Responsabilidad Médica en el Derecho Alemán

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Proceso Civil por Responsabilidad Médica en el Derecho Alemán

El legislador incorporó mediante la Ley de Derechos de los Pacientes del 20 de febrero de 2013 (BGB I 277) los §§ 630a al 630h en el BGB para la hasta entonces existente jurisprudencia sobre tratamiento médico y responsabilidad civil.Entre las Líneas En caso que el médico incurra en un tratamiento defectuoso que genera un daño al paciente o, bien, el paciente alegue que su consentimiento no fue válido o suficientemente otorgado (§§ 630d, 630e del BGB), puede accionar y hacer valer sus pretensiones mediante un proceso civil normal en el que el paciente (demandante) basa su fundamento en un contrato (§ 280 del BGB) o, bien, en un delito y, por ende, responsabilidad extracontractual (§ 823 Abs. 1 del BGB) para dirigirse contra el médico tratante.

A partir de ello cabe, pues preguntarse la razón por la cual este “Proceso Civil por responsabilidad médica” tiene particularidades procesales que justifican su tratamiento como un procedimiento especial. Ello, como se verá, se justifica hoy por una serie de particularidades que lo diferencian y distinguen así del proceso civil normal. Así, las preguntas de la competencia, la oficialidad, las alegaciones y controversias aportadas por las partes, y la carga de la alegación como de la prueba. Solo hace unos días El Colegio Médico de Alemania dio a conocer que están pendientes en juicio, en 2016, unos 2.245 casos por responsabilidad médica, y a las oficinas de conciliación en causas médicas ingresaron unas once mil quinientas solicitudes haciendo valer esta pretensión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Con ello, los números son levemente superiores a los de otros años.

En general, en Alemania desde la década de 1970 y hasta el Congreso de Juristas alemanes 2014 (Hannover) puede marcarse una tendencia a fortalecer los procedimientos especiales. Ellos comprenden ante todo, los procesos por responsabilidad médica, los de construcción e inmobiliarios, los de tecnologías de la información, los casos de cumplimiento privado en materia de acciones colectivas por conductas en carteles que afecten la libre competencia (private law enforcement), mercado financiero, y derecho de los consumidores. Justamente en Hannover se pudo discutir sobre la especialiación mayor y creciente de los tribunales, una flexibilización en la conformación e interacción de los jueces a ellos y la reforma al proceso de conocimiento o declarativo.

Competencia y distribución de causas

En primera instancia, y según la cuantía, será competente en los casos de responsabilidad médica el AG o, bien, el del Estado correspondiente (§§ 23 N° 1, 71 GVG).Entre las Líneas En vista al usual monto de las demandas que excede la cuantía de cinco mil euros, por regla resultan competentes los tribunales del Estado. El médico puede ser demandado ya sea en el tribunal del domicilio donde reside (§§ 12, 13 del ZPO), en el del lugar de cumplimiento de la obligación asumida (§ 29 del ZPO) o, bien, en el del lugar de comisión del delito (§ 32 del ZPO).

En materia de responsabilidad médica suele asumir la competencia el tribunal del lugar donde está la consulta del médico o, bien, la clínica, en tanto lugar de cumplimiento de la obligación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Así las cosas, tratándose de lo más usual, siendo competentes los tribunales del Estado (LG), conoce y decide un juez unipersonal (§ 348 Abs. 1 Satz 1 del ZPO).Entre las Líneas En materia de reponsabilidad médica sin embargo, también ha previsto el legislador casos especiales en los que debe conocerse y decidirse mediante una sala o tribunal, o colegiado, integrado por tres jueces (§ 348 Abs. 1 Satz 2 N° 2e del ZPO).

Principios de aportación de parte e inquisitivo

El normal proceso civil está marcado por el principio de aportación de parte de la demanda y por el principio dispositivo. Ello significa que por regla general es tarea y responsabilidad de las partes la formulación de los hechos del proceso y la actividad probatoria vinculada a los mismos. El tribunal está vinculado a las alegaciones fácticas de las partes y debe decidir solamente sobre la base de ellos.

De acuerdo con la jurisprudencia, en materia de responsabilidad médica, existen algunas particularidades a tener en cuenta en el proceso civil. Así, sobre la base de la igualdad de armas que se debe garantizar entre médico y paciente, el tribunal está obligado a actuar en forma oficiosa, según lo decidido por el BGH1. Ello significa, en la práctica judicial, que existe un estándar medio que combina el aporte probatorio y fáctico de las partes, en este caso del demandante (paciente) con el actuar de oficio exigido del tribunal. Esto implica que las partes frente a un objeto litigioso poco claro pueden ser interrogadas por el tribunal o, bien, este ordenar una prueba pericial de oficio para verificar faltas o deficiencias del tratamiento médico.Entre las Líneas En especial, el tribunal puede ordenar la exhibición de historias clínicas y otra documentación (en originales) que sean relevantes para la decisión de la causa2.

Alegación y sustanciación

En un proceso civil normal rige el sistema de la carga de las alegaciones de las partes de acuerdo con lo establecido en el § 138 del ZPO, así, cada parte tiene la carga de aportar o agregar aquellos hechos que la beneficien, y la contraparte el derecho a manifestarse en relación con ellos. De esta forma, si el demandante tiene derecho a alegar la existencia de un contrato de prestación médica, en el cual el médico incurrió en faltas que tienen relación de causalidad con el daño ocasionado, siendo ello imputable al médico, este, como demandado, tiene a su turno la carga de controvertir lo alegado por el demandante y de aportar su visión sobre lo acontecido.Entre las Líneas En caso que no controvierta, se entiende que reconoce que los hechos sucedieron de acuerdo con lo tenido por la parte demandante, ello por aplicación del § 138 Abs. 3 del ZPO.

Por el contrario, planteada en un proceso la negligencia médica, el BGH exige en la presentación de los pacientes demandantes solo “requisitos moderados y sensatos” como estándar, ya que de él no se espera el conocimiento necesario de los procedimientos médicos3.

Una Conclusión

Por lo tanto, para las peticiones en la demanda del paciente, es suficiente que él describa la trama externa del tratamiento médico en términos generales y luego refiera a su situación de salud como sus sospechas de negligencia médica4. Para aclarar una sospecha entonces, es de esperar que el tribunal ordene el detalle y profundización por parte de un perito5.

La carga secundaria de la alegación y la prueba

En algunos casos de tratamiento médico no podría ser posible al demandante (es decir, al paciente) sino apenas describir lo exterior y básico del tratamiento recibido. Piénsese, por ejemplo, uno recibido con anestesia general. Para estos casos, los tribunales han desarrollado la figura dogmática de la llamada carga de afirmaciones o alegaciones adicionales (carga afirmación secundaria)6.

Una Conclusión

Por lo tanto, si la parte que tiene la carga de la prueba fuera de tener que alegar lo que es indispensable para la descripción correcta e imprescindible de los acontecimientos, y no resultan así conocidos los hechos relevantes en la medida lo razonable por su contraparte, pues tampoco puede exigírsele ni esperar del demandado alegaciones fácticas que no tienen relación con la carga de la prueba que sobre ella pesa.

Puntualización

Sin embargo, debe aclararse que la base jurídica de esta figura dogmática de las cargas secundarias de alegación no es clara, entonces, el principio de buena fe se emplea por lo general como fundamento y se insta a las partes, entonces, a dar inicios y prosecución a procesos bajo el prisma de la exigencia de igualdad de condiciones en los procesos civiles.

No obstante, hay observaciones fundamentales contra un recurso indiscriminado al principio de buena fe. Veamos, según el § 242 del BGB se ciñe en lo lingüístico, histórico y sistemático de forma muy estricta al derecho sustantivo.Entre las Líneas En particular, este principio requiere la existencia de una conexión especial sustantiva o de derecho material.

Pormenores

Por el contrario, las partes en un litigio no se comprometen a un objetivo común y consensuado, más bien están en litigio con posibilidad de uso de todos los mecanismos procesales legales a su alcance7.

Otros Elementos

Además, hay que señalar que la situación de las cargas secundarias debe basarse en la conducta dolosa o culpable del litigante (sobre quien no pesa la carga de la prueba), que no resulta concluyente. Mucho menos el proceso de pensamiento de promover el derecho será adaptarse a esta situación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Menos aún pesa sobre él promover que los deberes de impulsar el proceso se debieran adaptar a esa situación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). No se trata de una mera prosecución rápida del proceso, sino mejor del establecimiento adecuado de la base fáctica sobre la que deberá decidir el juez.8

Por su lado, parece una mejor opción fundar jurídicamente la carga secundaria en el § 138. 2 del ZPO. Esto se ilustra con un ejemplo: El 14 de junio de 2005 el BGH decidió un caso interesante relacionado con esto en el campo de la responsabilidad civil médica9.Entre las Líneas En este caso específico, el marido de la demandante había sido hospitalizado en el hospital demandado después de un accidente. Luego de recibir una transfusión de sangre se diagnosticó en el marido de la demandante que había sido infectado con VIH. La demandante sostuvo que esta infección no podía sino ocasionarse únicamente por la administración de productos sanguíneos en el hospital demandado. La parte demandante ganó el caso ante el tribunal supremo. Un aspecto crucial del proceso fue que la parte demandante afirmaba en general, que su marido había sido tratado en el hospital demandado y allí se contaminó con el producto de la sangre con VIH. El hospital demandado no consiguió siquiera dar referencias al menos de cómo conservaba la sangre y de dónde había sido obtenida y cómo había sido tratada, negando en todo caso que con ella se haya contagiado al cónyuge de la demandante y así contradiciendo a esta por faltar pruebas concluyentes.

Ello sin embargo, no resultó suficiente para que el BGH considerara como insuficientes esta negación y falta de conocimiento de detalles mínimos, ya que de acuerdo con el § 138 del ZPO debe corresponder a una de las partes aportar las alegaciones necesarias para lograr con la contraparte una adecuada sustanciación de la causa. Aunque tal obligación no existe como tal, sino más bien corresponde decir que los principios de la carga secundaria de la prueba pueden aplicarse cuando un demandado conoce o debiera conocer los hechos esenciales y, por ende, debiera ser razonable esperar de él mayores detalles. Esto es lo que sucede en este caso particular, en el cual el demandado debe aclarar y demostrar las circunstancias exactas y el origen de la sangre, a partir de que el demandante aporta la información, pero le son imposibles mayores precisiones y pruebas sobre la contaminación de la sangre y su manejo.

Otros Elementos

Además, la parte demandada no ha demostrado qué y por qué para ellos la información más detallada sobre el número de producto y la fecha de procesamiento de la sangre les resultaba desconocida o imposible de averiguar, ello es irrazonable. El BGH citó justamente el § 138 párr. 2 del ZPO en su decisión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).

Puntualización

Sin embargo, esto no resulta evidente por sí mismo debido a que el § 138 párrafo 2 del Código Procesal Civil solo requiere que cada parte tenga que explicar en lo que corresponda sobre los hechos de su contraparte. Ello, por supuesto, siempre que los hechos originales alegados tengan suficiente entidad, sean comprobables y con ello se pueda asegurar la procedencia y admisibilidad (véase qué es, su concepto jurídico) de la pretensión inicial. Las solas acusaciones muy generales sin ninguna justificación siguen siendo, en principio, una forma inválida de argumentación.

La responsabilidad secundaria, por lo tanto, no está contemplada por el tenor del § 138, párrafo 2 del ZPO inmediatamente. Lo que es decisivo es si la declaración muy general de la demandante de que su marido se contagió producto de la sangre contaminada transfundida tiene la carga de alegar y probarlo con detalle ello. Ello en vista a la falta de conocimiento de los protocolos internos del hospital donde se realizó la transfusión, no siendo ello de conocimiento común por un paciente necesariamente. Así que resulta que el § 138. 2 del ZPO en general no cabe ser aplicado al caso para rechazar una alegación de parte como insuficiente por no estar sustanciada.Entre las Líneas En ello radica la amplia interpretación de la norma, no justamente en la pretendida aplicación inmediata de la las llamadas cargas secundarias de alegación.

Inexistencia de carga secundaria de la prueba

En la bibliografía jurídica sobre el tema, los términos “carga de la prueba secundaria” se utilizan en varias ocasiones, además de la carga secundaria de la alegación10. Esto plantea preguntas adicionales sobre el contenido de una carga secundaria de modo formulado de la prueba.

Puntualización

Sin embargo, se recomienda precaución con la crítica apresurada del Poder Judicial.Entre las Líneas En algunos casos, las jurisprudencia ha sido confusa en su formulación y recepción del concepto: así una decisión del BGH de 3 de marzo de 2016 (ZInsO 2016, 848) y otra por el Tribunal Regional de Colonia del 17 de septiembre de 2015 (ZInsO 2016, 760) con el título antes respectivo principio rector impreso, el fallo (la sentencia o la decisión judicial) o decisión se refiere a la “carga secundaria de la prueba”. Un examen más detallado de las dos decisiones luego resulta, sin embargo, que no se menciona adecuada ni exclusivamente ello en la fundamentación.

Entonces, ¿cuál es el problema de la llamada carga secundaria de la prueba? Esto había sido ya decidido en un histórico fallo del BGH de 14 de junio de 2005, siendo que se sostuvo que era suficiente para la demandante afirmar en general que su marido había sido infectado con VIH sobre la base de la transfusión de sangre administrada y, por ende, ahora correspondía a la parte demandada manifestarse y explicar los detalles de la sangre administrada: lote, estado y condiciones.

En caso que el demandando niegue la infección detectada a través de la unidad de sangre que se hubiera empleado, aún tenía que dar mayores explicaciones sobre otras posibles contaminaciones en su ámbito de control. A continuación, la demandante debería haber presentado la prueba judicial respectiva en afinidad con la carga objetiva de la prueba (proveedor de la bolsa de sangre, informe pericial sobre la calidad del lote, pruebas testimoniales de personal del hospital utilizados y de otros terceros en otros casos de VIH, etc.). Ahora bien, de no darse la situación de posibilidad de requerir una carga secundaria de la prueba hubiera recaído la totalidad de la carga de alegar y probar sobre la demandada en lo primario y secundario, convirtiéndose, pues en una inversión de la carga objetiva de la prueba en perjuicio de la parte demandada.

Dado que la carga objetiva de la prueba es abstracta, general y normativamente anclada a la ley, podría ser removida y modificada fácilmente con la construcción de la carga secundaria de la alegación y de la prueba.

Puntualización

Sin embargo, ya que el § 138 del ZPO no tiene relación ni sustenta su aplicación como factor para alterar la carga de la prueba, no resulta ser la norma que fundamente aquello. Es que el hecho de que un concepto legal de buena fe, o el del imulso procesal de las partes no tienen acá consideración, tal cual se sostuvo y demostró.

Una Conclusión

Por lo tanto, la reiterada interpretación de la ley realizada por el BGH11 en el sentido de que a la carga secundaria de la alegación no le corresponde la carga de la prueba de la parte para aportar evidencia adicional, es absolutamente correcto y coincidente con la conclusión acá propuesta.

Prueba pericial y el informe privado de experto

Otra característica clave del proceso de responsabilidad médica es la prueba pericial. Esta puede ordenarse a petición de parte o de oficio según los §§ 402 a 414 del ZPO en materia civil.Si, Pero: Pero recibe un tratamiento y uso especial en materia de responsabilidad civil médica. Siendo que en todo tratamiento médico deben observarse reglas de la medicina contemporánea y muchas veces de punta como obligación específica del médico tratante, el tribunal en primer lugar debe determinar siempre tales normas y su violación mediante un perito experto en Medicina. Así, no resulta suficiente la sola consulta y estudio de la literatura médica o de una simple investigación mediante el conocimiento disponible en bases de datos, ello no es una competencia propia de la Corte.Entre las Líneas En este caso, siempre es necesaria la prueba pericial y debe ordenarse aún sin petición de parte (§ 144 del ZPO).Entre las Líneas En segundo lugar, se debe asegurar que el experto aclare al tribunal en forma exhaustiva y precisa los problemas médicos existentes, que corresponde sean adecuadamente identificados. Es más, la selección de los expertos de la especialidad médica implica un enorme desafío para el propio tribunal.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

La objeción del perito por defecto de imparcialidad haciendo valer una inhabilidad representa un papel importante en los procesos por negligencia médica. De acuerdo con § 406 del ZPO, el perito puede ser inhabilitado por las mismas razones establecidas para un juez si se sospecha de su parcialidad.Entre las Líneas En concreto, el temor de sesgo puede ser debido al hecho de que un perito médico asuma o tenga una respuesta verbalmente agresiva como respuesta a las observaciones de una parte al informe pericial12. También una estrecha relación personal o profesional del perito con una de las partes puede hacer surgir suspicacias, así cuando en su carrera ha trabajado en la sección como dependiente, asistente o, bien, director del médico demandado13. Incluso, de un nivel tal de cercanía con una de las partes puede llegar a tener el perito que su sola intervención merece ser calificada como descarada en términos profesionales y de objetividad.

Surgen especiales problemas cuando el informe de los expertos de una parte contradice los presentados por la otra en tanto opinión particular privada o, bien, la de un servicio de prestación de resolución alternativa de conflictos. Frente a tales contradicciones el tribunal, si es necesario, incluso, de oficio, debe dejar claro si un consejo privado durante la tramitación de un proceso regular puede considerarse y evaluarse como prueba en tanto de alguna de las partes. Una vez más, el desarrollo de la jurisprudencia en el proceso de negligencia médica hace primar la investigación oficial y papel activo del tribunal en el orden y desarrollo del proceso.

Carga objetiva de la prueba

La característica más conocida del proceso de responsabilidad médica en comparación con el proceso normal se refiere al área de la carga objetiva de la prueba. Es precisamente en proceso por negligencia médica que a menudo es imposible juzgar y con convicción a cuál de las partes asiste la razón y dice la verdad. [rtbs name=”verdad”] Ello, también, con el uso de todos los posibles y admisibles medios de prueba.

El principio de la división de la carga objetiva de la prueba enuncia:

“Cada parte asumirá la carga de probar los supuestos de hecho para la norma cuya aplicación solicita, mientras que a la contraparte le corresponderá en relación a los hechos impeditivos, invalidatorios o modificatorios de la pretensión hecha valer en su contra”.

Este principio se aplica en sí en un proceso civil de negligencia médica donde continúa teniendo validez, incluso, luego de la incorporación al Código Civil del tipo contractual nominado del § 630H del BGB. Ello, aunque también se suman algunas particularidades con relación a ciertas reglas especiales para los pacientes relativas a la prueba. Esto significa que el paciente y demandante por indemnización de daños tiene la carga de probar una violación del deber del médico, de la existencia de un error de tratamiento que ocasiona el daño a la salud, la causalidad entre la negligencia médica y el daño, como algunos aspectos de la culpa médica. Ahora, si se mantuviera este principio de la regla de la carga objetiva de la prueba a rajatablas, generaría un inconveniente para el paciente que muchas veces no tiene la oportunidad de tomar el conocimiento básico y necesario de aspectos que lo exceden, pero que sí pueden ser conocidos por el profesional médico.

Por un lado, el profesional tiene cercanía, proximidad y conocimiento de la experiencia profesional como del tratamiento realizado, por ende, de la prueba necesaria para acreditar que lo ha cumplido según la lex artis médica.

Otros Elementos

Por otro lado, es correcto que pese sobre él la carga de la prueba de modo que pueda acreditar detalles de salud o deficiencias que considera atribuibles a otros factores ajenos a él. Así un papel activo en la prueba impone una estrategia más bien defensiva por el profesional que está en mejores condiciones de facilidad probatoria que el paciente.

Una Conclusión

Por lo tanto, la manera correcta en la distribución de la carga de la prueba debe ser una división relacionada, según los casos, entre médico y paciente, como lo ha hecho la jurisprudencia del BGH y como es la regla adoptada por el legislador mediante el §630H BGB.

En concreto, el médico que incurre en un grave error debe demostrar que su incumplimiento no causó el daño a la salud del paciente acreditando otra causa del mismo. De igual modo pesa sobre el médico una inversión de la carga de la prueba si el profesional o el hospital no documenta los procedimientos médicos y, por ende, vulneran así un deber propio del área.

Detalles

Por último, el médico tiene la carga de la prueba en procedimientos con riesgo manejable para acreditar que realizó todo lo necesario para su debido control, así, por ejemplo, en relación con la falla tanto de equipos como de tecnología de punta. También se incluye el caso de error en el tratamiento cuando se lleva adelante por un asistente del médico no suficientemente cualificado y ello en el contexto del hospital impondrá la carga de probar al hospital que el error no se debió a la falta de competencias de los principiantes o asistentes para el tratamiento bajo la supervisión final del médico.

Una Conclusión

En definitiva, pesará siempre sobre el médico la carga de la prueba cuando la presentación de una evidencia se dificulta, demora o se hace imposible por el comportamiento mismo del profesional.

Autor: Dr. Hanns Prütting, Universidad de Colonia, conferencia dada en Tokyo el 4 de abril 2017.

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