Acto Ilicito
Este elemento es un complemento de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre el acto ilícito. Puede interesar el texto sobre la “Supresión de Actos Ilícitos“.
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Restricción del Acto Ilícito en la Moralidad del Derecho Penal
El punto de vista del derecho penal subyacente
Esto nos devuelve al problema original de los delitos prohibidos por una ley pero que no son intrínsecamente malos o incorrectos: su aparente contravención de un principio fundamental de la criminalización, a saber, el requisito de que la conducta criminalizada sea moralmente ilícita. Que una conducta sólo pueda criminalizarse si es un acto ilícito es una parte fundamental del enfoque tradicional de la criminalización, que en otro lugar esbozaremos brevemente (véase más).
En concreto, la conducta sólo puede tipificarse como delito si se trata de un acto ilícito
La idea básica que subyace a la conducta puede ser criminalizada sólo si es un acto ilícito – que es permisible criminalizar una conducta sólo si es moralmente ilícita – se deriva de la opinión de que existe una estrecha conexión entre la moralidad y el derecho penal, de tal manera que es dominio distintivo del derecho penal proscribir y castigar los ilícitos morales más graves. Esta familia de puntos de vista recibe el nombre de moralismo jurídico, que Husak, en 2016, esboza como la opinión de que “deberíamos reconocer la presunción de que el derecho penal debería… basarse en la moralidad crítica, ajustarse a ella o reflejarla”. Al menos, los moralistas legales piensan que esta es la posición por defecto que se aplica si no se esgrimen suficientes razones a favor del punto de vista contrario, según él.
Si el moralismo jurídico es cierto, proporciona una motivación para que la conducta sólo pueda criminalizarse si se trata de un acto ilícito (más adelante se examinan otros argumentos). Si los moralistas legales tienen razón en que los ilícitos morales graves (quizá sólo los de interés público) son el ámbito distintivo del derecho penal, entonces éste no tendría nada que hacer proscribiendo y castigando conductas que no sean moralmente ilícitas. Así, sería impropio criminalizar una conducta que no es gravemente errónea desde el punto de vista moral, ya que la conducta sólo puede criminalizarse si es un acto ilícito requiere. Por supuesto, el ideal encarnado en el moralismo jurídico -que el derecho penal refleje la moralidad- también empuja en una dirección positiva: sugiere que la incorrección moral cuenta como una buena razón, aunque derrotable, para criminalizar. Sin embargo, nuestro enfoque es la conducta puede ser criminalizada sólo si es un acto ilícito, que es el aspecto negativo del moralismo jurídico que nos restringe de criminalizar conductas moralmente inocentes. Véase el rechazo de la conducta puede ser criminalizada sólo si es un acto ilícito en esta plataforma en línea para una mayor discusión del moralismo jurídico positivo frente al negativo.
¿Cuál es la noción de ilicitud moral en la conducta puede ser criminalizada sólo si es un acto ilícito? Seguimos a Husak al considerar que no se trata de la moral convencional -recogida en encuestas de opinión o trabajos antropológicos-, sino de lo que él denomina moral crítica, cuyo contenido “se averigua mediante argumentos filosóficos y no mediante una encuesta sociológica”.
Hay diferentes formas de precisar la conducta sólo puede ser criminalizada si es un acto ilícito (y diferentes versiones serán relevantes en diferentes partes de esta plataforma en línea: lo más importante es si la conducta sólo puede ser criminalizada si es un acto ilícito es una restricción categórica, que no puede ser anulada por razones compensatorias, o si simplemente es una presunción fuerte. Algunos teóricos piensan (o al menos les atrae la opinión) de que sería injustificado criminalizar cualquier conducta que no sea moralmente mala, sin importar las buenas consecuencias que pudieran obtenerse de la criminalización de tales acciones.
Otros teóricos piensan que la conducta puede ser criminalizada sólo si es un acto ilícito es meramente presuntiva y puede ser anulada por consideraciones prácticas o consecuencialistas (como la necesidad de facilitar a los fiscales la obtención de condenas en algunos contextos). La conducta sólo puede criminalizarse si es un acto ilícito es quizá más fácil de entender teniendo en mente una visión deontológica (no consecuencialista) de la moralidad. Sin embargo, incluso en una visión consecuencialista, la cuestión de qué acciones son moralmente incorrectas (en virtud de no maximizar la bondad) sigue resolviéndose independientemente de qué tipos de conducta debería prohibir penalmente el legislador. Desde un punto de vista consecuencialista, el requisito de la ilicitud aún podría aplicarse: permitiría criminalizar sólo las acciones que son incorrectas por motivos consecuencialistas (porque no maximizan la utilidad). Entonces, la cuestión de si la conducta sólo puede criminalizarse si es un acto ilícito podría anularse por las buenas consecuencias de hacerlo, y un consecuencialista comprometido presumiblemente no tendría ningún problema en hacerlo. Probablemente sólo adoptarían la versión presuntiva de la restricción – si es que adoptan alguna versión.
Por ahora, no nos pronunciamos sobre si es más defendible la versión presuntiva o la categórica de que la conducta sólo puede penalizarse si es un acto ilícito, ya que nuestro objetivo actual es simplemente exponer las opciones. Para mayor claridad, trabajaremos por ahora con la versión categórica hasta que tengamos ocasión de volver a examinar la cuestión más adelante. (Obsérvese también que algunos teóricos introducen otras versiones según las cuales la conducta sólo puede criminalizarse si se trata de un acto ilícito, aunque no son importantes a efectos actuales).
También cabe preguntarse si la conducta puede ser criminalizada sólo si es un acto ilícito se aplica a categorías enteras de conducta – tipos de actos – o si excluye condenar y castigar instancias particulares de conducta por parte de agentes específicos en ocasiones particulares en circunstancias específicas – los llamados tokens de actos. Dado que las definiciones de delito del derecho penal -que constan de elementos de actus reus, estado mental y circunstancias- proscriben tipos de actos generales, que permiten una sentencia condenatoria cuando no están justificados ni excusados, parece más natural considerar que la conducta sólo puede ser criminalizada si es un acto ilícito para operar sobre tipos de actos completos. Es decir, la restricción diría que si un tipo de acto dado no es un acto ilícito moral, entonces no debería criminalizarse. Sin embargo, esto oculta un problema. Los tipos de actos amplios, como mentir o robar o matar, del tipo proscrito por el derecho penal, tienden a ser moralmente inestables. Es decir, el estatus moral de las muestras particulares de un tipo así variará en función de las características moralmente relevantes del caso específico en cuestión: las consecuencias, las intenciones del agente, las justificaciones o excusas presentes, etcétera. Es por esta razón que los filósofos, cuando se dedican a la filosofía moral de primer orden, tienden a formular teorías como criterios para la incorrección moral (o permisibilidad) de los tokens de actos.
Para evitar esta dificultad, la interpretación más natural de la conducta sólo puede criminalizarse si es un acto ilícito sería decir que, estrictamente hablando, impide que un tipo de acto se considere legítimamente un delito si no se da el caso de que todos los tokens de actos que caen bajo el tipo de acto elegido por la definición del delito son moralmente incorrectos cuando no se presenta una defensa afirmativa. Así pues, en sentido estricto, si hay incluso un solo token de acto incluido en la definición de delito que no sea moralmente incorrecto (cuando no se aplica ninguna defensa afirmativa), entonces la conducta sólo puede ser tipificada como delito si se trata de un acto ilícito.
También es importante aclarar que la conducta sólo puede criminalizarse si es un acto ilícito, tal y como nosotros lo entendemos, opera sobre las definiciones de delito sujetas a las justificaciones que puedan ser aplicables (aunque en su mayor parte dejamos de lado las justificaciones a efectos actuales). En la imagen tradicional, se supone que las definiciones de delito corresponden a ilícitos morales pro tanto (es decir, acciones que serían ilícitas simpliciter si no existiera una justificación suficiente para la acción). Así, las justificaciones -codificadas en la ley como defensas justificatorias (como la legítima defensa o la defensa del mal menor)- niegan que alguna conducta ilícita pro tanto en el caso en cuestión sea realmente un ilícito simpliciter en el balance de razones. Por el contrario, las defensas excusatorias (como la coacción, la provocación o la intoxicación involuntaria) aceptan que se cometió un ilícito simpliciter (algo propiamente considerado ilícito) pero insisten en que el acusado no era culpable de ello debido a que estaba sujeto a circunstancias inusualmente difíciles por las que sentimos simpatía (como amenazas graves a sus seres queridos o haber sido drogado contra su voluntad).
La culpabilidad, que se centra en lo bien o mal que un actor atrajo sus razones para actuar en la ocasión en cuestión, es un tema aparte, que en gran medida dejamos de lado aquí. En su lugar, la ilicitud moral tiene que ver con si el acto en cuestión está decisivamente desfavorecido por las razones morales aplicables que influyen en cómo actuar (sean cuales sean), es decir, lo que uno no debería hacer según el balance de razones morales (no vencidas) en el caso en cuestión. ¿Cuál es la relación entre la incorrección moral exigida por esta restricción y la noción de culpabilidad (o culpabilización), que algunos moralistas jurídicos tomarían para generar otra restricción a la criminalización? La relación es, si no más, compleja. Por un lado, los filósofos consecuencialistas piensan que las dos nociones se separan, ya que consideran que la incorrección moral sigue la pista del fracaso a la hora de maximizar la utilidad, mientras que la culpabilidad sigue la pista de algo más, como manifestar malas actitudes o falta de respeto hacia otras personas en la propia conducta (véase, por ejemplo, Feldman 2006). Otros filósofos sostienen que una acción es moralmente mala si y sólo si es culpable (a menos que esté justificada o excusada; véase Mill en 1861). Aquí asumiremos este último punto de vista, ya que ayuda a simplificar un poco las cosas. Al menos, nos permite no tener que decir mucho sobre la culpabilidad (que según este punto de vista entra en juego principalmente en casos que implican excusas, es decir, cuando hay un mal injustificado que tiene una culpabilidad reducida porque está excusado). En su lugar, esta absorción simplificadora nos permite centrar la discusión principalmente en la ilicitud.
Siguiendo este panorama, tomamos que la conducta puede ser criminalizada sólo si es un acto ilícito para aplicar a las definiciones de delito penal sujetas a cualquier defensa justificatoria que niegue la ilicitud de la conducta. Así, la conducta sólo puede ser criminalizada si es un acto ilícito, para evitar criminalizar conductas inocentes, excluye dos cosas:
(1) declarar delito una conducta que no es pro tanto moralmente incorrecta (es decir. la base para una condena siempre que no exista justificación o excusa) y
(2) declarar delito una conducta que pueda ser pro tanto moralmente incorrecta pero que tenga una justificación moral, a menos que la ley incluya algún tipo de excepción -lo más natural, una defensa justificatoria- que garantice que los actores que realicen el acto con una justificación moral no sean condenados y castigados por ello.
Quizá sea más fácil entender que la conducta sólo puede criminalizarse si es un acto ilícito si se asume una teoría deontológica de lo que hace que las acciones sean moralmente incorrectas. Pero la restricción también es inteligible desde un punto de vista consecuencialista. Se determinaría si un acto es ilícito preguntando si no maximiza la utilidad; es una cuestión aparte qué tipos de actos debería criminalizar el legislador. La conducta sólo puede criminalizarse si es un acto ilícito, en una interpretación consecuencialista, diría simplemente: no criminalice un tipo de conducta a menos que sea ilícita según las luces consecuencialistas. Es una cuestión abierta si la adhesión del legislador a que la conducta puede ser criminalizada sólo si es un acto ilícito maximizaría la utilidad.
Juntando todo esto, podemos formular con precisión nuestra versión de trabajo de la conducta puede ser criminalizada sólo si es un acto ilícito como sigue:
Restricción de ilicitud (versión por defecto): Es permisible criminalizar un tipo dado de conducta, T, sólo si todos los tokens de actos que cumplen la definición de T son moralmente ilícitos (según la moral crítica). Más concretamente, es permisible declarar que T es un delito penal sólo si todos los tokens que cumplen la definición legal de T o bien (1) son pro tanto ilícitos que no tienen justificación moral (es decir, son moralmente ilícitos simpliciter), o bien (2) si son pro tanto ilícitos que tienen una justificación moral (es decir, son en conjunto permisibles), entonces entran dentro de una defensa legal afirmativa que impediría que el agente de estos tokens de acto fuera condenado por T.
Como ejemplo de (1), supongamos que el poder legislativo quiere tipificar como delito el uso del teléfono móvil durante más de una hora al día. Es dudoso que los tokens de este tipo de acto sean moralmente ilícitos aunque no se aplique ninguna justificación moral. Por tanto, este tipo de acto no puede ser declarado delito. Como ejemplo del prong (2), supongamos que el legislador quiere crear un delito tipificado como el hecho de no reciclar las latas de aluminio en el plazo de un mes tras consumir su contenido. Tal vez esta conducta pueda considerarse moralmente incorrecta en ausencia de cualquier justificación moral. Así que el prong (1) no supone ningún obstáculo. No obstante, algunos tokens de actos que se ajustan a la definición de este tipo prohibido podrían admitir una justificación moral. Por ejemplo, tal vez llevar a cabo el reciclaje fuera inseguro dadas las circunstancias (por ejemplo, en un contexto de violencia doméstica) o excesivamente oneroso (por ejemplo, debido a las exigencias de cuidar a un familiar enfermo). Así pues, si el legislador quiere proceder a crear el delito con esta definición tan amplia (en lugar de una más restringida), sólo podrá hacerlo de forma permisible si también se asegura de que existen suficientes defensas afirmativas para bloquear una condena en los casos de actos que se ajusten a la definición pero que tengan una justificación moral. Esto es lo que se pretende garantizar con el prong (2).
Cabe preguntarse si esta interpretación de que la conducta sólo puede tipificarse como delito si es un acto ilícito es demasiado estricta. Nuestra formulación descarta cualquier delito cuya definición abarque incluso un acto ilícito que no sea en conjunto moralmente ilícito (al menos si no existe también una defensa afirmativa que impida una condena por ello). Pero las legislaturas reales se enfrentan a limitaciones epistémicas y no pueden prever todas las formas posibles en que podría cometerse un nuevo delito. Además, tendrán que trabajar con términos vagos e imprecisos de un tipo ineliminable en el lenguaje natural. Por lo tanto, incluso con las mejores intenciones de los redactores, puede quedar la posibilidad muy real de que algunos actos se ajusten a la definición de delito pero sigan sin ser moralmente incorrectos aunque carezcan de una defensa afirmativa. Entonces, ¿no es demasiado estricta nuestra formulación de la conducta sólo puede ser criminalizada si es un acto ilícito?
Puede ser estricta, y rara vez se satisface plenamente en la práctica. Pero como enunciado del ideal, seguimos considerándolo apropiado. Cuando un legislador comete errores naturales e inevitables debidos a las limitaciones cognitivas o epistémicas normales de los seres humanos, y como resultado acaba creando delitos que abarcan algunas acciones moralmente permisibles (sin crear suficientes defensas afirmativas para captarlas todas), pensamos que la violación de la conducta sólo puede criminalizarse si es un acto ilícito persiste pero puede, no obstante, excusarse, es decir, no ser culpable. Sin embargo, la violación de la restricción presiona al legislador para que corrija la amplitud excesiva del delito, ya sea limitando los elementos del delito o creando algún tipo de defensa afirmativa. Cuanto mayor sea el alcance de la violación de la restricción -cuantas más fichas de actos moralmente permisibles se incluyan indebidamente en la definición del delito una vez que también se tengan en cuenta las defensas-, mayor será la injusticia que ello conlleva y mayor será la presión normativa sobre el legislador para que modifique la ley a fin de eliminar la violación.
¿Qué motiva que la conducta sólo pueda penalizarse si es un acto ilícito?
¿Por qué nos parece atractiva la conducta sólo podrá tipificarse como delito si se trata de un acto ilícito? Como ya se ha señalado, podría derivarse de una imagen general del derecho penal como especialmente preocupado por abordar los graves daños morales. Si uno encuentra atractiva esta concepción del derecho penal, en la medida en que esto explica la gravedad particular de la condena expresada por una condena penal (al menos cuando el derecho penal es justo), como hacemos nosotros, entonces uno encontrará que alguna versión de la conducta puede ser criminalizada sólo si es un acto ilícito atractivo.
Otros argumentos pueden motivar aún más que la conducta sólo pueda penalizarse si es un acto ilícito. En primer lugar, se podría apelar a intuiciones básicas para apoyarlo directamente. Podría decirse que existe una intuición moral estable de que hay algo gravemente injusto en imponer un castigo a quienes no han hecho nada moralmente malo. Si el Estado criminaliza y castiga llevar un jersey los martes simplemente para reprimir a un grupo desfavorecido de rivales políticos, entonces podría parecer profundamente injusto que los portadores individuales de jerseys sean castigados por una conducta tan moralmente inocua. Que la conducta sólo pueda penalizarse si es un acto ilícito ofrece una explicación natural de por qué esto parece fuera de lugar.
Este argumento depende de que uno comparta las intuiciones correctas y, por tanto, puede que no sea la base más sólida para que la conducta pueda ser criminalizada sólo si es un acto ilícito. Los trabajos de Paul Robinson y John Darley sugieren otro tipo de argumento. Sostienen que el contenido del derecho penal (sus prohibiciones y castigos resultantes) debe reflejar la moralidad del sentido común en un grado razonablemente alto o el derecho penal perderá su legitimidad percibida en la mente de los ciudadanos. Si eso ocurre, argumentan, dejaría de funcionar con la misma eficacia como mecanismo para reducir la delincuencia. Cuando el derecho penal ya no se percibe como una respuesta proporcionada a una falta moral grave y se debilita la legitimidad que se le atribuye como mecanismo de control social justificado, los ciudadanos se alienarán y se volverán cínicos y, en consecuencia, estarán menos inclinados a respetar las directrices establecidas por el derecho penal. El resultado es la disminución de una importante herramienta con la que cuenta el Estado para reducir los daños. Si esto es correcto, entonces significaría que hay buenas razones consecuencialistas para que el poder legislativo no criminalice alguna conducta, C, a menos que se crea ampliamente que C es moralmente incorrecta.
Este argumento es interesante hasta donde llega, pero sigue siendo preocupante. En primer lugar, en el mejor de los casos puede apoyar una versión presuntiva de que la conducta sólo puede criminalizarse si es un acto ilícito, no la versión categórica. Después de todo, en un escenario en el que se puedan obtener mayores beneficios netos consecuencialistas (por ejemplo, en términos de reducción de daños) al no adherirse a la conducta puede ser penalizada sólo si es un acto ilícito, entonces el razonamiento de Robinson y Darley no se opondría a apartarse de la conducta puede ser penalizada sólo si es un acto ilícito en casos particulares.
Además, su argumento no fundamenta el requisito de que la conducta sea realmente moralmente incorrecta según la moral crítica (es decir, la moral que está mejor respaldada por la teorización filosófica y ética), sino que sólo exige que la conducta sea moralmente incorrecta según la moral convencional. Por ejemplo, imagine una sociedad que considerara inmoral el matrimonio interracial y lo penalizara. Uno podría querer combatir una ley así reuniendo los mejores argumentos empíricos y éticos para demostrar que el matrimonio interracial no es de hecho moralmente incorrecto (es decir, según la moral crítica), y luego utilizar que la conducta sólo puede criminalizarse si es un acto ilícito para argumentar que esta conducta no está justificadamente criminalizada. Pero esta estrategia fracasaría según el punto de vista de Robinson y Darley porque todo lo que apoya su argumento es una versión de la conducta puede ser criminalizada sólo si es un acto ilícito que descarta la criminalización de una conducta que no es ilícita según la moral convencional. Pero esto no descartaría la criminalización del matrimonio interracial en la presente hipótesis.
Por último, existen argumentos más profundos basados en las características fundamentales de nuestro derecho penal, que apoyan que una versión de la conducta sólo puede criminalizarse si se trata de un acto ilícito que descarta la criminalización de una conducta que no es moralmente incorrecta según la moral crítica. Este argumento apela a la naturaleza del derecho penal como institución censuradora. La idea es que, en nuestro sistema de derecho penal, una condena debe transmitir un poderoso mensaje de condena. Comunica que la conducta es errónea y lo suficientemente errónea como para ser censurada públicamente. La persona condenada, además, es calificada de malhechora. Sin embargo, estos mensajes serían falsos si la conducta tipificada como delito y por la que se es castigado no fuera en realidad moralmente incorrecta. Nuestro sistema sería así deshonesto (o al menos inexacto) al comunicar la condena de personas por conductas que en realidad no son moralmente incorrectas. Para evitarlo, debemos asegurarnos de que la conducta que se criminaliza, y por la que podemos ser condenados, es moralmente incorrecta.
La premisa clave de este argumento es que, en nuestro sistema, condenar y castigar a alguien por una acción es representarla como moralmente incorrecta. Este punto de vista cuenta con un apoyo notable. Por supuesto, si nuestro sistema no fuera así -quizás deberíamos cambiarlo para que las condenas no envíen mensajes condenatorios de incorrección moral (ver más)-, entonces este argumento de que la conducta sólo puede criminalizarse si es un acto ilícito se desmoronaría. Aún así, si esta afirmación sobre nuestro derecho penal es correcta, entonces obtenemos un argumento plausible para que la conducta pueda ser criminalizada sólo si es un acto ilícito.
Revisor de hechos: Mix
Restricción del Acto Ilícito en la Moralidad del Derecho Penal
Una forma de resolver la tensión entre el delito prohibido por una ley pero no intrínsecamente malo o incorrecto y la conducta puede ser criminalizada sólo si es un acto ilícito es rechazar la restricción. Esto significaría que incluso si la conducta proscrita por una norma malum prohibitum no es moralmente mala independientemente de la ley, esto no impediría su criminalización.
Rechazar que la conducta sólo pueda criminalizarse si es un acto ilícito
El objetivo de esta sección es examinar más de cerca los argumentos a favor y en contra de que la conducta sólo puede ser penalizada si es un acto ilícito, y evaluar hasta qué punto es plausible rechazar que la conducta sólo puede ser penalizada si es un acto ilícito. Para ello es necesario examinar más detenidamente lo que hacen exactamente algunos autores cuando criminalizan y la naturaleza y función del derecho penal.
la conducta sólo puede criminalizarse si es un acto ilícito y la naturaleza y función del derecho penal
Una de las posiciones moralistas jurídicas más ambiciosas es la de Moore. Sostiene, en 1997, que el derecho penal es un “tipo funcional cuya función es alcanzar la justicia retributiva” castigando “a todos y sólo a aquellos que son moralmente culpables en la realización de alguna acción moralmente ilícita” (35). En su opinión, es inadmisible criminalizar conductas que no son moralmente ilícitas. Esto se debe a que castigar a las personas por una conducta no moralmente ilícita es cometer una injusticia retributiva.
No es necesario sostener una posición tan ambiciosa como la de Moore para apoyar que la conducta sólo puede criminalizarse si es un acto ilícito. En cambio, Duff (en 2018) defiende un “moralismo jurídico modesto”. Es modesto al menos en dos sentidos: En primer lugar, a diferencia de Moore, que sostiene que hay razones para criminalizar todos los ilícitos morales en virtud de su ilicitud, Duff sostiene que sólo hay razones para criminalizar los “ilícitos públicos”, es decir, los ilícitos morales que conciernen propiamente al público (75-80). En segundo lugar, en lugar de la afirmación metafísicamente ambiciosa de Moore de que el derecho penal es un tipo funcional, Duff sostiene que algunos autores deberían entender que el derecho penal cumple una función distintiva y valiosa dentro de un sistema de gobierno democrático liberal, a saber, declarar lo que constituye ilícitos públicos y exigir responsabilidades a las personas que los cometen. El modesto moralismo jurídico de Duff también implica que es inadmisible criminalizar conductas que no son moralmente ilícitas. Esto se debe a que hacerlo subvierte el derecho penal al declarar falsamente que la conducta no moralmente ilícita es un ilícito público y hacer que las personas rindan cuentas por una conducta de la que no deberían ser responsables.
Frente a tales posiciones moralistas jurídicas, Chiao (2018) aboga por una concepción más despojada del derecho penal. En su “concepción del derecho público”, el derecho penal es una “institución coercitiva genérica de aplicación de normas” cuyo objetivo es “estabilizar la cooperación social en curso” entendida paradigmáticamente como “cooperación con las normas jurídicas establecidas por las instituciones públicas”. Piensa que este objetivo es una función básica del derecho penal y tiene “prioridad funcional” sobre otros objetivos que el derecho penal casualmente persigue, incluida la justicia retributiva. Siempre que cualquiera de estos otros objetivos entre en conflicto con este objetivo básico, entonces deben ceder el paso a la persecución del objetivo básico. Más concretamente, sostiene que el derecho penal debería justificarse del mismo modo que se justifican generalmente las instituciones públicas. A esto lo denomina “un estándar de justificación plenamente político”. Deberían estar “sujetas a las limitaciones de la igualdad política… diseñadas de tal forma que promuevan al máximo el acceso efectivo a la capacidad central para todos” (166), en lugar de limitarse a dar a la gente su merecido moral. Chiao no niega que el derecho penal pueda utilizarse a veces para alcanzar la justicia retributiva o para declarar y responsabilizar a las personas de los males públicos. Lo que ocurre es que no tiene por qué utilizarse para lograr estos objetivos moralistas jurídicos; y si se utiliza de esas formas, sólo es justificable si ello es coherente con “el acceso universal y efectivo a la capacidad central en términos aceptables para los iguales sociales y políticos” (167) y contribuye mejor a promoverlo.
Por lo tanto, no hay ninguna razón para respaldar que la conducta pueda ser criminalizada sólo si se trata de un acto ilícito según la concepción de derecho público del derecho penal de Chiao. Lo que en última instancia importa para justificar la criminalización, desde este punto de vista, es si es la mejor manera de promover el acceso efectivo a la capacidad central para todos bajo las limitaciones de la igualdad política. En la medida en que la criminalización de una determinada conducta sea efectivamente el mejor medio para lograrlo, entonces es justificable aunque la conducta no sea moralmente ilícita. De hecho, para Chiao, una ventaja de la concepción del derecho público es precisamente que puede dar cuenta sin problemas de delitos prohibidos por una ley pero que no son intrínsecamente malos o incorrectos porque no hay ninguna conducta que pueda ser criminalizada sólo si es un acto ilícito según este punto de vista.
La limitación de espacio impide un examen más detallado de la concepción del derecho público de Chiao y de sus críticas al moralismo jurídico. Lo que haremos en cambio en el resto de esta sección es explorar más a fondo los argumentos a favor de que la conducta sólo puede criminalizarse si es un acto ilícito y preguntarnos qué se perdería si algunos autores renunciaran a ello. El punto de vista con el que acaban algunos autores es una posición atractiva que se sitúa entre la concepción del derecho público de Chiao y las posiciones moralistas jurídicas más ambiciosas.
Un argumento a favor de que la conducta sólo puede criminalizarse si es un acto ilícito
Moralismo jurídico positivo frente a negativo
Para empezar, algunos autores deben distinguir el moralismo jurídico positivo del negativo. Según el primero, la ilicitud moral de una conducta es una razón para criminalizarla. El moralismo jurídico negativo, por el contrario, sostiene que algunos autores no deben criminalizar una determinada conducta a menos que sea moralmente ilícita. Así, la conducta sólo puede criminalizarse si es un acto ilícito es una forma más precisa de entender los compromisos del moralismo jurídico negativo. El moralismo jurídico positivo dice a varios investigadores cuándo algunos autores tienen razones para criminalizar. El moralismo jurídico negativo no dice a varios investigadores cuándo algunos autores tienen razones para criminalizar, sino sólo cuándo algunos autores no deberían criminalizar.
Los moralistas jurídicos suelen respaldar tanto el moralismo jurídico positivo como el negativo. Es el caso de Moore y Duff: ambos sostienen que la ilicitud moral (o para Duff, la ilicitud moral pública) es una razón positiva para la criminalización y una condición necesaria para una criminalización justificable. De hecho, es al menos en parte por esta razón por la que sus puntos de vista son ambiciosos. No obstante, el moralismo jurídico positivo y negativo son posturas separadas. Uno puede respaldar cualquiera de los dos sin respaldar el otro. Por ejemplo, uno podría sostener que aunque la ilicitud moral es una razón para la criminalización, no es necesaria para una criminalización justificable, ya que también es justificable criminalizar por otras razones. Esto es sostener una posición moralista jurídica positiva al tiempo que se niega el moralismo jurídico negativo. Del mismo modo, se podría sostener que nunca está justificado criminalizar una conducta que no sea moralmente ilícita (moralismo jurídico negativo), pero negar que la ilicitud moral sea una razón para la criminalización (moralismo jurídico positivo).
La cuestión es que defender que una conducta sólo puede criminalizarse si es un acto ilícito no requiere necesariamente una forma ambiciosa de moralismo jurídico. Simplemente implica defender una forma de moralismo jurídico negativo (de hecho, quizá una versión aún menos restrictiva del mismo que la de Duff, ya que algunos autores no limitan la criminalización únicamente a los “ilícitos públicos”). Para mayor claridad, algunos autores no se pronuncian sobre el moralismo jurídico positivo, sino que se mantienen ecuménicos al respecto. La cuestión entonces es ¿qué tipo de argumento poco ambicioso o ecuménico puede ofrecerse para que la conducta sólo pueda criminalizarse si es un acto ilícito?
Un argumento basado en el castigo
Un argumento popular se basa en la conexión entre criminalización y castigo. Criminalizar una conducta le hace a uno al menos susceptible de castigo si la comete sin una justificación o excusa reconocida. Si uno piensa, como los retributivistas (negativos), que es inmerecido y por tanto injustificable castigar a alguien por acciones no moralmente ilícitas, entonces podría argumentar que también es injustificable criminalizar esa conducta no moralmente ilícita, dada la conexión entre criminalización y castigo. Se trata de argumentar que la conducta sólo puede criminalizarse si es un acto ilícito sobre la criminalización a partir de una afirmación sobre cuándo el castigo es injustificable.
Algunos autores prefieren no basarse en este argumento porque no es lo suficientemente ecuménico. Requiere aceptar la afirmación retributivista (negativa) sobre la injustificabilidad de castigar conductas no moralmente ilícitas. Incluso si uno considera que eso es incontestable, puede cuestionar que sea permisible hacer a alguien responsable de un castigo sólo en los casos en los que también sea permisible castigarla realmente. También se puede cuestionar la conexión entre el derecho penal y el castigo. Mientras que algunos mantienen una conexión necesaria y/o conceptual entre el derecho penal y el castigo, es al menos posible considerar esta conexión como una conexión meramente contingente. Se podría ver una diferencia entre (1) el contenido del derecho penal (definir qué delitos hay y los procedimientos para decidir cuándo alguien los ha cometido) y (2) el castigo como respuesta a la constatación de que alguien ha cometido un delito. Si el argumento de que la conducta sólo puede criminalizarse si es un acto ilícito se basa en afirmaciones sobre (2), se podría insistir en que, hablando con propiedad, sólo es una limitación para el castigo y no automáticamente para la criminalización (o, como mucho, sólo cuando resulta que el castigo se utiliza como respuesta al delito).
También podría preocupar que el argumento no convenza a nadie que no simpatice ya con que la conducta sólo puede criminalizarse si es un acto ilícito. La premisa del argumento -la afirmación retributivista (negativa) de que algunos autores no deben castigar sin desierto- es muy similar en espíritu a la conclusión que el argumento pretende establecer, a saber, que la conducta sólo puede criminalizarse si es un acto ilícito en la criminalización. Por lo tanto, si uno no simpatiza ya con la conducta puede ser criminalizada sólo si es un acto ilícito (y la estrecha conexión entre el derecho penal y la moral que subyace en ella), entonces es poco probable que acepte la premisa principal del argumento, a saber, que algunos autores no deben castigar sin suficiente desierto. Por lo tanto, es posible que el argumento no conmueva a quienes no estén ya inclinados a aceptar las ideas que subyacen a que la conducta sólo puede penalizarse si se trata de un acto ilícito.
Un argumento mejor para la conducta sólo puede penalizarse si es un acto ilícito
En consecuencia, es mejor defender que la conducta sólo puede tipificarse como delito si se trata de un acto ilícito sin basarse en afirmaciones sobre el castigo. Volvamos por tanto al argumento esbozado en el texto sobre el problema de los delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos, basado en lo que significa criminalizar una conducta y en el tipo de mensajes que se comunican cuando algunos autores lo hacen y luego condenan a los delincuentes por cometerlos. Nuestra afirmación es que el derecho penal no habla con una voz moralmente neutra. A pesar del lenguaje que se utiliza a menudo en los estatutos (por ejemplo, cuando la Ley de Robo de 1968 dice: “Una persona culpable de robo podrá ser condenada a una pena de prisión no superior a siete años”), cuando algunos autores tipifican una conducta como delito, no se limitan a declarar con naturalidad lo que les ocurrirá a quienes sean condenados por atraer dicha conducta. Teniendo en cuenta cómo funciona realmente nuestro sistema de derecho penal, algunos autores también están diciendo que está mal atraer esa conducta, que uno no debería hacerlo. De hecho, parece plausible pensar que, en muchos casos, al menos una parte de la explicación de por qué se penaliza una determinada conducta es que algunos autores (ciudadanos o, al menos, legisladores) piensan que no se debe atraer esa conducta y que, al penalizarla (y no simplemente imponer penas civiles), algunos autores están declarando públicamente de forma autorizada que esto es así.
Hay buenas razones para que el derecho penal hable con esa voz moral. Dirigirse a las personas en términos de lo que deben o no deben hacer las respeta mejor como agentes autónomos capaces de deliberaciones morales que simplemente anunciarles, si haces esto, serás susceptible de sufrir. La primera pretende atraer las capacidades de razonamiento moral de los ciudadanos, mientras que la segunda pretende eludir en gran medida esas capacidades e intenta asegurarse su acatamiento explotando su aversión natural al dolor y al sufrimiento. Si es así, entonces no es sólo un hecho bruto que algunos autores entiendan que el derecho penal habla con esa voz. Más bien, hay buenas razones para que el derecho penal lo haga; que un derecho penal defendible es aquel que habla a sus súbditos en tales términos.
Lo mismo se aplica a las condenas penales. Condenar a alguien por un delito no es simplemente hacer una declaración de hecho de que se ha determinado que alguien ha atraído cierta conducta y por lo tanto ahora recibirá cierto tratamiento (por ejemplo, encarcelamiento) de acuerdo con algunas normas legales. Dado que un delito es una conducta declarada autoritaria y públicamente como incorrecta (que uno no debería hacer), condenar a alguien por un delito implica, por tanto, que ha hecho algo incorrecto, que ha hecho algo que no debería. De hecho, la implicación es que ella ha realizado la conducta prohibida sin justificación o excusa, ya que no se permite una condena si uno tiene una justificación o excusa (aunque sólo si está legalmente reconocida). Además, si el delito incluye elementos de mens rea (que son más que una mera negligencia), una condena también implica que los condenados no acabaron haciendo lo que no debían de forma inadvertida o involuntaria. Más bien, tenían cierta conciencia de lo que estaban haciendo (por ejemplo, arriesgarse a hacer daño a alguien, coger algo que era propiedad de otros, etc.). Aunque esto no implica necesariamente que también deban saber que lo que estaban haciendo es un delito, en los casos en los que sí saben (por la razón que sea) que es algo que no deberían hacer, entonces su condena también implica que lo han hecho culpablemente sin justificación ni excusa. Por lo tanto, una condena marca a alguien y la muestra bajo una mala luz. Condenar a alguien es decir, entre otras cosas, que merece ser censurada por cometer algo que se declara públicamente como un mal sin justificación ni excusa. Es al menos en parte por esta razón, afirman algunos autores, por lo que las condenas penales suelen conllevar el tipo de estigma social que conllevan.
Más que arrojar una mala luz sobre la condenada, una condena implica juzgarla autoritariamente así y culparla por lo que hizo. Es decir, implica censurarla (entendido como una especie de culpa y reprimenda autoritaria) por su conducta. Esto no implica simplemente anotar una anotación negativa en el “libro de contabilidad moral” de la persona (literalmente en el caso de los antecedentes penales), sino también la expresión de ciertas actitudes emocionales y reactivas que característicamente se justifican por la comisión de un delito. Esto se refleja en el uso del lenguaje en los estatutos y los tribunales: uno no sólo es condenado por un delito, sino que es “culpable” del mismo. Una condena hace una declaración pública y denunciatoria sobre el acusado. Pronuncia literalmente que es culpable. Esto también se refleja en la forma en que los tribunales describen y pronuncian sus sentencias penales, que a menudo implican conceptos éticos y un lenguaje cargado de evaluación, especialmente cuando el caso es especialmente grave. De hecho, algunos podrían incluso argumentar que la esencia del castigo por delincuencia moral reside en la propia condena penal. Es la expresión del odio, el miedo o el desacato de la comunidad hacia el convicto lo único que caracteriza a las penurias físicas como castigo.
Si algunos autores tienen razón en que nuestro derecho penal realmente habla, y además razonablemente debería hacerlo, con una voz moral al condenar a los condenados por delitos penales, entonces esto genera un argumento para que la conducta pueda ser criminalizada sólo si es un acto ilícito. Si no se pudiera criminalizar una conducta sólo si es un acto ilícito y fuera permisible criminalizar y condenar a personas por conductas no ilícitas, entonces, dado que el derecho penal habla propiamente con voz moral, significaría que al condenar a delincuentes que no han hecho nada que sea verdaderamente ilícito, el derecho estaría hablando falsamente. Estaría declarando que el acusado cometió un mal que merece censura, pero si no se cometió ningún mal moral, la afirmación de maldad del derecho penal expresada a través de la condena sería falsa. Además, si al criminalizar una conducta, la ley la señala como un mal público que no debe hacerse (como piensa Duff), entonces la afirmación de maldad inherente a la criminalización sería igualmente falsa si la conducta no fuera realmente moralmente mala. De este modo, de la observación de que el derecho penal habla propiamente con una voz moral, se deduce que algunos autores deberían respaldar que la conducta sólo puede criminalizarse si es un acto ilícito para garantizar que el derecho penal no habla falsamente en su criminalización de diversas formas de conducta y la posterior condena de los delincuentes.
La concepción del derecho público y el moralismo jurídico
Ante este argumento de que la conducta sólo puede criminalizarse si se trata de un acto ilícito, algunos autores rechazan la concepción del derecho público de Chiao y su caracterización del derecho penal como una “institución coercitiva genérica de aplicación de normas” por ser demasiado escueta. algunos autores no niegan que el derecho penal sea una especie de “institución coercitiva de aplicación de normas”, pero no es simplemente una institución genérica. Más bien, en la medida en que coacciona y hace cumplir las normas, lo hace de una manera particular: hablando con voz moral. El derecho penal retrata con autoridad los delitos como faltas y, a través de las condenas, censura a quienes se descubre que los han cometido sin justificación ni excusa. Aunque esta visión del derecho penal es más sustantiva que la concepción del derecho público de Chiao, no lleva a varios investigadores hasta el tipo de visiones moralistas jurídicas (positivas) más ambiciosas como las de Moore y Duff.
Algunos autores no afirman que el objetivo del derecho penal sea hablar con una voz moral – algunos autores lo ven más bien como una característica del derecho penal. Algunos autores tampoco piensan que porque hable con una voz moral, el objetivo del derecho penal deba ser un objetivo moralista jurídico, como alcanzar la justicia retributiva o hacer que los malhechores rindan cuentas de sus fechorías. Conviene aclarar que la afirmación que se hace aquí sobre el derecho penal es expresivista: el derecho penal habla con voz moral, y no que al hablar así esté haciendo verdaderas afirmaciones morales. O dicho de otro modo, el derecho penal hace afirmaciones de autoridad moral cuando criminaliza conductas y condena a delincuentes, pero esto no implica que tenga realmente la autoridad moral que tanto afirma. En el texto sobre los delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o erróneos realmente son erróneos exploraremos cuándo y en qué condiciones el derecho penal sí tiene la autoridad moral en cuestión.
Nuestro punto de vista es coherente con que el derecho penal tenga múltiples objetivos y con que haya una variedad de razones diferentes para la penalización, incluidas, entre otras, las moralistas jurídicas positivas y -por ejemplo- la prevención de daños y la protección de los derechos individuales. Nuestro punto de vista es simplemente que, sea cual sea el objetivo de algunos autores que da motivo para criminalizar, el derecho penal lo hace hablando con una voz moral y esto tiene implicaciones normativas sobre lo que puede ser permisiblemente criminalizado.
Lo que implica nuestro punto de vista es, por tanto, una forma de moralismo jurídico negativo que es compatible con el moralismo jurídico positivo, pero no está comprometido con él. El derecho penal puede considerarse una herramienta que sirve a diversos fines. Sin embargo, es una herramienta que tiene una característica particular (hablar con una voz moral) y esto limita la gama de cosas contra las que se puede utilizar al servicio de esos fines, sean cuales sean. Como se ha explicado, esto respalda que la conducta sólo pueda criminalizarse si se trata de un acto ilícito: a menos que se respete, nuestras decisiones de criminalización y nuestras condenas acabarán haciendo declaraciones falsas e imponiendo censuras erróneas.
A diferencia de Moore, que considera el derecho penal como un tipo funcional cuya finalidad esencial es alcanzar la justicia retributiva, algunos autores no consideran que hablar con voz moral sea una característica necesaria del derecho penal. Más bien, es sólo un rasgo contingente. Algunos autores pueden concebir un derecho penal que no hable con voz moral, sino con una voz puramente coercitiva propia de una “institución coercitiva genérica de aplicación de normas”. Pero algunos autores sostienen que ésta no es, o al menos no es, la imagen completa de cómo funciona el derecho penal en nuestra sociedad y de cómo lo entienden los ciudadanos y los funcionarios de jurisdicciones como la nuestra. Se trata de una afirmación sobre hechos sociales empíricos en sistemas como el nuestro (sobre los que teorizan algunos autores). algunos autores no lo han demostrado de forma concluyente, pero algunos autores piensan que se apoya en el lenguaje utilizado en los estatutos y por los tribunales, y en la forma en que el derecho penal opera procesalmente, como ilustra nuestro argumento sobre las condenas penales. Nuestro argumento de que la conducta sólo puede criminalizarse si es un acto ilícito está condicionado, por tanto, a que estos hechos sociales empíricos sean ciertos y sigan siéndolo. Al igual que otros hechos sociales empíricos, esto puede cambiar con el tiempo: algunos autores podrían llegar a ver y entender el derecho penal de forma diferente a medida que se desarrolla, o algunos autores podrían llegar a tener buenas razones para que el derecho penal deje de hablar con voz moral. Si eso ocurriera (aunque no sería sin costes morales, dado nuestro argumento sobre el respeto a las personas como agentes autónomos), algunos autores aceptan que en ese caso nuestro argumento ya no sería aplicable y debilitaría la base para que la conducta sólo pueda ser criminalizada si es un acto ilícito. Por último, al igual que cualquier otro hecho social que dependa de las opiniones y percepciones de la gente, para que nuestras afirmaciones sean ciertas en general no es necesario que todo el mundo en la sociedad entienda el derecho penal de la forma que algunos autores han esbozado. Al fin y al cabo, las afirmaciones que algunos autores hacen aquí no se basan simplemente en el hecho de que una mayoría de personas y funcionarios entiendan el derecho penal de esa manera, sino también en el lenguaje que utiliza la ley y en la estructura del derecho penal. De hecho, algunos autores piensan que hay buenas razones normativas para esta característica del derecho penal que se basan en el respeto a las personas como agentes autónomos capaces de deliberar moralmente.
Críticas a que la conducta sólo puede ser criminalizada si es un acto ilícito
En el resto de esta parte se examinarán tres críticas a que la conducta sólo puede ser criminalizada si es un acto ilícito y el argumento que algunos autores han ofrecido en su favor.
Limitación presuntiva y delito prohibido por una ley pero no intrínsecamente malo o incorrecto
Una crítica contra nuestro argumento es que podría no apoyar una versión de la conducta puede ser criminalizada sólo si es un acto ilícito que está en tensión con la existencia de delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos. La idea es que la conducta sólo puede criminalizarse si se trata de un acto ilícito que algunos autores han defendido y que, de hecho, da cabida a delitos prohibidos por una ley pero no a delitos intrínsecamente malos o incorrectos. A veces puede estar justificado que el Estado haga una declaración falsa sobre la ilicitud de la conducta y condene falsamente a un malhechor moralmente inocente debido al mayor bien que se asegura con ello. En otras palabras, si bien parece existir una tensión entre la ofensa prohibida por una ley pero no intrínsecamente mala o incorrecta y la conducta que sólo puede criminalizarse si se trata de un acto ilícito entendido como una restricción absoluta, parece que no hay tensión (o mucha menos) entre ellas si la restricción se entiende como presunta. Lo preocupante es que el argumento que ofrecieron algunos autores de que la conducta sólo puede ser criminalizada si es un acto ilícito apoya únicamente una coacción presuntiva.
Incluso si todo lo que algunos autores pudieran establecer fuera una versión presuntiva de la conducta puede ser criminalizada sólo si es un acto ilícito, sin embargo, no está claro cuánto espacio deja realmente para la ofensa prohibida por una ley pero no inherentemente mala o incorrecta. Nuestra opinión es que sólo hay poco espacio para ellos, ya que (1) hay razones para pensar que la presunción es bastante fuerte, y (2) el caso de un delito prohibido por una ley pero no intrínsecamente malo o incorrecto rara vez tiene tanto peso como para que sin un delito mala prohibitum concreto “se caigan los cielos”.
Para ver (1), recuerde que el tipo de falsa representación a la que nos referimos en nuestro argumento de que la conducta sólo puede penalizarse si es un acto ilícito no es insignificante. Se trata más bien de una representación falsa sobre algo que constituye una norma autorizada de comportamiento, que luego sirve de base para criticar a los demás y atraer el estigma social. Señalar a alguien como culpable de no hacer lo que uno debería hacer sin justificación ni excusa pone en tela de juicio su capacidad y fiabilidad para responder adecuadamente a las razones en su vida cotidiana. La condición de culpable también puede abrir la puerta a otros tratamientos negativos (morales, sociales o legales) que se justifiquen por su mala conducta. Por lo tanto, es mucho lo que está en juego cuando se trata del tipo de falsa representación que subyace al argumento de que la conducta sólo puede criminalizarse si se trata de un acto ilícito. Además, se trata de una falsa representación realizada por el Estado y sus funcionarios (legisladores y jueces); y a algunos autores les preocupa más, con razón, por razones de transparencia y de uso legítimo del poder, que las falsas representaciones realizadas por un particular. Dado el contenido y los actores implicados en las falsas declaraciones a las que nos referimos en nuestro argumento de que la conducta sólo puede ser criminalizada si se trata de un acto ilícito, hay buenas razones para pensar que la presunción resultante (aunque sólo sea una presunción) debería ser bastante fuerte.
Por otro lado (y esto está relacionado con (2)), parece que el caso de un delito prohibido por una ley pero no intrínsecamente malo o incorrecto rara vez tiene tanto peso como los casos típicos en los que las limitaciones deontológicas básicas se ven justificadamente superadas. algunos autores no niegan que pueda haber algunos casos de este tipo. Quizá el caso del delito de estupro sea un buen ejemplo. Es decir, tal vez la conducta sólo pueda penalizarse si se trata de un acto ilícito puede verse superada justificadamente por la necesidad de contar con un límite de edad claro para estar absolutamente seguros de que algunos autores están protegiendo a los niños. Sin embargo, parece que tales casos pueden ser pocos y distantes entre sí. Los argumentos a favor de muchos delitos prohibidos por una ley pero no inherentemente malos o incorrectos no giran realmente, por así decirlo, en torno a cuestiones de vida o muerte inmediatas. Más bien, las razones que las justifican suelen estar relacionadas con la eficacia administrativa, la necesidad de orientar y coordinar los comportamientos, la reducción de los costes de aplicación de la ley y la mayor facilidad de detección y enjuiciamiento. Incluso si su fin es, en última instancia, la prevención de daños graves, su valor reside principalmente en hacer que sea más eficiente hacerlo en lugar de prevenir daños que de otro modo no se podrían prevenir. La elección rara vez es sólo entre promulgar un malum prohibitum y no hacer nada. Más bien, a menudo se da el caso de que algunos autores también pueden prevenir los daños pertinentes mediante normativas no penales o con delitos penales más específicos que coinciden con la conducta sólo puede ser tipificada como delito si se trata de un acto ilícito; sólo que puede que no sean tan eficaces como promulgar el malum prohibitum. El valor de un malum prohibitum reside, por tanto, no en tenerlo frente a no hacer nada y arriesgarse al daño consiguiente, sino en tenerlo frente a medios alternativos para prevenir dichos daños. Nuestra afirmación no es que los delitos prohibidos por una ley pero que no son intrínsecamente malos o incorrectos tengan a menudo un beneficio marginal escaso. algunos autores sí piensan que muchos pueden aportar un beneficio marginal no trivial cuando se comparan con alternativas razonables. Nuestro argumento es simplemente que este beneficio rara vez tiene el nivel de peso que algunos autores tienden a pensar que es necesario para superar una restricción deontológica básica sobre la criminalización como que la conducta sólo puede criminalizarse si es un acto ilícito.
Por lo tanto, incluso si la conducta puede ser criminalizada sólo si es un acto ilícito es sólo presuntiva, en última instancia no sería de tanta ayuda para resolver la tensión con el delito prohibido por una ley pero no inherentemente malo o incorrecto. Aún así, por simplicidad, algunos autores seguirán trabajando con una comprensión categórica de la conducta puede ser criminalizada sólo si es un acto ilícito (aunque no una absoluta que sea preponderante en todas las situaciones concebibles, incluso cuando “los cielos puedan caer”). Una interpretación categórica capta mejor el peso y la importancia de las consideraciones a favor de la conducta puede ser criminalizada sólo si es un acto ilícito que se discutieron en relación con (1) – a saber, que el Estado y sus funcionarios tienen el deber (no meras razones) de evitar hacer una declaración falsa sobre la ilicitud de una acción y condenar falsamente a los delincuentes como culpables de un acto ilícito cuando no lo son.
También hay una ventaja metodológica en empezar con una interpretación categórica de la conducta sólo puede ser criminalizada si es un acto ilícito. Obliga a varios investigadores a buscar con más ahínco formas de dar cabida a los delitos prohibidos por una ley pero que no son intrínsecamente malos o incorrectos dentro de la restricción, antes de concluir que sólo pueden tener cabida mediante una (quizá lamentable) justificación de males menores (o de estilo consecuencialista). Empezar con una presunción de comprensión de la restricción, por otra parte, haría más fácil evitar el arduo trabajo de averiguar cómo la ofensa prohibida por una ley pero no inherentemente mala o incorrecta puede acomodarse dentro de la conducta puede ser criminalizada sólo si es un acto ilícito, estrictamente interpretado.
Generalizar en exceso el hecho de que el derecho penal habla con voz moral
La segunda crítica va al corazón de nuestro argumento de que la conducta sólo puede criminalizarse si es un acto ilícito. Según esta crítica, el derecho penal sí habla con voz moral, pero sólo para aquellos que son moralmente ilícitos de forma independiente (mala in se). Es porque la conducta criminalizada es independientemente ilícita desde el punto de vista moral por lo que criminalizarla equivale a declarar que es ilícita y condenarla censura. Pero si es así, se critica, entonces algunos autores han generalizado en exceso nuestra afirmación de que el derecho penal habla con voz moral. En realidad, no siempre habla con voz moral. Depende de si lo que se penaliza es algo que es moralmente ilícito de forma independiente. Si el derecho penal no habla con una voz moral en todo el tablero, según esta objeción, nuestras observaciones no apoyan una conducta en todo el tablero sólo puede ser criminalizada si es un acto ilícito para toda criminalización.
Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):
Quizá históricamente una de las principales razones por las que el derecho penal llegó a hablar con voz moral sea que el derecho penal primitivo se centraba principalmente en ilícitos morales independientes como el asesinato, la agresión y el fraude. Aun así, algunos autores sugieren que, dado que el derecho penal habla con voz moral en cuanto a esos delitos paradigmáticos, ha llegado a entenderse ampliamente que habla con esa voz moral para cualquier conducta que se considere delito. Es decir, al ser declarada delito, se declara que una conducta comparte algo importante con malas in se fundamentales como el asesinato, la agresión y el fraude: son cosas que se declaran autoritariamente como males que uno no debería hacer y ser condenado por ello transmite culpa por la conducta de uno. Una prueba elocuente de esta interpretación es que el derecho penal en su funcionamiento cotidiano no traza realmente una línea dura y rápida entre los delitos paradigmáticos considerados como faltas morales independientes y otros delitos que no lo son. Los teóricos pueden distinguir entre mala in se y delito prohibido por una ley pero no intrínsecamente malo o incorrecto, pero el derecho penal no trata categóricamente los primeros de forma diferente a los segundos.
Así pues, incluso si en principio el derecho penal pudiera haber hablado con una voz moral para algunos delitos pero no para otros, parece poco probable que así sea como se perciba realmente el sistema, dado que el derecho penal no establece en su capacidad oficial ni en sus operaciones cotidianas tal distinción, sino que trata a todas las infracciones penales por igual como delitos y las somete a los mismos procedimientos. algunos autores sugieren que la interpretación más natural del derecho penal es, por tanto, que se entienda que habla con la misma voz moral para todos los delitos. En consecuencia, algunos autores piensan que sigue siendo plausible que el hecho de que la conducta sólo pueda ser criminalizada si se trata de un acto ilícito se aplique ampliamente a todos los casos de criminalización.
La conducta sólo puede tipificarse como delito si se trata de un acto ilícito: Redudancia
La tercera crítica es que la conducta puede ser criminalizada sólo si es un acto ilícito es redundante. Tal y como la han presentado algunos autores, la restricción no exige que la conducta, para ser criminalizada, deba ser mala in se; simplemente debe ser ilícita, independientemente del motivo (incluido el funcionamiento de la ley). Sin embargo, Chiao (en 2018) objeta que si la conducta puede ser criminalizada sólo si es un acto ilícito “se interpreta más generosamente para incluir la conducta que es ilícita sólo porque está prohibida por instituciones públicas justas”, entonces “parece trivial [y] simplemente reafirma[ba] la afirmación de que la ley que crea el delito es justa, excepto en el lenguaje del bien y del mal”.
Esta objeción no es persuasiva. Las ofensas prohibidas por una ley pero que no son intrínsecamente malas o incorrectas no se convierten en moralmente incorrectas por la ley (si lo son y cuando lo sean) simplemente porque la prohibición legal de la acción, A, esté justificada. También deben satisfacerse condiciones adicionales para que sea moralmente ilícito que un individuo realice un caso concreto de A’ing. Es plausible que, incluso cuando esté justificado que el poder legislativo apruebe una ley que prohíba la A’ing (ya sea penal o meramente reglamentaria), siga habiendo casos en los que no sea moralmente incorrecto que individuos concretos realicen un acto de A’ing. No se trata sólo de casos que implican una justificación legal reconocida, sino quizá también de factores que la ley será más reacia a reconocer, como las alegaciones de conocimientos especiales o las circunstancias idiosincrásicas del actor concreto. En tales casos, incluso si el legislador tuviera buenas razones para prohibir A y hacerlo cumplir mediante sanciones, se necesita algo más para explicar por qué sería ilícito que el individuo hiciera A (es decir, por qué las razones del legislador para proscribir A deberían influir en si el individuo no debería hacer A). Este hecho -que sea moralmente incorrecto que el individuo haga A-, a su vez, sería necesario para satisfacer que la conducta sólo puede criminalizarse si es un acto ilícito y, por tanto, haría permisible tipificar como delito los actos de A’ing.
Aquí entran en juego dos cuestiones diferentes. En primer lugar, algunos autores podrían preguntarse si el legislador tiene razones suficientemente fundadas para prohibir A. Por el contrario, algunos autores podrían preguntarse si la realización de A por parte del individuo (el delito malum prohibitum en cuestión) se convierte en moralmente ilícito por la ley a pesar de no serlo independientemente de la ley. La primera evalúa la justificabilidad de la decisión de prohibir legalmente A y depende de las razones del legislador para hacerlo o no. La segunda se refiere a la capacidad de la ley (o del Estado) para alterar los deberes morales de los actores individuales o crear otros nuevos. Se trata de lo que los filósofos políticos llaman la autoridad de las directivas de la ley para hacer o abstenerse de tal o cual acción. Una directiva legal emitida por el Estado tiene autoridad cuando es un ejercicio exitoso del poder del Estado para imponer o crear normas y deberes moralmente vinculantes a los ciudadanos a los que se aplica. La terminología utilizada en la literatura puede resultar confusa. Algunos autores distinguen entre “justificación” y “legitimidad” de un modo que se ajusta a nuestra distinción aquí. Pero Wellman distingue entre “legitimidad política”, que se refiere al derecho del Estado a coaccionar a sus electores, y obligación política, que implica el deber de un ciudadano de obedecer las leyes de su Estado.
Observe cómo la justificabilidad de prohibir A puede venir aparte de que sea moralmente incorrecto para el individuo A. No son simplemente dos caras de la misma moneda. Si es justificable que el estado prohíba legalmente A, esto implica que no tiene (considerándolo todo) el deber de prohibirlo y hacer cumplir la prohibición mediante las sanciones apropiadas. El estado no comete ningún error al hacerlo y nosotros, como ciudadanos, no tenemos ningún derecho en contra de que el estado lo haga. Sin embargo, esto no implica por sí mismo que los individuos hagan mal en no cumplir la prohibición legal contra A. No implica que algunos autores sean moralmente criticables si algunos autores no la cumplen o que algunos autores no tengan libertad para negarse a cumplirla. Por otro lado, si el Estado, al prohibir A, ejerciera con éxito su poder de autoridad para hacer que sea moralmente incorrecto que uno realice A, entonces esto implica que algunos autores ahora no tienen la libertad de hacer A. El ejercicio exitoso de la autoridad implica que es incorrecto para varios investigadores hacer A y que algunos autores son moralmente criticables por hacerlo.
En consecuencia, en los casos en los que hacer A no es ilícito de forma independiente, lo que se necesita para satisfacer la conducta puede ser criminalizada sólo si es un acto ilícito sería la autoridad de la ley para hacer que hacer A sea ilícito. La justificación de que la ley prohíba A por sí sola es insuficiente. Después de todo, algunos autores no pueden suponer que las razones de alto nivel del legislador para proscribir A serán automáticamente razones que afecten a lo que el individuo debería hacer (al menos algunos autores no pueden suponer esto sin más explicaciones de por qué). algunos autores aceptan que la justificabilidad de aprobar una ley que prohíbe A podría muy bien ser una condición necesaria para que esta prohibición también tenga autoridad (es decir, para que sea ilícito que varios investigadores como ciudadanos individuales hagan A). Sin embargo, lo primero no implica directamente lo segundo, al menos no a menos que se cumplan también ciertas condiciones adicionales.
En el texto sobre los delitos prohibidos por una ley pero que no son intrínsecamente malos o erróneos realmente son erróneos, algunos autores discutirán algunos relatos candidatos sobre cuándo y por qué no sólo es justificable declarar que A’ing es un delito malum prohibitum, sino que la prohibición legal de A’ing también es autoritaria, es decir, hace que sea erróneo (cuando lo es) que los individuos (incluso aquellos con habilidades o conocimientos especiales) hagan A. Estas consideraciones, verán algunos autores, podrían ir desde el deber moral de mantener instituciones justas hasta consideraciones de juego limpio, pasando por las responsabilidades cívicas que los ciudadanos se deben unos a otros. Dejando a un lado los detalles, el punto clave aquí es que se necesitan algunas consideraciones adicionales como éstas para explicar por qué es moralmente incorrecto que los individuos realicen un acto de A’ing además del mero hecho de que estuviera justificado que el poder legislativo (quizá por motivos consecuencialistas) prohibiera A’ing. En consecuencia, que la conducta sólo pueda penalizarse si es un acto ilícito -porque deben estar presentes algunas de esas consideraciones adicionales para garantizar la ilicitud moral- no es redundante. No se limita (como alega Chiao) a replantear en términos morales el requisito de que existan buenas razones que respalden la decisión del legislador de prohibir el A’ing. Aunque dicha justificabilidad podría muy bien ser una condición necesaria para que el delito prohibido por una ley pero no intrínsecamente malo o incorrecto sea coherente con que la conducta sólo pueda penalizarse si es un acto ilícito, esto no es suficiente por sí mismo.
2.4 Conclusión
En esta sección algunos autores argumentaron a favor de que la conducta puede ser criminalizada sólo si es un acto ilícito a partir de la premisa de que el derecho penal de varios países habla con una voz moral y que es crucial que las representaciones que la ley hace especialmente en las condenas no sean falsas. Esto ayuda a mostrar lo que se perdería si algunos autores abandonaran la conducta puede ser criminalizada sólo si es un acto ilícito y empezaran a criminalizar aún más libremente de lo que algunos autores ya lo hacen. En particular, se diluirían aún más las pretensiones de ilicitud y censurabilidad que algunos autores sostienen que el derecho penal realiza propiamente en una voz moral. En la medida en que algunos autores sigan esperando que el derecho penal hable con voz moral, el hecho de no respetar la conducta sólo puede ser criminalizada si se trata de un acto ilícito en la criminalización produciría más declaraciones falsas por parte del derecho penal. Esto, a su vez, podría debilitar la confianza y la legitimidad percibida que los ciudadanos otorgan al derecho penal. Esto, como ha argumentado Robinson, amenazaría con erosionar la eficacia del derecho penal como guía de una conducta adecuada que los ciudadanos están dispuestos a cumplir voluntariamente. En consecuencia, prescindir de que la conducta sólo pueda criminalizarse si es un acto ilícito podría debilitar la capacidad del derecho penal para expresar los mensajes morales que algunos autores plausiblemente desean que exprese y, por tanto, servir a importantes funciones (entre ellas, el cumplimiento voluntario y dirigirse a los ciudadanos como razonadores morales autónomos) que algunos autores desean que promueva. Esto no quiere decir que sea imposible arreglárselas sin un derecho penal que hable con voz moral, pero es importante ser consciente de los costes potenciales que esto podría acarrear.
En consecuencia, si el delito prohibido por una ley pero no intrínsecamente malo o incorrecto entra en conflicto de forma sustancial y generalizada con la conducta que sólo puede criminalizarse si es un acto ilícito, entonces quizá sea el delito prohibido por una ley pero no intrínsecamente malo o incorrecto en sí mismo el que deba ceder.
Revisor de hechos: Mix
Acto Ilícito en el Derecho Internacional Público
Nota: Véase más detallado y ampliado este tema en Acto Ilícito en el Derecho Internacional Público.
La presente sección analiza acto ilícito (véase respecto a su supresión; se trata del acto que se intenta desviar, dolosa o culposamente, de su finalidad; ver también actos ilícitos unilaterales y actos ilícitos de comercio) en este contexto y, brevemente, su evolución histórica, como medio que permite entender determinados aspectos de la realidad convencional y normativa internacional actual en relación a acto ilícito (véase respecto a su supresión; se trata del acto que se intenta desviar, dolosa o culposamente, de su finalidad; ver también actos ilícitos unilaterales y actos ilícitos de comercio). Con esta finalidad, se ha pretendido examinar las cuestiones más significativas que han ido configurando dicha institución a nivel global, tanto desde un punto de vista sustantivo como procedimental, ceñido al marco de acto ilícito (véase respecto a su supresión; se trata del acto que se intenta desviar, dolosa o culposamente, de su finalidad; ver también actos ilícitos unilaterales y actos ilícitos de comercio) y el Derecho Internacional Público.
Acto Ilícito en el Régimen de la Responsabilidad Internacional
el acto ilícito (véase respecto a su supresión; se trata del acto que se intenta desviar, dolosa o culposamente, de su finalidad; ver también actos ilícitos unilaterales y actos ilícitos de comercio) se va a caracterizar como el comportamiento de un Estado que es contrario a las reglas del derecho internacional. Se puede decir que en general serán acciones o comportamientos contrarios a las fuentes del derecho internacional. el profesor R. Ago ha preferido utilizar el término de “hecho ilícito” en vez del de “acto ilícito” en todos sus proyectos de codificación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Esto se debe a que las circunstancias que dan origen a una responsabilidad internacional rebasan con mucho el sentido de la palabra “acto” en el lenguaje jurídico, y aun en el lenguaje corriente, ya que esta última incluye comportamientos activos, pero no necesariamente pasivos.
Por otra parte debemos decir que en estado actual del derecho internacional ya se ha descartado casi por completo la noción de “culpa” como elemento necesario adicional al hecho ilícito para que pudiera surgir una responsabilidad del Estado.
Más sobre Acto Ilícito
Si examinamos la jurisprudencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional o de la Corte Internacional de Justicia, no encontramos jamás un examen por parte de los jueces para saber si en el caso en cuestión existía alguna “culpa”; lo que interesa determinar a la Corte Internacional es saber si ha existido o no un hecho ilícito, una violación a la norma. la Corte Internacional de Justicia, así como su antecesora, han establecido lo que se llama una “responsabilidad objetiva”. [1]
Recursos
[rtbs name=”informes-jurídicos-y-sectoriales”][rtbs name=”quieres-escribir-tu-libro”]Notas
- Información sobre acto ilícito (véase respecto a su supresión; se trata del acto que se intenta desviar, dolosa o culposamente, de su finalidad; ver también actos ilícitos unilaterales y actos ilícitos de comercio) en “Introducción al Derecho Mexicano”, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas: la Gran Enciclopedia Mexicana, Ricardo Méndez Silva y Alonso Gómez-Robledo Verduzco, reimpresión de la 1a ed. de 1981
Bibliografía
- Aguilar Navarro, Mariano, Derecho internacional privado, vol. I, tomo I, Introducción y fuentes, Madrid, Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, Sección de Publicaciones, 1976 (4a. ed.).Aguilar Navarro, Mariano, Derecho internacional privado, vol. I, tomo II, parte primera, Naturaleza del derecho internacional privado, Madrid, Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, Sección de Publicaciones, 1977 (3a. ed.).Aguilar Navarro, Mariano, Derecho internacional privado, vol. I, tomo II, parte segunda, Reglamentación de la aplicación de la norma de colisión, Madrid, Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, Sección de Publicaciones, 1975 (3a. ed.).
Algara, José, Lecciones de derecho internacional privado (parte general), México, Imprenta de Ignacio Escalante, 1899.
Arce, Alberto G., Manual de derecho internacional privado mexicano, Guadalajara, Librería Font, 1943.
Recursos
[rtbs name=”informes-jurídicos-y-sectoriales”][rtbs name=”quieres-escribir-tu-libro”]Véase También
Justicia Criminal, Moralismo, Prisiones Prisiones, Teoría del Delito
Error
El mal
Bondad y teoría del valor
Culpabilidad (derecho)
Ilegalismo
Justicia
Derechos morales
Delitos de orden público
Delitos sin víctimas
Bibliografía
García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho; 31ª edición, México, Porrúa, 1980; García Máynez, Eduardo, Filosofía del derecho; 3ª edición, México, Porrúa, 1980; Kelsen, Hans, Teoría general del derecho y del Estado; 2ª edición, traducción Eduardo García Máynez, México, UNAM, 1979; Kelsen Hans, Teoría pura del derecho; traducción de Roberto J. Vernengo, México, UNAM, 1979.
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El mal, en un sentido general, se define como lo opuesto o la ausencia de bien. Puede ser un concepto extremadamente amplio, aunque en el uso cotidiano suele utilizarse de forma más restringida para hablar de una maldad profunda y contraria al bien común. Generalmente se considera que adopta múltiples formas posibles.