) que la empresa mantenga estable durante mucho tiempo la misma cuota de mercado; etc.
Como puede observarse tras la lectura de los indicadores expuestos, hay un fundamento esencial que marca la pauta del análisis, sea cual sea el caso, ya que sin él, resulta imposible descubrir si efectivamente una empresa tiene el dominio de un mercado o no. Siendo dicho fundamento, el del mercado mismo, toda vez que su definición[97], permite identificar las particularidades del mismo, sus participantes, las condiciones y costumbres comunes en su interior, así como también las situaciones en las cuales se configura una distorsión del mismo.
Estando dispuesta para ello, la Comunicación de la Comisión relativa a la definición del mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia[98] ; en razón de la cual, ahora la delimitación del mercado de relevancia, se hace más fluida, debiendo contener, en todos los casos, la definición de aquel, desde la perspectiva geográfica, así como también desde la perspectiva del producto.
A la par de la comunicación enunciada, que hace las veces de escalón primordial para lograr esclarecer si efectivamente se distorsiona el mercado en razón de una conducta abusiva; la Comisión, para simplificar la labor de descubrimiento de este tipo de infracciones, tras un proceso idóneo de estructuración[99], publicó la Comunicación de la Comisión — Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes[100] .
Esta comunicación, es un avance enorme en la aplicación del artículo 102, no solo porque plantea con suficiente claridad ciertos parámetros que estaban previamente en el terreno discrecional, sino también en razón de que creó un catálogo de reglas afines con el análisis económico, que enriquecen dicha labor de aplicación.
El instrumento enunciado, reafirmó que la protección de la competencia y de los consumidores, es un objetivo primordial de la prohibición adherida en el artículo 102, y creó un marco coherente en razón del cual ahora con mas sencillez, se puede interpretar que una conducta configura una infracción a dicho artículo, toda vez que enunció de forma taxativa las conductas abusivas más comunes.
Así mismo, en la comunicación se ha intentado dar un giro de importancia a la labor de aplicación del artículo 102, resaltando que el análisis de las conductas abusivas debe enmarcarse en mayor medida en los efectos que se causen en el mercado con aquella, y no en las condiciones mismas de la actuación[101] ; planteando así mismo causales de justificación para el abuso, e incluso, abriendo la puerta a una exención específica a aplicar en aquellos casos en los cuales pueda comprobarse que la conducta como tal, genera eficiencias económicas y de otras índoles, suficientes para dispensarla.
Autor: Jesús Alfonso Soto, de su obra “Vías de Aplicación del Derecho de la Competencia en la Unión Europea”.
Libre Competencia en el Ámbito Económico-Empresarial
En el Contexto de: Liberalización, Libertad, Libertad Económica
Véase una definición de libre competencia en el diccionario y también más información relativa a libre competencia. [rtbs name=”libertad-economica”]
Características de Libre competencia
[rtbs name=”empresa-y-competencia”] [rtbs name=”asuntos-financieros”]Recursos
Notas y Referencias
[59] A pesar de que son varias las voces que consideran que hay razones de peso para que no deba existir regulación penal en temas de competencia, especialmente en Europa, donde no son considerados como crímenes las prácticas anticompetitivas y a su vez hay dificultades de envergadura para tipificar conductas que por su naturaleza misma son de carácter indeterminado. ALONSO SOTO, Ricardo, “El interés público en la Defensa de la Competencia”, en La Modernización del Derecho de la Competencia en España y en la Unión Europea, Directores MARTINEZ LAGE, Santiago y PETITBO, Juan, Marcial Pons, Madrid, 2005, Pág. 35; BAÑO LEON, Jose María, Postestades Administrativas y Garantias de las Empresas, McGraw Hill e Interamericana de España S.A, Madrid, 1996, Pág. 6; así como la doctrina enunciada por el primero. [60] Según VARELA GONZALEZ: “Este concepto hace referencia a un precio anormalmente bajo, en general por debajo de alguna medida del coste (o costo, como se emplea mayoritariamente en América) del producto, generalmente fijado con el objetivo de expulsar a empresas rivales del mercado, aunque también puede buscar evitar comportamientos “gravosos” de las firmas competidoras o disuadir la entrada de nuevos rivales en el mercado. Dada su naturaleza, los precios predatorios se vinculan a estrategias competitivas muy agresivas.” VARELA GONZALEZ, José Antonio, “Precios predatorios y Competencia” Artículo publicado el domingo, 13 de Septiembre de 2009 en el suplemento Mercados de “La Voz de Galicia”. 2009. Pág. 1. [61] Comisión Nacional de Competencia acerca del abuso de posición dominante, Página Web: https://www.cncompetencia.es/Inicio/Porqueesimportantelacompetencia/Conductas/Abusodeposiciondominante/tabid/110/Default.aspx [62] ESTOA PEREZ, Abel, El Control de las ayudas de Estado, Editorial Iustel, Madrid, 2006, Pág. 27; PEREZ BERNABEU, Begoña, Ayudas de Estado en la Jurisprudencia Comunitaria, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2008. [63] Acerca de la teoría que envuelve este tipo de ayudas, así como también de las condiciones de verosimilitud y de causalidad que deben unir a la ayuda efectivamente puesta en marcha por los organismos públicos y a la o las distorsiones que se presentan en el mercado, resultan ser de relevancia los trabajos de CALVO CARAVACA, Alfonso-Luis y CARRASCOSA, Javier, Intervenciones del Estado y libre Competencia en la Unión Europea, Editorial Colex, Madrid, 2001, Pág. 223; así como también QUERUB PERELIS, Daniel, “Las ayudas públicas: el caso de la construcción naval”, en Derecho de la Competencia Europeo y Español, Coordinadores ORTIZ BLANCO, Luis y PASCUAL SEQUEROS, Adriana, Editorial Dykinson, Madrid, Volumen. III, 2002, Pág. 387. [64] BöGE, Ulf, “ State imposed Restrictions of Competition and Competition Advocacy”en Challenges of Addressing State Imposed or Facilitated Restraints,ABA Spring Meeting, 29 de Marzo de 2006, Washington D.C. Pág. 2. El documento está disponible para consulta en: https://www.abanet.org/ antitrust /at-committees/at-ic/pdf/spring/06/045.pdf [65] Restricción del artículo 101 que basa su control en los acuerdos realizados entre las empresas implicadas. [66] Restricción del artículo 102, que en contraposición al artículo 101, no basa su control en los acuerdos, sino en la conducta, sea unilateral o no. [67] Se estima pertinente acotar que de conformidad con el art. 1.1 de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia (LDC) en España, acuerdo colusorio es todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia.Entre las Líneas En particular, se enuncian los acuerdos que consistan en: a. La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio. b. La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones. c. El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento. d. La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. e. La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos. A nivel comunitario, el numeral primero del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea también prohíbe las denominadas prácticas colusorias en los siguientes términos: “Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común y, en particular, los que consistan en: a. fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta y otras condiciones de transacción; b. limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones; c. repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento; d. aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalente, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva; e. subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos”. [68] En razón de la tendencia natural de la economía de mercado, de buscar a como de lugar el poder para influir en los mercados, CRAIG, Paul y DE BÚRCA, Gráinne, EU Law. Text, cases and materials, Cuarta Edición, Oxford University Press, Nueva York, 2008, Págs. 951; PASTOR, Jaime Vicente, “La Política comunitaria de la competencia”en Economía de la Unión Europea, Thomson Civitas, Navarra, 2005, Pág. 264; son necesarios planteamientos como el del artículo 4 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea, el cual destaca la importancia de adoptar una política económica que tenga en cuenta el respeto al principio de economía de mercado abierta y a la libre competencia, artículos 3 y 4, Tratado Constitutivo de la Unión Europea. El documento está disponible para consulta en: https://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2006:321e:0001:0331:ES.pdf. La “competencia” implica una situación del mercado en que los vendedores de un producto o servicio luchan, de forma independiente, por una clientela de compradores para alcanzar un objetivo empresarial concreto. “La competencia leal y no falseada es la piedra angular de una economía de mercado”, Glosario de términos utilizados en el ámbito de la política de competencia de la Unión Europea (Normas de Defensa de la Competencia y control de las concentraciones), Dirección General de la Competencia, 2002. Puede decirse que la política de competencia sirve a una doble finalidad: por un lado, trataría de corregir los defectos del mercado causados por los comportamientos contrarios a la competencia desarrollados por los diversos agentes económicos así como a determinadas estructuras del mercado y, por otro lado, aportaría su contribución al establecimiento de un marco de política económica en todos aquellos sectores de actividades económicas que sean propicios a una competencia efectiva. [69] Los acuerdos entre empresas competidoras, que comportan o están dirigidos a poner límites a la libre competencia, constituyen la práctica restrictiva de la competencia más perjudicial para el correcto funcionamiento del mercado; tal y como coinciden en conceptuar los miembros de los distintos Enforcers de las normas de libre competencia, sea cual sea el nivel al cual pertenezcan, así como también la doctrina. Siendo ejemplo de ello lo dicho por VIDE, Ana; Derecho Español de la Competencia. Comentarios a la Ley 15/2007, Real Decreto 261/2008 y Ley 1/2002, Director ODRIOZOLA, Miguel, Coordinadora IRISSARRY, Belén, Editorial Bosch, Barcelona, 2008, tomo II, Págs. 1114 y 1115, quien señala que los carteles constituyen las conductas más dañinas para la competencia en los mercados y el bienestar general de los consumidores.Entre las Líneas En igual sentido JIMÉNEZ LATORRE, Fernando; La persecución de los cárteles: La política de clemencia, La modernización del Derecho de la competencia en España y en la Unión Europea, en obra colectiva, Directores MARTÍNEZ LAGE, Santiago y PETITBO JUAN, Amadeo, Marcial Pons, Madrid, 2005, Pág. 136. VARELA GONZÁLEZ, José Antonio; “Características y situación actual de la política de clemencia”, en Cuadernos Europeos de Deusto, N° 38, 2008, Pág. 203, indica en particular los acuerdos que tienen como objetivo la fijación de precios, el reparto del mercado y las pujas fraudulentas (hard core cartels). [70] GALAN CORONA, Eduardo en Tratado de Derecho de la Competencia. Unión europea y España, Director BENEYTO PEREZ, José María, coordinador GONZALEZ-ORUS, Jerónimo, Tomo 1, Editorial Bosch, Barcelona, 2005, Pág. 174. También la jurisprudencia de las altas Cortes Europeas, en específico la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades europeas, de 30 de Junio de 1966, Société Technique Minière (L.T.M.) Vs. Maschinenbau Ulm GmbH (M.B.U.), asunto 56/65, texto disponible para consulta en: https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61965CJ0056:ES:PDF;, pues sentó importantes bases referentes a la prohibición ahora incluida en el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; y el asunto Instituto de Agentes Autorizados ante la Oficina Europea de Patentes Vs. La Comisión de las Comunidades Europeas previamente nombrado, en su apartado 53. [71] Al respecto de las prácticas restrictivas de la competencia, y en específico del cartel como la actuación que mas temor debe generar en los mercados por su peligrosidad y capacidad para arrasar con los mercados, COMISIÓN EUROPEA, “XXXI Informe sobre la política de competencia”, prólogo de Mario Monti, Bruselas, 2003, Págs. 173 y siguientes. “(…) los cárteles constituyen un verdadero cáncer para una economía de mercado abierta y moderna. A diferencia de otros tipos de conductas restrictivas de la competencia, su único objetivo es reducir o eliminar la competencia, sin producir ningún efecto beneficioso para la economía y por lo tanto nunca pueden acogerse a un balance económico favorable. Sus efectos son meramente negativos: reducen las posibilidades de elección de los consumidores, encarecen los costes (o costos, como se emplea mayoritariamente en América) y degradan la competitividad de la industria, retrasan las necesarias adaptaciones de las empresas y obstaculizan la innovación”. [72] Así ha sido entendido en Europa, como puede comprobarse en el artículo 101 del Tratado, el cual se transcribe de forma textual en lo referente a la prohibición a los pactos de carácter colusorio (numerales primero y segundo): “1. Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en: a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción; b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones; c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento; d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva; e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos. 2.Detalles
Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho.”
[73] La prohibición absoluta de estos acuerdos, está instaurada en el Derecho Norteamericano, toda vez que en los Estados Unidos, la sección primera de la Sherman Act, así lo dispone; aunque con un matiz de importancia, toda vez que no desconoce la aplicación de la Rule of Reason, la cual se basa en llevar a cabo la determinación de la estructura del mercado, analizar la influencia y peso de la empresa bajo estudio, así como también si la medida ha sido anticompetitiva o promotora de eficiencia. FLYNT BLANCK, Pinkas; Tratado de Defensa de la Libre competencia, Fondo Editorial, Lima, 2002, Págs. 496 y 497. Y los pronunciamientos jurisprudenciales que en Europa se suscitaron acerca de la Rule of Reason, siendo los de más importancia según la óptica del autor, la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia, de 10 de Marzo de 1992, Montedipe SpA Vs. La Comisión de las Comunidades Europeas, asunto T-14/89; apartado 265, texto disponible para consulta en: https://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc&lg=en&numdoc=61989A0014; del mismo Tribunal, de 23 de Octubre de 2003, Van den Bergh Foods Ltd Vs. La Comisión de las Comunidades Europeas, asunto T-65/98, apartado 106, texto disponible para consulta en: https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61998TJ0065:ES:PDF; y de 28 de Septiembre de 2001, Metropole Television y otros Vs. La Comisión de las Comunidades Europeas, asunto T-112/99, apartados 72 a 74, texto disponible para consulta en: https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61999TJ0112:ES:PDF. [74] Como complemento lo expresado por un sector de la doctrina, el cual afirma que los autores con mayor nivel de especialización al respecto, consideran cártel al convenio entre varias empresas similares para evitar la mutua competencia y regular la producción, venta y precio en determinado campo industrial. VEZ PAZOS, Alfonso, “Clemencia contra los cárteles”, Artículo publicado el domingo, 14 de Octubre de 2007 en el suplemento Mercados de “La Voz de Galicia”. 2007, Pág. 1. [75] Asunto COMP/E-1/36.604 – Ácido cítrico (con arreglo al artículo 15 de la Decisión 2001/462/CE, CECA de la Comisión, de 23 de Mayo de 2001, relativa al mandato de los Consejeros Auditores en determinados procedimientos de competencia), Decisión de la Comisión, de 5 de Diciembre de 2001, DOL 239, de 06 de Septiembre de 2002, Pág. 18, donde se dio una acción concertada de las empresas multadas contra los fabricantes chinos, que habían aumentado sus exportaciones al mercado europeo como consecuencia de la significativa subida de precios del ácido cítrico durante el período de funcionamiento del cartel. Los participantes en el cartel intentaron recuperar parte de los clientes perdidos a favor de los proveedores chinos mediante una guerra de precios concertada y cuidadosamente dirigida. [76] A pesar de contar con todos los mecanismos de idoneidad para salvaguardar con la ayuda de los avances tecnológicos la información en la cual reposa el pacto colusorio; la realidad es que cada vez es más común que acuerdos de este estilo sean convenidos de las formas más clásicas y rudimentarias, toda vez que en merced del rigor con el cual las autoridades de Competencia investigan los pactos colusorios, las empresas involucradas y los directivos, que son quienes verdaderamente llevan a cabo los pactos, en no pocas oportunidades toman la decisión de no dejar constancia escrita de los acuerdos y realizar el pacto en términos verbales; o en su defecto, y existiendo la necesidad de poner por escrito algunos aspectos, utilizar los domicilios personales propios o de sus familiares para resguardar dicha información. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Tal y como así lo pone de manifiesto VIDE, Ana; Derecho Español de la Competencia. Comentarios a la Ley 15/2007, Real Decreto 261/2008 y Ley 1/2002, Director ODRIOZOLA, Miguel, Coordinadora IRISSARRY, Belén, Editorial Bosch, Barcelona, 2008, tomo II, Pág. 1115. [77] Publicada en elDiario Oficial de la Unión EuropeaC298/11 de 8 de Diciembre de 2006. [78] Apartado primero de la Comunicación enunciada: “son acuerdos o prácticas concertadas entre dos o más competidores cuyo objetivo consiste en coordinar su comportamiento competitivo en el mercado o influir en los parámetros de la competencia mediante prácticas tales como la fijación de precios de compra o de venta u otras condiciones comerciales, la asignación de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las colusiones en licitaciones, las restricciones de las importaciones o exportaciones o las medidas anticompetitivas contra otros competidores.” [79] El carácter secreto es entendido por la doctrina, como esencial para encuadrar una conducta como colusoria y como cartel, toda vez que defiende que los participantes en un cartel suelen tomar todas las precauciones que estén a su alcance para disimular la infracción a los ojos de los consumidores y, por supuesto, a evitar, tanto como les sea posible, que su descubrimiento sea potenciado por las Autoridades encargadas de llevarlo a la luz. Por lo que el carácter secreto de los acuerdos anticompetitivos deriva de su naturaleza ilícita, de la cual los miembros del cartel son completamente conscientes. TIERNO CENTELLA, María Luisa y PEÑA CASTELLOT, Miguel Ángel; “La Comunicación sobre la dispensa del pago de las multas y la reducción de su importe en caso de cártel”, en Gaceta Jurídica, N° 220, Alcobendas (Madrid), 2002, Pág. 101. [80] Al respecto los comentarios de KOLASKY, William, J; “What is competition? A comparison of U.S. and European perspectives”,en The Antitrust Bulletin 2004, Pág. 37, quien afirma que no hay potencial alguno en la generación de eficiencias cuando hay un cartel de por medio. [81] Acerca de este grupo de acuerdos, es pertinente aclarar, que dicho catálogo no es restrictivo, ya que nuevas conductas colusorias pueden adherirse, fruto de la evolución de los mercados; no siendo tampoco, un listado equitativo en cuanto a la importancia que se le da a estos acuerdos en el terreno comunitario, toda vez que claramente, algunos son más perjudiciales que otros, y por lo tanto, las condiciones en las cuales se adaptan a la aplicación del artículo 101, diversas.Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):
[82] En razón de la afectación que con dicho pacto, se hace de las condiciones en que los comerciantes, los consumidores y los particulares interesados, pueden adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios.
[83] El cual reza de forma textual: “3.Aviso
No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a: — cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas, — cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas, — cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas, que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que: a) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos; b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.
[84] Que responde a una exención especial que se otorga a los acuerdos de menor importancia, que a pesar de ser restrictivos, tienen un impacto insignificante en el mercado, que no amerita la imposición de una sanción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Sobre ese tipo de acuerdos y la regla que les cobija, puede ahondarse revisando la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 9 de Julio de 1969, Frank Völk Vs. SPRL Éts. J. Vervaecke, asunto 5/69, texto disponible para consulta en: https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61969CJ0005:ES:PDF, en la cual fue formulada esta doctrina; teniendo relevancia igualmente la Comunicación de la Comisión relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (de minimis), publicada en el Diario Oficial C 368/13 de 22 de Diciembre de 2001, donde se encuentran las condiciones que debe tener un acuerdo para ser considerado de minimis, y de donde se extrae que es de aplicación tanto a los acuerdos horizontales, como a los verticales, a pesar de que en la realidad, los acuerdos de carácter vertical sean más propensos a adecuarse al requisito de “poca afectación sensible de la competencia”. Teniendo la doctrina igualmente, una influencia en el desarrollo del tema, siendo aportes de relevancia, los realizados por WHISH, Richard, “Competition Law”, Oxford University Press, Londres, 2008, Págs. 137 a 142; MIRANDA SERRANO, Luis María, “La regla del minimis en la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, y su Reglamento de desarrollo”, en Revista Derecho de los Negocios, Volumen. 19, N° 216, 2008, Pág. 5 a 36; así como también por PELLISE, Cristina, “Las Conductas de menor importancia en la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia”, en Anuario de la Competencia 2007, Madrid, 2008, Págs. 71 a 103. [85] Artículo 102: “Será incompatible con el mercado interior y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo. Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en: a) imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas; b) limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores; c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva; d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.” [86] En el cual debe resaltarse a WHISH, Richard, Competition Law, Oxford University Press, Londres, 2008, Pág. 194. [87] Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 13 de Febrero de 1979, Hoffmann-La Roche & Co. AG Vs. La Comisión de las Comunidades europeas, asunto 85/76, apartado 91, texto disponible para consulta en: https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61976CJ0085:ES:PDF. [88] Un ejemplo bastante común en el cual se vicia por completo el ambiente competitivo de una empresa sin dominio de un mercado, por medio de la actividad de una empresa con un poder que le permite llevar a cabo actos abusivos, es el de la negativa a proveer un producto o servicio a un comprador, o incluso al consumidor final, a menos que esté dispuesto a adquirir también, otro bien o servicio anexo producido o comercializado por la empresa de mayor envergadura, que puede adquirirse también en otro lugar. KORAH, Valentine, An introductory guide to EC Law and practice, Hart Publishing, Oxford y Portland, 2007, Pág. 6. [89] Debiéndose demostrar dicho menoscabo. WHISH, Richard, Competition Law, Oxford University Press, Londres, 2008, Págs. 173 y siguientes. [90] Que nace de la responsabilidad que tiene la empresa dominante, de evitar, a como dé lugar, utilizar su privilegio para distorsionar la competencia, tal y como así lo ha expresado la jurisprudencia, como la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 9 de Noviembre de 1983, NV Nederlandsche Banden Industrie Michelin Vs. La Comisión de las Comunidades Europeas (en lo sucesivo Michelin Vs. La Comisión), asunto 322/81, apartado 57, texto disponible para consulta en: https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61981J0322:ES:PDF; la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia, de 10 de Julio de 1990, Tetra Pak Rausing SA Vs. La Comisión de las Comunidades Europeas, asunto T-51/89, apartado 37, texto disponible para consulta en: https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61989TJ0051:ES:PDF; la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia, de 23 de Octubre de 2003, Van den Bergh Foods Ltda Vs. La Comisión de las Comunidades Europeas, asunto T-65/98, apartados 90 y 158, texto disponible para consulta en ingles en: https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61998A0065:EN:PDF; así como también la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia, de 14 de Diciembre de 2005, General Electric Company Vs. La Comisión de las Comunidades Europeas, asunto T-201/01, apartado 549, texto disponible para consulta en ingles en: https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62001TJ0210:EN:HTML. [91] La definición de posición dominante, si bien no fue incluida en el artículo 102, si que se encuentra en la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 14 de Febrero de 1978, United Brands Company y United Brands Continentaal BV Vs. La Comisión de las Comunidades Europeas, asunto 27/76, apartado 65, texto disponible para consulta en: https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61976CJ0027:ES:PDF, en la cual se lee: “(…) la posición de poder económico de una empresa que le permite obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado de referencia, al darle la posibilidad de actuar en buena medida independientemente de sus competidores, de sus clientes y en definitiva de los consumidores;). Siendo a su vez complementada por jurisprudencia anexa, que reafirma que los factores que permiten determinar si existe o no la posición de dominio, no son por sí solos concluyentes, siendo aquella percepción, defendida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 15 de Diciembre de 1994, Gøttrup-Klim y otros Grovvareforeninger Vs. Dansk Landbrugs Grovvareselskab AmbA (DLG), asunto C-250/92, apartado 47, texto disponible para consulta en: https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61992CJ0250:ES:PDF. Teniendo igual relevancia en el tema, el asunto Hoffmann-La Roche & Co. AG Vs. La Comisión de las Comunidades europeas, en su apartado 38. [92] General Electric Company Vs. La Comisión de las Comunidades Europeas, apartado 489. [93] Ejemplo claro de esta circunstancia, fue la crisis del petróleo que azotó varios países occidentales entre el año 1973 y 1974, como resultado de la decisión tomada por la Organización de Países Árabes Exportadores de Petróleo, de no exportar más petróleo a aquellos países que habían apoyado a Israel en la guerra del Ramadán. Generando así un escenario en el cual, en los países a los que no les era exportado crudo, los proveedores con importantes cuotas de mercado y suministros suficientes, lograron una posición dominante en el mercado, toda vez que sus clientes tradicionales, se volvieron totalmente dependientes de la relación que les unía. Tal y como así lo explican VAN BAEL, Ivo & BELLIS, Jean-François, Competition Law of the European Community, Kluwer Law International, Alphen aan den Rijn, Holanda, 2010, Págs. 112 y 113. [94] Acerca de estos aspectos adicionales, es importante la enunciación que realiza en varios de sus apartados la sentencia United Brands Company y United Brands Continentaal BV Vs. La Comisión de las Comunidades Europeas previamente nombrada, la cual si bien ha sido con posterioridad soportada por otro grupo de fallos, es epicentro de los avances referidos a los indicadores en mención. [95] Cuando la empresa, por ejemplo, es a la par propietaria de una flota de transportes o tiene una infraestructura de aprovisionamiento; pues en ambos casos, dicha realidad, influye en la delimitación de la posición de la empresa involucrada en el mercado específico, ya que las ventajas que proporcionan aquellas circunstancias, son susceptibles de otorgarle el dominio de un sector. United Brands Company y United Brands Continentaal BV Vs. La Comisión de las Comunidades Europeas, apartados del 70 al 81.📬Si este tipo de historias es justo lo que buscas, y quieres recibir actualizaciones y mucho contenido que no creemos encuentres en otro lugar, suscríbete a este substack. Es gratis, y puedes cancelar tu suscripción cuando quieras: Qué piensas de este contenido? Estamos muy interesados en conocer tu opinión sobre este texto, para mejorar nuestras publicaciones. Por favor, comparte tus sugerencias en los comentarios. Revisaremos cada uno, y los tendremos en cuenta para ofrecer una mejor experiencia. [96] Tal y como se suscitó en el asunto Michelin Vs. La Comisión, donde fue abordado en las conclusiones del Abogado General Pieter Verloren van Themaat, presentadas el 21 de Junio de 1983, apartado 430, texto disponible para consulta en: https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61981CC0322:ES:PDF. [97] Es una condición sin la cual no puede existir la declaración de una conducta anticompetitiva adherida al artículo 102, tal y como puede verse en un número plural de sentencias, como la del Tribunal de Primera Instancia, de 10 de Marzo de 1992, Societa Italiana Vetro Spa y otros Vs. La Comisión de las Comunidades Europeas, asuntos acumulados T-68/89, T-77/89 y T-78/89, apartado 159, texto disponible para consulta en: https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61989TJ0068:ES:HTML; del mismo Tribunal, de 11 de Diciembre de 2003, Adriatica di Navigazione SpA Vs. La Comisión de las Comunidades europeas, asunto T-61/99, apartado 33, texto disponible para consulta en: https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61999TJ0061:ES:PDF; de 15 de Marzo de 2000, Cimenteries CBR y otros Vs. La Comisión de las Comunidades Europeas, asuntos acumulados T-25/95 y otros, apartado 833, texto disponible para consulta en: https://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc? smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc&lg=en&numdoc=61995A0025; así como también la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 1 de Julio de 2008, Motosykletistiki Omospondia Ellados NPID (MOTOE)/Elliniko Dimosio (en lo sucesivo Motosykletistiki), apartado 31, texto disponible para consulta en lengua inglesa en: https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62007J0049:EN:HTML. [98] Publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, C 372/5 de 9 de Diciembre de 1997, texto disponible para consulta en: https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:1997:372:0005:0013:ES:PDF. [99] Que hace referencia a la convocatoria que le hizo a todos aquellos interesados, para que aportasen los comentarios que estimasen pertinentes, referentes a la estructura del artículo 102, las conductas tendientes a excluir a competidores de un mercado, y a cualquier aspecto que entendiesen fundamental respecto de la aplicación de dicho artículo; tras la públicación del Discussion paper on the application of article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, de Diciembre de 2005 (sobre el cual puede ahondarse en DIEZ ESTELLA, Fernando, “El Discussion Paper de la Comisión Europea: ¿reformas en la regulación del Artículo 82 del Tratado CE?”, en Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, N° 242, 2006, Págs. 3 y siguientes, también disponible para consulta en: https://www.nebrija.com/fundacionICOnebrija/documentos/ModernizacionArtículo82.pdf). El texto del Discussion paper disponible para consulta en: https://ec.europa.eu/competition/ antitrust /art82/discpaper2005.pdf. Tal y como puede verse en KROES, Neelie, “Member of the European Commission in charge of Competition Policy Preliminary Thoughts on Policy Review of Article 82”, discurso pronunciado en el Fordham Corporate Law Institute, el día 23 de Septiembre de 2005 en Nueva York, discurso 05/537. Documento disponible para consulta en lengua inglesa en: https://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=SPEECH/05/537. [100] Publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, C 045 de 24 de Febrero de 2009, texto disponible para consulta en: https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52009XC0224(01):ES:HTML.Entre las Líneas En la cual se delimitan los más importantes puntos referentes a este tipo de infracción, definiendo en su numeral 10, el dominio de acuerdo con los parámetros jurisprudenciales de mayor relevancia; enunciando a su vez, en su numeral 12, los aspectos a tomar en cuenta para delimitar si efectivamente se configura el dominio, desarrollándolos entre sus numerales 13 al 18; recalcando así mismo la importancia de aquellos “procedimientos”, de definición de mercado y del dominio, para llevar la infracción, de existir, a su fin. [101] Acerca de aquel mecanismo, al cual se le ha dado un giro de importancia con la comunicación enunciada, PASCUAL y VICENTE, Julio, “Prohibición del abuso de posición dominante”, en Tratado de Derecho de la Competencia, Director BENEYTO PÉREZ-CERDÁ, José María, Tomo 1, Editorial BOSCH, Barcelona, 2005, Pág. 489. [102] Como lo afirma KOMNINOS, Assimakis, EC Private Antitrust Enforcement: Decentralised Application of EC Competition Law by National Courts, Oxford, Hart Publishing, 2008, Pág. 12. Pues a pesar de tener reservas en referencia a la equiparación de las autoridades en los dos modelos a exponer, afirma que, el interés privado resuelto por una autoridad igualmente privada, en razón de la transacción de los particulares, puede influenciar tanto a la política económica como al mercado pues el Juez debe tomar en cuenta dichos tópicos para motivar su fallo, jugando un papel complementario con el modelo público. Siendo de relevancia, igualmente, las bases y comentarios de SULLIVAN, Charles. A, “Breaking Up the Treble Play: Attacks on the Private Treble Damage Antitrust Action”, en Seton Hall Law Review, Nº 14, 1983, Págs. 44 y siguientes.Traducción de Libre competencia
Inglés: Free competition
Francés: Libre concurrence
Alemán: Freier Wettbewerb
Italiano: Libera concorrenza
Portugués: Livre-concorrência
Polaco: Wolna konkurencja
Tesauro de Libre competencia
Empresa y Competencia > Competencia > Política de competencia > Libre competencia
Asuntos Financieros > Precios > Política de precios > Fijación de precios > Precio libre > Libre competencia
Véase También
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