Aplicación del Derecho de la Competencia en la Unión Europea (UE)

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Visualización Jerárquica de Libre Competencia

• Empresa y Competencia > Competencia > Política de competencia
• Asuntos Financieros > Precios > Política de precios > Fijación de precios > Precio libre

A continuación se examinará el significado.

¿Cómo se define? Concepto de Libre Competencia

Véase la definición de Libre competencia en el diccionario.

Aplicación del Derecho de la Unión Europea en General

¿Cuáles son los poderes del Tribunal de la Unión Europea? La cuestión de la aplicación de la legislación de la UE considera tres de las más importantes, y que se van desarrollando en esta referencia. Los procedimientos de infracción evalúan las alegaciones de la Comisión de que los Estados miembros no han hecho lo que los Tratados exigen de ellos. Si la reclamación prospera, podrán imponerse sanciones financieras al Estado de que se trate. El recurso de anulación permite impugnar la validez de los actos de la UE y permite al Tribunal de Justicia garantizar que las demás instituciones actúen dentro de los límites de sus competencias. El procedimiento prejudicial es la “piedra angular” del sistema judicial establecido por los Tratados y consiste en ayudar a los tribunales nacionales a aplicar correctamente el Derecho comunitario.

Revisor: Lawrence

Aplicación Privada del Derecho de la Competencia

1. Objeto y ámbito de aplicación
Las normas fundamentales del derecho de la competencia (antimonopolio) de la Unión, Arts 101, 102 TFUE/81, 82 CE (prohibición de acuerdos restrictivos y exenciones; abuso de posición dominante; competencia (mercado interior)), son directamente aplicables según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE). Desde la entrada en vigor del Reg 1/2003 el 1 de mayo de 2004, éste es también el caso del Art 101(3) TFUE/81(3) CE (prohibición de acuerdos restrictivos y exenciones; derecho de la competencia (procedimiento)). El Reglamento 1/2003 pretendía descentralizar la aplicación de los arts. 101, 102 TFUE/81, 82 CE ampliando la competencia para aplicar estas normas a las autoridades nacionales de competencia y a los tribunales nacionales de los Estados miembros. Anteriormente, ambos artículos eran aplicados principalmente por la Comisión Europea y, en menor medida, también por las autoridades nacionales de competencia (derecho de la competencia (procedimiento); derecho de la competencia, sanciones). Los tribunales nacionales, foros de aplicación privada, sólo desempeñaban un papel auxiliar en la aplicación de la legislación antimonopolio de la Unión.

Las demandas privadas en materia de defensa de la competencia pueden plantearse bien en litigios contractuales, en el curso de los cuales una de las partes invoca la anticompetitividad y la ilegalidad del contrato (prohibición de acuerdos restrictivos y exenciones; acuerdos verticales en el derecho de la competencia de la UE; derecho de la competencia (sanciones)) y posiblemente también reclama daños y perjuicios, o bien en litigios extracontractuales. En los litigios extracontractuales, los demandantes solicitan medidas cautelares y/o daños y perjuicios a las empresas que supuestamente infringen el derecho de la competencia. Este último tipo de litigio consiste tanto en acciones interpuestas tras una decisión administrativa en la que se constata una infracción de las normas de defensa de la competencia (acciones de seguimiento) como en acciones interpuestas independientemente de una investigación administrativa. Ambas formas de acciones por daños y perjuicios apenas se conocían en la Unión antes de 2005. Aunque el número de acciones de seguimiento ha aumentado significativamente en algunos Estados miembros desde entonces, las acciones por daños y perjuicios en materia de defensa de la competencia siguen siendo la excepción en muchos Estados miembros. Y ello a pesar de que las leyes de responsabilidad civil (derecho de daños/delitos, general y lex Aquilia) de todos los Estados miembros contemplan en principio el derecho a una indemnización por los daños causados por una infracción de las normas de defensa de la competencia.

Existe una cierta tensión entre este statu quo y la sentencia del TJCE en el asunto Courage, en la que el tribunal subrayó la importancia de las acciones privadas por daños y perjuicios para la aplicación efectiva de los arts. 101, 102 TFUE/81, 82 CE. Según el tribunal, la plena eficacia del art. 101 TFUE/81 CE y, en particular, el efecto práctico de la prohibición establecida en el art. 101(1) TFUE/81(1) CE, “se pondría en peligro si cualquier particular no pudiera reclamar daños y perjuicios por el perjuicio que le haya causado un contrato o una conducta que pueda restringir o falsear la competencia” (TJCE asunto C-453/99 – Courage Ltd contra Crehan [2001] REC I-6297 párrafo 26; confirmado por el TJCE Asuntos acumulados C-295/04 y C-298/04 – Manfredi [2006] Rec. I-6619 párrafo 60 y TJCE Asunto C-360/09 – Pfleiderer [2011] Rec. I-0000, párrafo 28). El TJCE no decidiría de otro modo en el caso del art. 102 TFUE/82 CE.

La sentencia Courage, más que Reg 1/ 2003, ha convertido la ejecución privada en uno de los temas más debatidos del Derecho de defensa de la competencia de la Unión. Desde 2002, algunos Estados miembros, como el Reino Unido, Alemania, España y Hungría, han introducido legislación para hacer más eficaz la aplicación privada de la legislación antimonopolio. En todos estos Estados miembros, la aplicación privada pretende complementar la aplicación pública en lugar de sustituirla. La Comisión ha perseguido prácticamente el mismo objetivo. En diciembre de 2005 publicó un Libro Verde y en abril de 2008 un Libro Blanco sobre las acciones privadas de daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101, 102 TFUE/81, 82 CE, ambos acompañados de detallados documentos de trabajo de los servicios de la Comisión. Los documentos presentan opciones detalladas (Libro Verde) y propuestas (Libro Blanco) para reforzar la ejecución privada. El Libro Blanco también resume el acervo comunitario alcanzado hasta la fecha desde la perspectiva de la Comisión.

En el Libro Verde, la Comisión había contemplado un régimen de daños y perjuicios que fuera más allá de la mera indemnización y persiguiera también el objetivo de disuadir futuras infracciones. Se renunció a ello en el Libro Blanco, que adopta un enfoque compensatorio en el que la disuasión sólo sería un efecto secundario. Es objeto de debate si el TJCE tenía en mente principalmente la función compensatoria de las acciones de daños y perjuicios y, por tanto, la protección de los derechos individuales cuando decidió Courage y Manfredi, o más bien su efecto disuasorio y, por tanto, la aplicación efectiva de las prohibiciones contenidas en los artículos 101, apartado 1, y 102 del TFUE/81, apartado 1, y 82 del Tratado CE.

También es objeto de controversia si la reparación legal mediante acciones por daños y perjuicios debe ser más eficaz en absoluto (y en caso afirmativo, a qué nivel: al de los Estados miembros o al de la Unión).

2. Aspectos individuales
a) Base jurídica
El debate en torno a la base jurídica de las acciones por daños y perjuicios causados por infracciones de la legislación de defensa de la competencia de la Unión había culminado en primer lugar con el dictamen del AG Walter van Gerven en Banks y las notas jurisprudenciales que suscitó (AG van Gerven Asunto C-128/92 – Banks [1994] Rec. I-1209 párrafos 36 y siguientes) antes de volver a cobrar impulso a raíz de la sentencia Courage. Sigue siendo controvertido si tales reclamaciones pueden basarse directamente en los arts. 101, 102 TFUE/81, 82 CE, como ha argumentado van Gerven, o si encuentran su fundamento en el derecho nacional, que por supuesto tendría que respetar las normas del derecho de la Unión. En Courage, el TJCE cita Francovich y, por tanto, el asunto principal sobre la responsabilidad de los Estados miembros por violación del Derecho comunitario (de la Unión), que se basa claramente en el Derecho comunitario (de la Unión). Sin embargo, a diferencia de Francovich, la sentencia Courage no se refiere a la sanción de daños y perjuicios como un principio “inherente al sistema del Tratado” (TJCE, asuntos acumulados C-6/90 y C-9/90 – Francovich, Rec. 1991, p. I-5357, apartado 35). La cuestión carece casi por completo de importancia en la práctica. Dado que el Derecho de la Unión apenas contiene normas específicas que puedan regular este tipo de reclamaciones por daños y perjuicios, en cualquier caso debe buscarse orientación en el Derecho nacional, que tendría que respetar los principios de eficacia (principio de efectividad) y equivalencia. Así pues, en la práctica, ambos enfoques aceptan el Derecho nacional como punto de partida y recurren a los principios de efectividad y equivalencia para determinar si el Derecho nacional puede tener que modificarse, y de qué manera, cuando se aplica a reclamaciones derivadas de infracciones del Derecho de la Unión en materia de defensa de la competencia.

Las sentencias en los asuntos Courage y Manfredi, así como la jurisprudencia sobre la responsabilidad comunitaria (de la Unión), la responsabilidad del Estado y la recuperación de impuestos incompatibles con el Derecho de la Unión ya proporcionan algunas orientaciones sobre cómo tendría que administrarse el derecho a indemnización por daños y perjuicios para ajustarse al principio de efectividad.

b) Acervo comunitario
Permanencia: Courage y Manfredi han demostrado que, según el acervo comunitario, todo individuo debe tener derecho a una indemnización por daños y perjuicios si existe un nexo causal suficientemente directo (véanse los detalles más adelante) entre la pérdida sufrida y la infracción de las normas antimonopolio. Por consiguiente, no sólo los compradores directos de un infractor tienen derecho de acción, sino también los clientes de estos compradores directos. Un comprador indirecto de este tipo puede verse perjudicado si el comprador directo le repercute (en parte) un precio inflado ilegalmente (passing-on). El mismo principio se aplica, mutatis mutandis, en el lado de la oferta.

Daños y perjuicios: Según la jurisprudencia, basándose en el principio de efectividad, el acervo comunitario establece que las personas perjudicadas deben poder solicitar una indemnización no sólo por la pérdida real (damnum emergens), sino también por el lucro cesante (lucrum cessans) más los intereses. Como confirmó el TJCE en el asunto Manfredi, el lucro cesante no puede excluirse totalmente como concepto de daño, especialmente en el contexto de litigios económicos o comerciales, ya que de lo contrario la reparación del daño se haría prácticamente imposible. Al mismo tiempo, los Estados miembros pueden tomar medidas para garantizar que la indemnización por daños y perjuicios no conduzca a un enriquecimiento injusto de los demandantes. En virtud del principio de equivalencia, determinadas formas de daños y perjuicios, como los daños punitivos, deben concederse si están disponibles en acciones nacionales comparables. Todas las predicciones de que los tribunales ingleses concederían daños ejemplares en casos de daños antimonopolio han resultado erróneas hasta ahora. De hecho, se han excluido explícitamente para las acciones de seguimiento.

Para las infracciones antimonopolio que dan lugar a precios inflados (supracompetitivos), estos principios significan que los compradores deben ser compensados al menos por la diferencia entre el precio pagado y el precio hipotético (competitivo) que habrían pagado en ausencia de la infracción (sobreprecio). Los compradores que venden las mercancías afectadas por la infracción pueden además perder beneficios. En ausencia de la infracción, estos revendedores no sólo habrían pagado generalmente menos por las unidades adquiridas, sino que también habrían comprado más unidades de la mercancía en cuestión. Esto ilustra el efecto reductor de la producción (pérdida de peso muerto) de la infracción. En consecuencia, el revendedor habrá perdido su margen sobre las unidades no compradas (y, por tanto, no vendidas) debido a la infracción. Según el acervo, también debe ser compensado por esta pérdida. Esta pérdida podría añadirse simplemente como una segunda partida de daños a la diferencia de precios o, alternativamente, la totalidad de las pérdidas del revendedor podrían definirse como su lucro cesante total, es decir, como la diferencia entre los beneficios que habría obtenido con los productos en cuestión en ausencia de la infracción y los beneficios que realmente obtuvo. La cuestión de cuál de estos dos enfoques es el adecuado está estrechamente relacionada con el enfoque que se adopte respecto a la defensa “passing-on”.

Passing-on (defensa): Del mismo modo que los compradores indirectos pueden solicitar una compensación por los daños que se les han repercutido, los demandados antimonopolio se defienden frecuentemente argumentando que un comprador demandante no ha sufrido de hecho ningún daño, sino que ha repercutido el supuesto sobreprecio a sus clientes (defensa passing-on). Si se considera irrelevante esta defensa, puede surgir una responsabilidad múltiple del demandado por el mismo daño si es demandado con éxito por compradores directos e indirectos por la totalidad del sobreprecio en relación con unidades idénticas de las mercancías en cuestión. Sin embargo, si se acepta la defensa, las demandas de los compradores directos pueden -dependiendo de la distribución de la carga de la prueba respecto al sobreprecio- tener muchas menos probabilidades de prosperar. El resultado puede ser que en muchos casos no se produzca ningún tipo de ejecución privada. Esto se debe a que a menudo se considera que los compradores indirectos están menos inclinados a demandar que los compradores directos, ya que el daño en cuestión está más disperso en su nivel de la cadena de distribución. Al estar más alejados de la infracción, también les puede resultar más difícil probar la infracción en sí, así como el daño causado por la misma.

La forma en que se resuelve el problema del passing-on en un sistema jurídico (si es que se resuelve) dice mucho sobre si su atención se centra en la disuasión, que en este contexto significa garantizar que el demandado (al menos) no se quede con sus ganancias ilícitas, o en la indemnización de los participantes en el mercado perjudicados: cuanto más favorezca un sistema las demandas de los compradores directos, más probable es que se preocupe principalmente por la disuasión (o de hecho por la eficacia de la aplicación) en lugar de por la indemnización. Por el contrario, cuanto más aborde las preocupaciones de los compradores indirectos, más probable es que se centre en la compensación. En la medida en que ha evolucionado un acervo comunitario en este sentido, se desprende de la jurisprudencia del TJCE sobre la recuperación de las tasas percibidas por los Estados miembros en violación del Derecho de la Unión (TJCE, asunto C-147/01 – Weber’s Wine World, Rec. 2003, p. I-11365, apartados 95 y siguientes). Según esta jurisprudencia, la defensa de repercusión se ha reconocido como admisible en la medida en que impide un enriquecimiento injusto del demandante (es decir, cuando el daño se ha repercutido íntegramente y no se ha incurrido en lucro cesante) y hace recaer la carga de la prueba en el demandado. La admisión de la defensa está permitida por el Derecho de la Unión siempre que se cumplan estas condiciones, pero no es obligatoria.

Según el Libro Blanco, el demandado debería tener derecho a plantear la defensa de repercusión, pero tendría que demostrar que efectivamente se ha producido una repercusión. Los compradores indirectos deberían poder basarse en una presunción refutable de que se les ha repercutido íntegramente un sobreprecio ilegal.

Causalidad: En Manfredi, el TJCE mencionó explícitamente la causalidad como condición previa para la responsabilidad. De la jurisprudencia del TJCE sobre la responsabilidad del Estado y de la Comunidad (Unión) se desprende que el principio de efectividad sólo exige la atribución de daños a una conducta determinada si son una “consecuencia suficientemente directa” de la misma (TJCE, asuntos acumulados 64/76, 113/76, 167/78, 239/78, 27/79, 28/79 y 45/79 – Dumortier Frères, Rec. 1979, p. 3091, apartado 21).

Falta: Existe cierto debate sobre si, en virtud del acervo, la legislación nacional puede supeditar la responsabilidad extracontractual en materia de defensa de la competencia a un requisito de culpa, como hacen la mayoría de los regímenes nacionales de responsabilidad. Es indiscutible que el Derecho de la Unión no obliga a los Estados miembros a exigir que se pruebe un elemento de culpa. El Libro Blanco sugiere que una vez que un demandante ha probado una infracción de la legislación europea de defensa de la competencia, el demandado debe ser responsable de los daños a menos que demuestre que la infracción se debió a un error realmente excusable. Sin embargo, las sentencias en los asuntos Courage y Manfredi también son susceptibles de una interpretación más abierta.

Plazos de prescripción: La sentencia en el asunto Manfredi puede interpretarse, como hace la Comisión en su Libro Blanco, en el sentido de que establece la irreconciliabilidad de un plazo de prescripción breve (prescripción) que empieza a correr con la primera aplicación de un acuerdo ilícito y no puede interrumpirse, con el principio de eficacia. De lo contrario, la prescripción podría excluir las reclamaciones basadas en infracciones continuas o repetidas incluso antes de que finalice la infracción.

Carga de la prueba: De conformidad con el Art 2 Reg 1/2003 la carga de la prueba de una infracción de los Arts 101(1), 102 TFUE/81(1), 82 CE recae sobre la parte que la invoca. Lo mismo se aplica a las condiciones del Art 101(3) TFEU/81(3) CE.

Derecho aplicable: De conformidad con el art. 6(3)(a) y los considerandos 22 y 23 del Reglamento Roma II (Reg 864/2007), la ley aplicable a las demandas por responsabilidad extracontractual en materia de defensa de la competencia es la ley del país en el que el mercado se vea o pueda verse afectado. Si el mercado se ve afectado en más de un país, el demandante podrá elegir la ley aplicable según lo establecido en el Art 6(3)(b) Reg 864/2007.

c) Libro Blanco de la Comisión
Además de una codificación de los principales elementos del acervo establecido hasta ahora, la Comisión sugiere en su Libro Blanco una serie de medidas para mejorar las condiciones jurídicas de las víctimas de violaciones de las normas antimonopolio de la Unión que deseen ejercer su derecho a reparación.

Acceso a las pruebas: Algunas de las dificultades típicas de los demandantes antimonopolio que intentan probar (evidenciar (internacionalmente)) su demanda se derivan de las asimetrías de información: algunos de los hechos relevantes sólo obran en poder del demandado o de un tercero, especialmente en lo que se refiere a la constatación de la infracción en sí y a la cuantificación de los daños. Para mejorar el acceso a las pruebas, el Libro Blanco se basa en el planteamiento adoptado en la Dir 2004/48 sobre la observancia de los derechos de propiedad intelectual (propiedad intelectual (observancia)) y sugiere que los tribunales nacionales tengan, en condiciones específicas, la facultad de ordenar la divulgación inter partes de categorías precisas de información o pruebas pertinentes para una demanda.

Recurso colectivo: El Libro Blanco señala deficiencias en el ámbito del recurso colectivo (litigios colectivos) que dificultan la indemnización de daños dispersos de escasa cuantía y conllevan una serie de ineficiencias procesales. Por ello, sugiere la introducción de acciones representativas interpuestas por entidades cualificadas, así como acciones colectivas opt-in interpuestas por víctimas que decidan expresamente aunar sus esfuerzos en una única acción.

La relación entre los programas de clemencia y las acciones por daños y perjuicios: La Comisión, así como casi todas las autoridades nacionales de competencia, aplican programas de clemencia que ofrecen un incentivo a las empresas implicadas en un cártel para que revelen la infracción a la autoridad, pongan fin a su participación y cooperen en la investigación de la autoridad. A cambio, se les concede inmunidad frente a las multas o una reducción de las mismas (derecho de la competencia (procedimiento)). Las solicitudes de clemencia se han convertido en una herramienta de gran éxito para detectar cárteles. Existe cierto debate sobre si el refuerzo de la aplicación privada podría poner en peligro el éxito de estos programas al disuadir a los potenciales solicitantes de clemencia de solicitarla. Aunque evitarían las multas, los solicitantes de clemencia correrían el riesgo de sentar las bases de su propia responsabilidad civil futura al presentar una solicitud (sobre el acceso de terceros a las declaraciones corporativas y otros documentos presentados por un solicitante de clemencia a una autoridad de competencia (nacional), véase el asunto del TJCE C-360/09 – Pfleiderer [2011] ECR I-0000). La justificación de las preocupaciones relativas al atractivo continuado de los programas de clemencia depende principalmente de dos factores: en primer lugar, de si el efecto desestabilizador de dichos programas sobre los cárteles se reduce de hecho mediante el refuerzo de un régimen de responsabilidad independiente. En segundo lugar, es relevante el ajuste fino de la interacción entre los programas de clemencia y la aplicación privada. Este ajuste puede producirse, por ejemplo, limitando la responsabilidad civil del beneficiario de la inmunidad y restringiendo el acceso a las solicitudes de clemencia. En consecuencia, la Comisión sugiere en su Libro Blanco que las solicitudes de clemencia se protejan de la divulgación en litigios privados.

Efecto vinculante de las decisiones de las autoridades nacionales de competencia: Siguiendo el modelo del apartado 4 del artículo 33 de la Ley alemana contra las restricciones de la competencia (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen), el Libro Blanco sugiere que las decisiones definitivas de las autoridades nacionales de competencia tengan efecto vinculante en las demandas civiles en todos los Estados miembros. Cuando los tribunales nacionales en acciones por daños y perjuicios en virtud de los artículos 101(1), 102 TFUE/81(1), 82 CE se pronuncien sobre un comportamiento en el mercado que ya sea objeto de una decisión definitiva de una autoridad nacional de competencia en el marco de la Red Europea de Competencia (derecho de competencia (procedimiento)) que constate una infracción de estos artículos, o cuando dicho comportamiento sea objeto de una resolución definitiva de un tribunal de revisión que confirme la decisión de la autoridad nacional o que constate por sí misma una infracción, no deberían adoptar decisiones contrarias a dicha decisión o resolución. Esta obligación se entendería sin perjuicio del derecho, y posiblemente la obligación, de los órganos jurisdiccionales nacionales de plantear una cuestión prejudicial en virtud del artículo 267 del TFUE/234 del Tratado CE. La relación entre los órganos jurisdiccionales nacionales y las autoridades de defensa de la competencia guardaría así un gran parecido con la relación entre los órganos jurisdiccionales nacionales y la Comisión Europea (véase el art. 16(1) Reg 1/2003).

3. Perspectivas
A nivel europeo, parecen estar en juego dinámicas potencialmente conflictivas. Los esfuerzos por reforzar la aplicación privada coinciden con un enfoque cada vez más económico de la interpretación de la legislación antimonopolio, que exige una evaluación más compleja de los efectos de un determinado comportamiento en el mercado antes de calificarlo de infracción de la legislación sobre competencia (competencia (mercado interior); abuso de posición dominante). Los datos económicos necesarios para dichas evaluaciones pueden resultar muy difíciles de recopilar para las partes privadas.

El desarrollo de la aplicación privada se caracteriza por las reformas legislativas y una jurisprudencia cada vez mayor en los Estados miembros, así como por los debates sobre la armonización a través de la legislación secundaria a nivel de la Unión. Una medida de este tipo, que en principio podría basarse en los artículos 103 ó 114 del TFUE/83 o en el artículo 95 del Tratado CE, tendría que hacer frente al reto que plantea la estrecha interdependencia entre el derecho de responsabilidad civil en materia de defensa de la competencia, por un lado, y el derecho general de responsabilidad civil y el derecho procesal civil, por otro. Al mismo tiempo, puede suponer un impulso para la armonización de facto más allá de la aplicación de la legislación europea de defensa de la competencia, es decir, para la aplicación de las legislaciones nacionales en materia de competencia, así como para la generalización de determinadas medidas. Las normas sobre recurso colectivo, por ejemplo, pueden ser transpuestas por los Estados miembros no sólo para los litigios antimonopolio, sino con un ámbito de aplicación más amplio. Sin embargo, la estrecha interdependencia de la aplicación privada de la legislación antimonopolio con otras áreas del derecho también significa que, incluso con una legislación secundaria europea en vigor, siempre puede ser necesario recurrir a la legislación nacional en el contexto de la aplicación privada de la legislación europea antimonopolio.

Revisor de hechos: Schmidt

Aplicación del Derecho de la Competencia en la Unión Europea, la Defensa y la Política

El orden económico mundial (o global) y un referente específico de envergadura y visibilidad como lo es la Unión Europea, se han cimentado en un sistema de economía de mercado[1], que requiere la puesta en marcha de herramientas de política económica, tales como la política de competencia[2], para fortalecer el ejercicio de las actividades económicas en términos de eficiencia y para orientar correctamente a los agentes involucrados con su desarrollo.

Uno de los objetivos primordiales de la política enunciada[3], es garantizar una actividad económica que se desarrolle en espacios de lealtad y libertad. Forjando un sistema de garantías que asegure la oferta y la demanda, involucre a los diversos agentes económicos, respalde a los consumidores y a su vez favorezca la actividad comercial, generando equivalencias entre la oferta y la demanda[4], disponiendo un sistema que de forma espontanea beneficie a aquellos que actúan en pro de los procesos económicos e impida que se consoliden marcos de poder en los mercados[5].

De la mano de los derroteros enunciados, la competencia se erige como un importante incentivo para la exploración en los procesos económicos, pues los actores involucrados, salvo excepciones[6], intentan ofrecer productos o servicios de mayores atractivos que los de sus competidores, regidos por el principio de escasez[7] y el uso efectivo de sus recursos.

Así las cosas, el empresario busca ventajas competitivas innovando y optimizando recursos, generando mejorías en la posición del consumidor, quien verá reflejado dicho proceso en la calidad y el precio, no solo gracias a su capacidad de elección, sino también en virtud del mejor funcionamiento del proceso económico[8].

Tanto productores como consumidores se rigen dentro del marco planteado, por la búsqueda de la eficiencia, la cual se puede traducir en la necesidad de hallar el mayor beneficio posible según sus intereses. El vendedor intenta minimizar sus costes (o costos, como se emplea mayoritariamente en América) de producción y obtener la mayor ventaja posible[9], y el consumidor seleccionar el bien o servicio más conveniente según el precio, la calidad, así como sus exigencias y necesidades propias.

A pesar de los fundamentos trazados previamente, la eficiencia es esquiva en ocasiones ya que el mercado por sí solo no alcanza una correcta asignación de recursos, pues debe conjuntar gran cantidad de factores que están en capacidad de truncar la búsqueda de la eficiencia, tales como un número plural de actores en el proceso[10] o incluso la naturaleza misma de la actividad.

Reflexivos ante dicha imposibilidad espontánea del mercado, Los Estados o comunidades conformadas por ellos, han articulado un sistema que protege la libertad y la lealtad competitiva, hasta un límite que no restringe o influencia negativamente la toma de decisiones económicas por parte de los particulares[11]. Sistema denominado, Derecho de la Competencia, encauzado en dos vertientes claras, como lo son el Derecho de la libre competencia o antitrust y el Derecho de la competencia desleal; los cuales a pesar de su cercanía, disciplinan aspectos diversos[12].

Por un lado, el Derecho de la libre competencia o antitrust, es aquel que persigue y sanciona los abusos de posición dominante, los acuerdos colusorios y las prácticas concertadas; disciplinando igualmente las concentraciones empresariales y las ayudas públicas[13].

Entretanto, el Derecho de la competencia desleal[14] se basa en las exigencias de la buena fe, y en las sanciones a imponer a competidores que con sus comportamientos contraríen dicho principio[15].

Los parámetros expuestos permiten crear un panorama acerca de la importancia y envergadura de la política y el Derecho de la Competencia en todas las economías de mercado[16] ; por lo que se cree pertinente desarrollar ciertas particularidades de aquella realidad en el campo europeo, a continuación.

El régimen europeo de Defensa de la Competencia

La existencia de un mercado común enmarcado por la ausencia de fronteras (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “boundaries” en derecho anglosajón, en inglés) en la Unión Europea, así como un compendio de nociones básicas que refuerzan la actividad comunitaria, como los son la libertad de circulación de personas, de bienes, de capitales y de servicios[17] ; son pilares fundamentales de la intención de los agentes económicos, de que se consolide una competencia en capacidad de generar máximos beneficios en base a las necesidades reales de los consumidores[18].

En países desarrollados la actividad económica ejercida por parte de los diversos agentes, es continua y ágil, como lo son también las tentaciones y posibilidades de desfigurar la misma[19]. Por lo que en respuesta a dicha realidad, ha sido necesario generar un marco general real en el cual se defienda, de forma obligatoria, tanto la transparencia del proceso económico, como su legitimidad.

Para ejercer dicha protección y para evitar acuerdos que falseen la libre competencia[20] generando fallos de mercado, la Unión Europea en su Tratado Constitutivo ha erigido la política de competencia como bastión de gran importancia, establecido para favorecer el cumplimiento de los objetivos económicos mas básicos que afianzan la idea comunitaria.

La consagración de la política de competencia en el Tratado Constitutivo de la Unión Europea, le ha otorgado una particularidad especial, en razón de la cual ahora, tiene un carácter constitucional. Tal y como así puede comprobarse tras observar la reiteración en la consagración de parámetros referentes a dicha política en el Tratado[21].

Adicional al articulado de referencia básico sobre el tema, que será epicentro del desarrollo en el presente trabajo, el artículo 170 del Tratado, en su numeral segundo, referido a la acción de la Comunidad en materia de redes transeuropeas, es un ejemplo de lo mencionado. Consagrándose a su vez, por nombrar algunos artículos que pueden resultar relevantes para el análisis teórico[22], bases igualmente esenciales, en artículos como el 8 del mismo Tratado, o el 173, donde se encuentra una expresión más amplia, del deber de los países miembros, de garantizar la competitividad de la industria comunitaria.

Además del carácter constitucional, la política de competencia en la Unión Europea tiene otra característica de gran importancia, como lo es su naturaleza instrumental, ya que los objetivos económicos y sociales establecidos en los Tratados[23], son logrados por medio del bastión que lleva por nombre política de competencia. Erigida para facilitar el alcance de un alto grado de competitividad en los mercados[24], dándole un desarrollo estructurado a todas las actividades económicas, generando, en consecuencia, una subida en la calidad de vida[25].

Al ser diversos los sectores económicos que se ven afectados por la política de competencia, la misma tiene como característica así mismo, el ser una política horizontal, toda vez que no restringe su influencia a una o algunas de las parcelas “negociales”, sino que se extiende hasta impactar distintos sectores económicos[26], como el agrícola[27], el regional, el comercial, el industrial, el del medio ambiente, el de los servicios, entre otros.

El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ha recibido en condiciones el testigo del Tratado Constitutivo de la Unión Europea, incluyendo en su texto los parámetros de mayor importancia referentes a la política de competencia, y al Derecho de la competencia que sustenta la misma, tal y como previamente había sido expresado. Resaltando, en función de la importancia que tienen para el presente trabajo, aquellos apartados referentes a las prácticas restrictivas de la competencia y al ilícito abusivo, que serán epicentro de las páginas posteriores del presente texto[28].

Reglamentos y comunicaciones complementan la regulación que en el ámbito comunitario se incluye en el Tratado, pues son instrumentos de idoneidad que permiten garantizar un sistema actualizado, consecuente con una evolución jurídica, cada vez mas condicionada por los nuevos y progresistas escenarios mercantiles, que le obligan a renovar continuamente su catálogo por medio de la modificación y derogación de instrumentos normativos, que añaden importantes dosis de dinámica al proceso de Defensa de la Competencia[29].

A la regulación nombrada se unen, en respuesta a situaciones no previstas, las recomendaciones, los memorandos, etc.; que pretenden aclarar y encauzar la interpretación y la visión del alcance de las normas, así como también otorgar un nivel de técnica y especialización transcendente que facilite la labor de los operadores de carácter público y privado, jurídico o económico; que si bien no están supeditados formalmente a dichos instrumentos, toda vez que estos carecen de fuerza jurídica vinculante, sí pueden colaborar en la definición del alcance y sentido de la normativa.

El Derecho Comunitario de la competencia, plantea diferencias con otros regímenes jurídicos, las cuales se estructuran en características que merecen ser resaltadas[30], toda suerte que tienen un importante nivel de influencia en aquellos temas que serán abordados en las páginas posteriores del presente trabajo, a saber:

– La Naturaleza Pública: Que se traduce en la defensa del interés general y público, en la protección y preservación del mercado y en el resguardo de las condiciones que hacen posible ejercer la competencia en términos de libertad[31] ;
– Generalidad: Con excepciones puntuales en las cuales el modelo de mercado no es de aplicación o los intereses involucrados son de especial susceptibilidad[32], el Derecho de la Competencia se aplica a un compendio importante de actividades económicas, en los mismos términos y con la misma trascendencia.
– Efecto Directo: Como se verá ampliamente en apartados posteriores, por ser de gran relevancia en razón de la naturaleza propia del presente trabajo; las normas de Derecho de la Competencia incluyen Derechos y obligaciones en favor de los particulares, que pueden ser dignos de protección y procesamiento en los Tribunales Nacionales, quienes a su vez están empoderados para, sin actuaciones previas que involucren a otras Autoridades, aplicar dicha normativa de forma directa[33].
– Aplicación Directa: Sin ninguna transposición al interior de los Estados, el ordenamiento jurídico de los países miembros de la comunidad, también está conformado por las normas de libre competencia comunitarias, las cuales se adhieren plenamente a la legislación doméstica, obstaculizando que sean estructuradas normas nacionales que las contradigan[34].
– Extraterritorialidad: El Derecho Comunitario de la Competencia también se aplica a aquellos agentes económicos no comunitarios que tienen, se desenvuelven y llevan a cabo actividades económicas en los territorios de la Unión Europea, en las mismas condiciones que deben soportar los agentes económicos comunitarios[35].

La presencia de las características enunciadas y los resultados que arrojaba la coexistencia entre los ordenamientos jurídicos domésticos y el Derecho comunitario, en virtud de los cuales no era extraño que se suscitaran conflictos de aplicación al abordar la materia desde distintas opticas; generó una preocupación generalizada ante la vacilación que afrontaban los distintos operadores jurídicos para definir la normativa a aplicar a un asunto particular.

Siendo un contexto de gravedad al que debía darse solución, la jurisprudencia fue la que planteó las respuestas básicas a dicha tesitura, en específico, en el asunto Flamino Costa Vs. E.N.E.L[36], donde quedó sustentado, con suficiencia para el momento histórico de su aparición, y en clara influencia hasta la actualidad, que el Derecho comunitario[37] es aquel que debe predominar en caso de conflicto con uno o varios ordenamientos nacionales. Los Estados limitan su soberanía ante la trasferencia de atribuciones a la comunidad y por lo tanto no están capacitados para desconocer los principios, normativa y parámetros comunitarios por medio de sus acciones individuales.

Tanto si está vinculada la aplicación de un Tratado, como si hace referencia a la aplicación de un Reglamento, directiva, comunicación, o cualquier instrumento normativo originado en la Comunidad, el principio de supremacía de las normas comunitarias es de aplicación, pues no solo se ven cobijados los instrumentos normativos principales, sino también aquellos de Derecho derivado, que deben prevalecer de entrar en pugna con un ordenamiento doméstico[38].

Conocer las condiciones, características y particularidades de la Política y el Derecho de la Competencia en Europa, permite plantear las problemáticas que se abordarán en el presente trabajo, con mayor soltura y confianza, toda vez que la mayor parte del texto rodea el ámbito comunitario; aunque eso sí, con especiales alusiones al caso Español. Pues con el deseo de exponer la forma en la que se compenetran los derechos domésticos con el de la comunidad en lo referente a la normativa de libre competencia, se toma como base principal la realidad del país ibérico para estructurar un ejemplo común, que claro está, con las variaciones que plantea la cultura jurídica en los demás países miembros, puede cambiar, aunque no en sus aspectos fundamentales.

Así las cosas, a continuación se hará una exposición de las condiciones que en España están planteadas al respecto del Derecho y la Política de Competencia, centrada en los parámetros esenciales que han marcado su tránsito legal, jurisprudencial y cultural hasta el momento. Pues se entiende que puede resultar enriquecedor para el lector, familiarizarse, de forma sucinta, con dichos planteamientos básicos, sobre los que en algunos casos, se ahondará en apartados posteriores.

LA DOCTRINA Y LA EVALUACIÓN DE TENDENCIAS EN LA APLICACIÓN DE LA NORMATIVA ANTITRUST

La “litigiosidad” cobra una importancia irrebatible, una vez son estudiados y analizados los significativos avances que se han cosechado alrededor del globo acerca de la aplicación de la normativa de libre competencia. Reconocibles, en la articulación que hace cada territorio de sistemas coherentes con las costumbres jurídicas de su emplazamiento, que han desembocado en dos vías que se complementan, se necesitan y se acompañan en el proceso de evolución jurídica[102] en pro de la creación de un “tercer sistema de aplicación de las normas antitrust”, tal y como lo son: el Sistema de aplicación Pública o Public enforcement, y el sistema de aplicación Privada o Private enforcement.

Autor: Jesús Alfonso Soto, de su obra “Vías de Aplicación del Derecho de la Competencia en la Unión Europea”.

Contenidos

LA DOCTRINA Y LA EVALUACIÓN DE TENDENCIAS EN LA APLICACIÓN DE LA NORMATIVA ANTITRUST.
I. Valoración de las propiedades y dimensión del deterrence en la política de competencia .
II. Apreciación de las determinaciones que ponen en marcha los prototipos de aplicación
III. Consideración de las vicisitudes en la aplicación de la normativa antitrust

ASPECTOS ESTRUCTURALES Y FUNCIONALES DE LA AUTORIDAD DE COMPETENCIA EUROPEA
I. Particularidades estructurales de la Comisión
II. Las prerrogativas y facultades de la Comisión en relación a la Defensa de la Competencia
(A) Facultades normativas
(B) Facultades de investigación
1. Investigaciones por sectores económicos y por tipos de acuerdo
2. Facultad para solicitar información
3. Facultad para tomar declaraciones
4. Facultades en materia de inspección
5. Facultades de inspección en otro tipo de locales
(C) El secreto profesional
1. La existencia y desarrollo del privilegio
2. Confidencialidad y uso del material recabado por la Comisión
(D) El Derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse
(E) Facultades decisorias
1. Decisiones de constatación y cese de la infracción
2. Decisiones de adopción de medidas cautelares
3. Decisiones de aceptación de compromisos
4. Decisiones de declaración de inaplicabilidad
5. Decisiones de retirada del beneficio individual de exención por categorías
6. Decisiones de adopción de un programa de clemencia
7. Decisiones de adoptar cartas de orientación
8. Decisiones de desestimación de una denuncia o de sobreseimiento
9. Decisiones de carácter procesal
(F) Facultades sancionatorias
1. Multas sancionadoras
(a) Las directrices de la Comisión para calcular multas sancionadoras
(b) La Influencia de los programas de clemencia en la imposición de multas
2. Multas coercitivas
3. Límites temporales para la imposición y ejecución de la sanción (prescripción)

La VÍA DESCENTRALIZADA DE APLICACIÓN DE LA NORMATIVA ANTITRUST
Esta parte se puede dividir en lo siguiente:

LA DINÁMICA DE LA REFORMA HACIA LA DESCENTRALIZACIÓN EN LA APLICACIÓN DE LA NORMATIVA ANTITRUST
I. La inclusión del elemento privado en la aplicación de la normativa antitrust.
(A) El afianzamiento de la tarea jurisdiccional en Europa
(B) El afianzamiento de la tarea jurisdiccional en España
II. La “cancelación” del requisito de notificación previa
III. Concurrencia de la normativa comunitaria y nacional de competencia
IV. La garantía del equilibrio entre las vías de aplicación de la normativa antitrust.

LA CONSOLIDACIÓN DE PODERES Y FACULTADES EN CABEZA DE ENFORCEMENT BODIES DEL NIVEL NACIONAL
I. Las facultades de las Autoridades administrativas nacionales de competencia
(A) Facultades de investigación
(B) Facultades decisorias
(C) Facultades sancionatorias
II. La influencia de las Autoridades administrativas nacionales de competencia en la tarea judicial
(A) A propósito de la persistente afinidad europea por el modelo de aplicación pública de la normativa antitrust y su influencia en España
III. Las facultades de los órganos jurisdiccionales nacionales
IV. La influencia de los órganos jurisdiccionales nacionales en la tarea administrativa

PROLONGACIÓN Y LÍMITES DE LA DEFENSA DEL PRINCIPIO DE UNIFORMIDAD EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO DE LA COMPETENCIA
I. La extensión de la orientación y dirección administrativa
II. A propósito de la verdadera autonomía jurisdiccional
III. La debilidad del principio de “cosa juzgada” y su capacidad para deteriorar la uniformidad en la aplicación de las normas antitrust.
IV. La suspensión del proceso como facultad para garantizar la uniformidad en la aplicación de las normas de libre competencia

EL EJERCICIO CONSENSUADO DE FACULTADES Y LA COMPOSICIÓN DE UN SISTEMA DUAL DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS ANTITRUST
I. La cooperación y consolidación de la Red Europea de Autoridades de Competencia
(A) La cooperación vertical
1. La consulta
2. La materialización de diligencias
3. El tránsito vertical de información
(B) La cooperación horizontal
1. El tránsito horizontal de información
(a) Límites al ejercicio del intercambio de información (horizontal y vertical) entre Enforcement Bodies
2. Asistencia administrativa en las labores de investigación
3. Armonización de competencias entre Enforcement Bodies: rechazo, suspensión y terminación de procedimientos
II. El enlace imperativo entre Enforcement Bodies de naturaleza administrativa y jurisdiccional
(A) La cooperación administrativo-judicial
1. La formulación de observaciones
2. La estructuración de opiniones y su emisión por medio de dictámenes
3. Disposición y tránsito de información
(B) La cooperación judicial-administrativa
1. La obligación de suministrar información
2. La materialización de diligencias

La alternativa arbitral como manifestación del dinamismo en la descentralización de la Defensa de la Competencia
I. Antecedentes y estado actual del tema
II. La “prolongación” en favor de los árbitros de las facultades fruto de la aplicación privada de la normativa antitrust y sus límites .
III.
Los debates planteados por la jurisprudencia del Tribunal de justicia de las comunidades europeas
(A) La aplicación de oficio de la normativa antitrust comunitaria por parte de los Tribunales arbitrales
(B) La revisión de laudos arbitrales
IV. A vueltas sobre la competencia de Enforcement Bodies distintos a la Comisión, para aplicar “íntegramente” los preceptos de libre competencia comunitarios
V. La extensión de la salvaguardia del principio de uniformidad en la aplicación de la normativa antitrust.
V. La inclusión de los árbitros en la relación de cooperación entre Enforcement Bodies de naturaleza privada y pública.

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Objetivos del Derecho de la Competencia en la Unión Europea

Como, en general en numerosas jurisdicciones, se pueden señalar los siguientes objetivos:

• Derecho del consumo.
• Mercado único.
• Redistribución.
• Protección de los competidores.
• Protección de los proveedores.

Recursos

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Notas y Referencias

[1] NEUMANN, Manfred; Competition Policy: History, theory and practice, Edward Elgar Publishing, Gran Bretaña, 2001. ZULLITA FELLINI, Gadulfo y PEREZ MIRANDA, Rafael; “El Derecho frente a los monopolios” en Estudios de Derecho Económico IV, Universidad Autónoma de México, Primera reimpresión, México D.F, 1983, Págs. 65-121; La Economía de mercado puede conceptualizarse de varias formas, siendo la primera definición, aquella en virtud de la cual“(…) la producción y el consumo son el resultado de decisiones descentralizadas de muchas empresas e individuos. (donde) No hay una autoridad central que dice a la gente lo que debe producir o a donde debe enviarlo”, KRUGMAN, Paul y WELLS, Robin; Microeconomía, Editorial Reverté, Barcelona, 2006, Pág. 2. Definición que a pesar de profunda, se considera incompleta, toda vez que con el ánimo de ampliarla y hacerla más acertada, permite precisar que es, aquella en la cual los individuos y las empresas privadas toman las decisiones más importantes sobre la producción y el consumo; en contradicción de la economía centralizada, donde existe un guía e “imposición” estatal hacia los procesos de producción y distribución; que no es en la realidad actual, la condición común; pues el mercado es un mecanismo a través del cual compradores y vendedores se reúnen para comerciar y determinar precios y cantidades de los bienes y servicios, en donde nadie dice a nadie cuáles son los artículos a producir, cómo transarlos, etc. Conceptos de SAMUELSON, Paul A. y NORDHAUS, William; Microeconomía, Decimoctava Edición, Editorial McGraw Hill, Madrid, 2006, Págs. 8 y 25. Igualmente importantes, los conceptos adheridos en LIPSEY, Richard y CHRYSTAL, Alec, Principles of Economics, Oxford University Press, Nueva York, 2007, Págs. 543 y siguientes; así como también en BLACK, John, HASHIMZADE, Nigar y MYLES, Gareth, A Dictionary of Economics, Oxford University Press, Nueva York, 2009.

[2] El concepto de competencia ha formado parte de la aventura de muchos sectores de la doctrina, pues antes de tener una importancia categórica en el contexto jurídico, fue un concepto de carácter económico, ILLESCAS ORTIZ, Rafael, “Derecho de la Competencia: La libre competencia”, en Derecho Mercantil II, Coordinador JIMENEZ SANCHEZ, Guillermo, Ariel Derecho, Barcelona, 2009, III parte; que ha suscitado muchas voces, entre las cuales debe resaltarse, la obra de BORK, Robert, The antitrust paradox: a policy at war with itself, Basic Books, Págs. 58 a 61.Erigiéndose como un concepto que puede ser sintetizado como un “mecanismo que permite que los precios reflejen las tensiones entre la oferta y la demanda y asigne los recursos”. FERNANDEZ NAVARRETE, Donato; Fundamentos Económicos de la Unión Europea, Editorial Thomson, Madrid, 2007, Pág. 75; siendo de importancia igualmente al respecto, los comentarios de DABBAH, Maher M., International and comparative competition law, Cambridge University Press, Nueva York, 2010, Págs. 20 y siguientes.

[3] Que presenta divergencias conceptuales, que son bien reseñadas por MIRANDA LONDOÑO, Alfonso . ” El Derecho de la Competencia en Colombia”, en R evista de Derecho Económico, N° 9. 1989. Págs. 55 y 56, al expresar que dicha política está estructurada para seguir “(…) los lineamientos de diversas corrientes sociales, económicas, políticas, jurídicas y filosóficas. (Que permiten resaltar) (…) desde un ángulo sociológico-político (o no económico), que (las leyes que son implementadas para poner en marcha dicha política) se han aplicado con la finalidad exclusiva de controlar el poder de los grandes conglomerados industriales en favor de los pequeños empresarios, aunque esto signifique una reducción en la eficiencia del mercado y más altos costos (o costes, como se emplea mayoritariamente en España) para los consumidores. (…) dispersando el poder económico entre muchos competidores con igual poder económico, con el objeto de dejar libre la entrada al respectivo mercado y que ninguno pueda ejercer presiones indebidas sobre el mismo, ya que la excesiva concentración del poder económico puede producir presiones políticas antidemocráticas. (Encontrando por otro lado, desde el) punto de vista puramente económico, que las (leyes previamente enunciadas) han sido concebidas con el objeto de lograr la máxima eficiencia de la producción, sin importar las desigualdades socio-políticas que ese objetivo pueda crear entre las grandes y las pequeñas empresas. (Siendo una) teoría, que pretende proteger a la competencia en sí misma y no a los competidores, porque (según consideran importantes tratadistas como el Juez Bork), entre más eficiente sea el mercado, mayor bienestar obtendrá el consumidor.” Por lo que tras las dos teorías enunciadas, se hace más que notorio que puntualizar el significado y objetivos de la política de competencia, no ha sido, ni será, tarea fácil.

[4] PETITBO JUAN, Amadeo, “La Defensa de la Competencia en España a partir del artículo 38 de la Constitución Española”, en Economía Industrial, N° 349-350, 2003, Págs. 128 y 129.

[5] Contrariando el principio de leal y libre competencia, actores inmersos en el mercado pueden abusar de su posición, siendo el Derecho de la Competencia, un soporte jurídico que impide y/o subsana dichas actuaciones (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma en línea de ciencias sociales y humanidades). BROSETA PONT, Manuel, Manual de Derecho Mercantil, Director MARTINEZ SANZ, Fernando, Editorial Tecnos, Madrid, 2005, Págs. 157 y 158.

[6] En las cuales la eficiencia resulta poco alcanzable, tal y como la doctrina económica ha reconocido al estructurar el catálogo de dichas excepciones, que son manifestación contraria al modelo clásico de competencia perfecta, operativo en aquellos casos en los cuales se conjugan condiciones como la transparencia, la movilidad de los factores de producción, la ausencia de barreras de entrada, la homogeneidad de productos y la pluralidad ilimitada de sujetos participantes de un mercado, bien ofreciendo productos o bien adquiriéndolos. CALVO CARAVACA, Alfonso-Luis y CARRASCOSA GONZALEZ, Javier; “El Derecho Europeo de la Competencia: Objeto, Fuentes y Sistemática”, en Derecho Europeo de la Competencia, Editorial Colex, Madrid, 2000, Págs. 158 y 159.

Detalles

Las excepciones, también conocidas en este contexto como fallos de mercado, son los bienes públicos, en razón de los cuales en ciertas situaciones un bien o servicio está disponible para el uso o goce de una o todas las personas, sin que exista una disminución en la disponibilidad de este o del servicio para los demás consumidores o usuarios, haciendo posible un escenario en el cual la iniciativa privada para la producción de estos bienes o servicios no exista o sea insuficiente, debido a que los beneficios se dispersan entre la población y no hay incentivo económico suficiente para prestarlo. Estando así mismo dentro de dichas excepciones las externalidades, que se pueden definir como situaciones en las cuales existen costes (o costos, como se emplea mayoritariamente en América) o beneficios derivados del proceso de producción de un bien, o del consumo del mismo, que repercuten sobre terceros y cuyo efecto no está incorporado en el precio; habiendo externalidades positivas y externalidades de carácter negativo, donde las primeras pueden ser ejemplificadas en el disfrute que un vecindario hace del jardín de un vecino, y las segundas, en la contaminación ambiental, la emisión de gases, el ruido y la contaminación del agua, entre otros, que son generalmente objeto de la intervención del Estado. Siendo a su vez, otras externalidades, los monopolios naturales, sobre los cuales se puede encontrar información de relevancia en KRUGMAN, Paul, WELLS, Robin y OLNEY, Martha, Fundamentos de Economía, Traductor PERES APILANEZ, Gotzone, Editorial Reverté, Barcelona, 2008, Págs. 285 a 290; y la información asimétrica. SAMUELSON, Paul A. y NORDHAUS, William; Microeconomía, Decimoctava Edición, Editorial McGraw Hill, Madrid, 2006, Pág. 35; así como también PEREZ AMARO, Celso, SAIZ ZORRILLA, Alejandro y JUARES CAVAZOS, Antonio, “La asimetría en la información en la Defensa de la Competencia”, en Sociedad, Desarrollo y Movilidad, Editor NIETO MALPICA, Jorge, Universidad Autónoma de Tamaulipas, Ciudad Victoria, México, 2010, Págs 32 a 43.

[7] Por medio del reconocimiento del producto, el aumento en las ventas y en los beneficios, los actores empresariales en la línea de producción o de comercialización (vender lo que se produce; véase la comercialización, por ejemplo, de productos) o/y, en muchos casos, marketing, o mercadotecnia (como actividades empresariales que tratan de anticiparse a los requerimientos de su cliente; producir lo que se vende) de un bien o servicio, se ven premiados por el libre mercado ante el manejo de la escasez en su actuación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). PEREZ DE ANTON, Francisco; La Libre Empresa, Unión Editorial, Madrid, 2006, Pág. 127.

[8] La satisfacción del consumidor, se da mediante la eficiencia en el proceso productivo, la mejora de la relación entre calidad y precio, y la innovación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). TIROLE, Jean, Teoría de la Organización Industrial, Ariel Derecho, Barcelona, 1990; y GUTIERREZ, Inmaculada y PADILLA, Jorge; “Economía de la Competencia”, en Tratado de Derecho de la Competencia Unión Europea y España, Director BENEYTO PÉREZ-CERDÁ, José María, Tomo 1, Editorial BOSCH, Barcelona, 2005, Pág. 1.

[9] MARTIN MATEO, Ramón; El Marco Público de la Economía de Mercado, Editorial Thomson-Aranzadi, Segunda Edición, Navarra, 2003, Pág. 29.

[10] En la búsqueda del beneficio propio o de la colectividad representada, el actor inmerso en el mercado está en capacidad de deformar la libre competencia. PASTOR, Jaime Vicente; “La Política Comunitaria de la Competencia”, en Economía de la Unión Europea, Director JORDAN GALDUF, Josep María, Thomson Civitas, Navarra, 2005, Pág. 264.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

[11] La Ley de Defensa de la Competencia en España, Ley 15/2007 de 3 de Julio, en su preámbulo en los apartados II y III, deja entrever que uno de los mecanismos más significativos de la política económica actual es la Defensa de la Competencia, pues sin intervenir de manera redundante en las decisiones empresariales, un sistema debe garantizar el desarrollo positivo del mercado por medio de instrumentos convenientes. El texto de la norma está disponible para consulta en: https://www.cncompetencia.es/Inicio/Legislacion /NormativaEstatal/tabid/81/Default.aspx

[12] Una clara reseña de las diferencias entre las dos vertientes y las particularidades genéricas de ambas, puede encontrarse en JURGEN SACKER, Franz, “The relationship between competition law and unfair competition law”, en Competition Law: European Community practice and Procedure, Editores HIRSCH, Gunter; MONTAG, Frank y JURGEN SACKER, Franz, Sweet & Maxwell, Londres, 2008, Págs. 15 a 20; así como también en ALONSO SOTO, Ricardo; “Derecho de la Competencia”, en Lecciones de Derecho Mercantil, Director MENENDEZ, Aurelio, Thomson Civitas, Madrid, 2006, Págs. 235 a 256.

[13] Algún sector específico de la doctrina recuerda que “en el contexto de la U.E., la expresión “antitrust” abarca tanto las normas que regulan los acuerdos y prácticas anticompetitivas (cárteles y otras formas de colusión), como las normas que prohíben el abuso de posición dominante”. MAMBRILLA RIVERA, Vicente, “Derecho europeo de la competencia”, en Derecho Europeo de la Competencia: Antitrust e intervenciones públicas, Director VELASCO SAN PEDRO, Luis Antonio, Lex Nova, Valladolid, 2005, Pág. 160. Lo cual es compartido por el núcleo duro de la doctrina de competencia en Europa, que en sus obras, hace una importante reseña de dichas conductas, como epicentro de sus teorías. Como puede verse en PACE, Lorenzo Federico, European Antitrust Law. Prohibitions, Merger Control and Procedures, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2007; WHISH, Richard, Competition Law, Oxford University Press, Londres, 2008; y VAN BAEL, Ivo & BELLIS, Jean-François, Competition Law of the European Community, Kluwer Law International, Alphen aan den Rijn, Holanda, 2010.

[14] Acerca de la teoría de esta vertiente del Derecho de la Competencia, puede verse RUIZ DE VELASCO Y DEL VALLE, Adolfo, Manual de Derecho Mercantil, Universidad Pontificia Comillas, Madrid, 2007, Págs. 110 y siguientes; y MASSAGUER, José; Comentario a la Ley de Competencia Desleal, Editorial Civitas, Madrid, 1999.

[15] Así las cosas, cuando se lesionan los intereses generales de la comunidad, el Derecho de la competencia desleal disciplina las ventajas competitivas derivadas de la infracción legal, la explotación de situaciones de dependencia económica y la venta a pérdida. Cuando los lesionados son los consumidores se regula el engaño, las primas, los actos de discriminación del consumidor, los actos de confusión y los obsequios. Por último si es el competidor el lesionado, se disciplinan la comparación, denigración, la imitación, la inducción a la ruptura contractual, la violación de secretos industriales y la explotación de la reputación ajena.

[16] A pesar de que los fundamentos que son perseguidos por dichos sistemas no sean necesariamente los mismos, toda vez que tal y como se verá en páginas posteriores, en Estados Unidos se persigue “(…) el funcionamiento económico del mercado, evitar la adjudicación ineficiente de los recursos y minimizar la perdida de bienestar de los consumidores”, mientras que en Europa se persigue la integración del mercado y la garantía de que no se implantarán barreras al comercio por medio de la cartelización de los negocios. MULLERAT BALMAÑA, Ramón, “El Arbitraje y el Derecho de la Competencia”, en Revista Derecho de los Negocios, N° 248, 2011, Pág. 20.

[17] Sustentados en el articulado inicial del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y en su instrumento predecesor, así como en el artículo 34; tal y como lo han remarcado pronunciamientos jurisprudenciales de largo recorrido, como la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Association des Centres distributeurs Édouard Leclerc y otros Vs. SARL “Au blé vert” (en lo sucesivo Leclerc Vs. Au blé vert), asunto 229/83, apartado 9, texto disponible para consulta en lengua inglesa en: eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61983J0229:EN:HTML; la Sentencia del mismo Tribunal, de 19 de Marzo de 1991, República Francesa Vs. La Comisión de las Comunidades Europeas, asunto C-202/88, apartado 41, texto disponible para consulta en: eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61988CJ0202:ES:PDF; y la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia, de 28 de Marzo de 2001, Instituto de Agentes Autorizados ante la Oficina Europea de Patentes Vs. La Comisión de las Comunidades Europeas, asunto T-144/99, apartado 66, texto disponible para consulta en: https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61999TJ0144:ES:PDF.

[18] CRAIG, Paul y DE BÚRCA, Gráinne, EU Law. Text, cases and materials, Cuarta Edición, Oxford University Press, Nueva York, 2008, Págs. 637 y siguientes.

[19] En parte en razón de la Autonomía que se le otorga a las empresas para estructurar sus conductas. Siendo un precedente importante de aquella circunstancia, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 16 de Diciembre de 1975, Coöperatieve Vereniging “Suiker Unie” UA y otros Vs. La Comisión de las Comunidades Europeas, asuntos acumulados 40/73 y otros, apartados 65, 66 y 67, texto disponible para consulta en lengua inglesa en: https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61973CJ0040:EN:HTML.

[20] Al respecto, como justificación a la existencia de una política de competencia, pues en los mercados es común que: “las empresas desarrollen comportamientos estratégicos con la finalidad de disponer de alguna capacidad o de toda, de influir sobre el precio de venta” resaltando así esta tendencia natural de la economía de mercado. PASTOR, Jaime Vicente; “La Política Comunitaria de la Competencia”, en Economía de la Unión Europea, Director JORDAN GALDUF, Josep María, Thomson Civitas, Navarra, 2005, Pág. 264.Entre las Líneas En sentido similar DIEZ MORENO, Fernando; Manual de Derecho de la Unión Europea, Thomson Civitas, Tercera Edición, Navarra, 2005, Pág. 501.

[21] En el Derecho Comunitario, las normas fundamentales en las cuales se soporta el Derecho de la libre competencia, son el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en materia de acuerdos colusorios y prácticas concertadas, el artículo 102 del mismo instrumento enunciado en materia de abuso de posición dominante, los artículos 106, 107, 108 y 109 en materia de ayudas públicas, así comoel Reglamento 139/2004 sobre control de concentraciones empresariales (Publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea L 24 de 29 de Enero de 2004). El Derecho Español disciplina estas situaciones principalmente en la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007 de 3 de Julio) y los Decretos Reglamentarios de desarrollo, los cuales se enuncian en las páginas siguientes.

[22] Al respecto los artículos 170 en su numeral segundo y 173 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Disponible para consulta en: https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2006:321E:0001:0331:ES: pdf

[23] Al respecto, esencial el artículo cuatro del Tratado Constitutivo de la Unión Europea, donde se resalta que es importante adoptar una política económica que tenga en cuenta el respeto al principio de economía de mercado abierta y a la libre competencia. Estando a su vez soportado en su artículo 3, literal g. donde queda claro que con el objetivo de llevar a buen término los planteamientos del artículo segundo del Tratado, la acción de la Comunidad debe llevar aparejada un régimen que otorgue garantías a la competencia, para que la misma no resulte falseada en el mercado interior.

Más Información

Los objetivos plasmados en el artículo 2, entre otros: La promoción de un “desarrollo armonioso, equilibrado y sostenible de las actividades económicas en el conjunto de la Comunidad”. artículos 3 y 4, Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. Texto disponible para consulta en:https://eur-lex. europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2006:321E:0001:0331:ES:pdf

[24] FERNANDEZ NAVARRETE, Donato; Fundamentos Económicos de la Unión Europea, Editorial Thomson, Madrid, 2007, Pág. 74. Así como también CALVO CARAVACA, Alfonso-Luis y CARRASCOSA GONZALEZ, Javier, “El Derecho Europeo de la Competencia: Objeto, Fuentes y Sistemática”, en Derecho Europeo de la Competencia, Editorial Colex, Madrid, 2000, Pág. 174 y 181.

[25] Texto del artículo segundo del Tratado Constitutivo de la Unión Europea.

[26] En sectores como el de telecomunicaciones, y los de gas natural y energía, la Competencia es de gran importancia para el diseño de los modelos de funcionamiento y es un fundamento esencial en la búsqueda de mejorar la calidad y cobertura del servicio. Se distingue al respecto, la obra de GONZALEZ-VARAS IBAÑEZ, Santiago; Los Mercados de Interés General: Telecomunicaciones y Postales, Energéticos y de Transportes, Editorial Comares, Granada, 2001.

[27] Al respecto el trabajo de CALVO CARAVACA, Alfonso-Luis y CARRASCOSA GONZALEZ, Javier; “El Derecho Europeo de la Competencia: Objeto, Fuentes y Sistemática”, en Derecho Europeo de la Competencia, Editorial Colex, Madrid, 2000, Pág. 207 y siguientes.Entre las Líneas En el cual los autores resaltan que podía entreverse en el Tratado Constitutivo de la Unión Europea, que la Política de Competencia en el sector agrícola a nivel comunitario era restrictiva en condiciones similares a las que están en uso en vigencia del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea actualmente, ya que el grado de intervención ha sido siempre muy alto por parte de las autoridades comunitarias. Resaltando así el artículo 36 del Tratado Constitutivo, el cual tienen un parangón claro en el artículo 42 del Tratado de Funcionamiento en vigencia, donde se restringen las medidas de competencia del Tratado a las disposiciones del Consejo y a los objetivos de la Política Agrícola Común (PAC). Artículos 38, 39 y 42 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

[28] El título de mayor relevancia dentro del Tratado, es el VII, relativo a las Normas comunes sobre competencia, fiscalidad y aproximación de las legislaciones, entre los artículos del 101 al 109.

[29] Gracias a ello el Derecho de la competencia se ve enriquecido por una técnica y especialización que se deja entrever en sus comunicaciones y reglamentos, donde resulta importante resaltar, sobre las primeras: Las Comunicaciones de 27 de Abril de 2004, sobre la cooperación en la red de autoridades de competencia; la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE en la aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado CE; sobre la tramitación de denuncias por parte de la Comisión al amparo de los artículos 81 y 82 del TCE; relativa al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82 del TCE y por último acerca de la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado. Los reglamentos a resaltar son: El Reglamento (CEE) No. 994/1998, de 7 de Mayo de 1998, sobre la aplicación de los artículos 87 y 88 del TCE a determinadas categorías de ayudas de Estado horizontales, el Reglamento (CEE) No. 659/1999, de 22 de Marzo de 1999, por el que se desarrolla la aplicación del artículo 88 del TCE referente a las ayudas de Estado, el Reglamento (CEE) No. 2790/1999, de 22 Diciembre 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del TCE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, el Reglamento (CEE) No. 1/2003, de 7 de 16 de Diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del TCE; el Reglamento (CEE) No. 411/2004, de 26 de Febrero de 2004, que modifica el Reglamento No. 1/2003; el Reglamento (CEE) No. 773/2004, de 7 de Abril de 2004, relativo al desarrollo de los procedimientos de la Comisión con arreglo a los artículos 81 y 81 del TCE; el Reglamento (CEE) No. 794/2004, de 21 de Abril de 2004, que desarrolla el anterior reglamento y el artículo 93 del TCE.

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[30] DIEZ MORENO, Fernando; Manual de Derecho de la Unión Europea, Thomson Civitas, Tercera Edición, Navarra, 2005, Pág. 502. Así mismo ALONSO SOTO, Ricardo; “Las Relaciones entre los Derechos Comunitario Europeo y Español de la Competencia”, en Tratado de Derecho de la Competencia, Director BENEYTO PÉREZ-CERDÁ, José María, Tomo 1, Editorial BOSCH, Barcelona, 2005, Pág. 61 y siguientes.

[31] El profesor ALONSO SOTO al respecto fundamenta que la libre competencia es un elemento fundamental del mercado, el cual se constituye como un principio merecedor de la protección del Estado, pues forma parte del orden económico de mercado. Imposible entonces entender el mercado sin libertad de competencia y en este sentido la garantía de su existencia y de su ordenado funcionamiento debe ser tarea pública. ALONSO SOTO, Ricardo; “ El Interés Público en la Defensa de la Competencia”, en La Modernización del Derecho de la Competencia en España y en la Unión Europea, Director MARTINEZ LAGE, Santiago, Marcial Pons, Fundación Rafael del Pino, Madrid, 2005, Págs. 36 y 37.

[32] Las excepciones de mayor relevancia son aquellas vinculadas al régimen de monopolio natural; la agricultura; la defensa nacional, entre otros de carácter puntual que subyacen o se relacionan directamente en los grupos enunciados.

[33] Al respecto, la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 5 de Febrero de 1963, Van Gend & Loos, asunto 26-62, texto disponible para consulta en: https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61962CJ0026:ES:PDF, la cual fija que en el nuevo orden jurídico comunitario, los sujetos son también sus ciudadanos sin detrimento de los Estados. [rtbs name=”mundo”] Otorgándoles Derechos y Deberes diferentes a los de los ordenamientos locales, siendo ellos también protegidos por los Tribunales de cada uno de los Estados. [rtbs name=”mundo”] Sobre el mismo particular la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 19 de Enero de 1982, Ursula Becker Vs. Finanzant Munster-Innested, asunto 8/81, texto disponible para consulta en: https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61981CJ0008:ES:PDF, donde el efecto directo del Derecho comunitario es limitado. Tema a abordar profundamente en capítulos siguientes, en específico aquellos inmersos en la Segunda Parte, referente a la aplicación privada de las normas de libre competencia.

[34] De la mayor relevancia al respecto, el numeral primero del artículo 1 del Reglamento 1/2003, en el cual se lee “los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas contemplados en el apartado 1 del artículo 81 del Tratado que no cumplan las condiciones del apartado 3 de dicho artículo están prohibidos, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal. El texto del Reglamento está disponible para consulta en: https://www.fomento.es/NR/rdonlyres/A86A0414-6E66-4D81-97CA-785318E39618/1660/rgl_1_05. pdf

[35] En parte, gracias a que la supranacionalidad del Derecho Comunitario de la Competencia, influencia y facilita, en razón de tener edificados los elementos idóneos para gestionar multiplicidad de territorios, la implantación de un sistema internacional basado en su modelo, en el cual, con los mecanismos correctos, se facilite el Enforcement descentralizado, eficiente y en escala de las normas en las cuales se soporta. DABBAH, Maher M., International and comparative competition law, Cambridge University Press, Nueva York, 2010, Pág. 198.

[36] Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 15 de Julio de 1964, asunto 6/64. Texto disponible para consulta en: https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61964CJ0006:ES:PDF.

[37] Haciendo referencia a las fuentes que conforman el Derecho Comunitario primario, donde son ejemplo los Tratados; y a aquellas que conforman el Derecho derivado tales como las directivas, reglamentos, recomendaciones, decisiones. ESPINOSA CALABUIG, Rosario; “ Derecho de la Competencia”, en Derecho del Comercio Internacional, Editor ESPLUGUES MOTA, Carlos, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, Págs. 64 y siguientes; BORCHARDT, Klaus-Dierter, COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, El ABC del Derecho Comunitario, Oficina de públicaciones oficiales de las Comunidades Europeas, Bruselas, 2000, Págs. 58 y 59; así como también los comentarios de MEDINA GONZALES, Sara; “La Política de la Competencia”, en Políticas de la Unión Europea, Director LINDE PANIAGUA, Enrique, Cuarta edición, Editorial COLEX, Madrid, 2007, Págs. 370 y 371.

[38] Al respecto es esencial acotar igualmente como ejemplo de lo dicho, lo estipulado en el Reglamento (CE) 139/2004 del Consejo, de 20 de Enero de 2004, sobre el control de concentraciones entre empresas, el cual en su artículo 21, apartado 3, establece que en casos de concentraciones de dimensión comunitaria, la normativa aplicable será aquella y no la de los Estados en los siguientes términos: “Los Estados miembros se abstendrán de aplicar su normativa nacional en materia de competencia a las concentraciones de dimensión comunitaria”.

[58] Es importante hacer relieve, aunque en apartados posteriores se añadirá una reseña sobre ellos, en como los acuerdos horizontales de repartición de mercados se producen cuando dos empresas que compiten en el mismo nivel del proceso productivo acuerdan en forma directa o indirecta repartirse el mercado. A contrariu sensu de las prácticas restrictivas de la competencia de tipo vertical, que son aquellas ejercidas por una o más personas en forma unilateral o concertada, y armonizadas con y/o dirigidas contra empresas o personas que se encuentran en un nivel diferente del proceso productivo. Se trata de prácticas o acuerdos entre un productor y un distribuidor, o entre un vendedor mayorista y otro detallista, o en general entre dos empresas que operan en secuencia en una cadena de producción y distribución, para limitar o controlar los mercados, colectivos de exclusiva, compra en común, venta en común, restricción en la publicidad, limitar las actividades promocionales, acuerdos para especializarse en la fabricación de determinados productos, etc. Dentro de los acuerdos verticales se mencionan los acuerdos de distribución exclusiva, suministro en exclusiva, distribución selectiva, determinados tipos de subcontratación, restricciones que afectan a al buen funcionamiento de la competencia. Es común en las legislaciones sobre libre competencia darle un tratamiento de ilegalidad per se a los acuerdos horizontales de repartición de mercados, mientras que los acuerdos verticales se analizan con diferente prisma. FLYNT BLANCK, Pinkas; Tratado de Defensa de la Libre competencia, Fondo Editorial, Lima, 2002, Pág. 900. Por su parte, BELLAMY, Christopher y CHILD, Graham, Common Market Law of Competition, Sweet & Maxwell, Londres, 1996, Pág. 278. Señalan que dentro de los acuerdos horizontales encontramos los acuerdos relativos a los precios y condiciones de venta, de información, para limitar la producción, sobre standards, publicidad, franquicia, importaciones o exportaciones, restricciones en licencias de derechos de propiedad intelectual, entre otros.

Véase También

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