La Aplicación Temporal de la Ley Penal

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El principio de no aplicación retroactiva de la ley

En el contexto del derecho penal, el principio está muy extendido y se ha convertido en una norma vinculante del derecho internacional. Sin embargo, un estudio de las jurisdicciones nacionales y de las decisiones de las cortes y tribunales internacionales muestra que no existe un principio general de derecho internacional que prohíba la aplicación retroactiva del derecho administrativo. A pesar de los pronunciamientos de algunas cortes y tribunales internacionales en sentido contrario, los Estados pueden celebrar tratados y adoptar reglamentos administrativos con efecto retroactivo para perseguir objetivos legítimos de orden público.

La retroactividad en el derecho penal interno

La mayoría de las jurisdicciones nacionales, si no todas, reconocen explícitamente el principio de irretroactividad en el contexto del derecho penal. La prohibición de retroactividad en el derecho penal significa que las sanciones penales no pueden aplicarse a los actos que tuvieron lugar antes de la entrada en vigor de la norma correspondiente. Por ejemplo, la Constitución de Canadá consagra este principio en relación con el derecho penal. Gambia, Azerbaiyán y Suecia tienen disposiciones similares en sus constituciones. Algunos ejemplos son la Constitución de la República de Gambia, art. 24(5); Constitución de la República de Azerbaiyán, art. 71(VIII); Regeringsformen [Constitución], art.10 (Suecia).

Algunos Estados no tienen constituciones escritas o tienen constituciones que no contienen una disposición explícita que prohíba la aplicación retroactiva de la ley penal. Sin embargo, las normas que tienen un efecto similar pueden encontrarse a menudo en la jurisprudencia o en las leyes nacionales. La constitución de la República Popular China no contiene ninguna disposición sobre la irretroactividad, pero hay una serie de estatutos que reconocen el principio. Ley Penal de la República Popular China, arts. 3 y 12; Ley de Legislación de la República Popular China, cap. 2 Ley Nacional, ¶1 Ámbito de la Autoridad Legislativa, art. 9; Ley de Legislación de la República Popular China, cap. 5 Ámbito de Aplicación y Presentación, art. 84.

El Reino Unido no tiene una constitución escrita, pero reconoce el principio en su Ley de Derechos Humanos (que incorpora el Convenio Europeo de Derechos Humanos al derecho interno), así como en la jurisprudencia anterior. Del mismo modo, Nueva Zelanda reconoce el principio en su Carta de Derechos (se puede examinar algunos de estos asuntos en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Francia ha adoptado disposiciones que exigen la publicación de un texto legal antes de que se pueda establecer la responsabilidad penal (Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, art. 8, aprobada por la Asamblea Nacional de Francia el 26 de agosto de 1789). Véase también La Constitución de la República Democrática Popular de Argelia, art. 46; Constitución de la República de Madagascar, art. 13; Constitución Española, art. 25(1).Entre las Líneas En Bután, el principio se encuentra en el código penal nacional, art. 6.

Algunas jurisdicciones aplican las leyes penales de forma retroactiva sobre la base de que ciertos delitos ya existían en el derecho internacional, lo que es coherente con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. (Artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (“Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional”).)

Por ejemplo, una ley israelí se aplica de forma retroactiva a “los crímenes contra el pueblo judío sobre la base de que los crímenes contenidos en ella ya existían en el derecho internacional consuetudinario”.Entre las Líneas En Canadá es posible procesar a un acusado por un acto que, aunque no sea criminal en el derecho interno en ese momento, fue reconocido como criminal por los principios generales del derecho. La legislació n del Reino Unido otorga a los tribunales nacionales jurisdicció n ex post facto sobre los crímenes de guerra cometidos durante la Segunda Guerra Mundial. (War Crimes Act, [1991] c.13 (Reino Unido). Véase también, un análisis de la excepción de derecho internacional al principio de irretroactividad en el derecho penal en V. Spiga, “Non-retroactivity of criminal law: a new chapter in the Hissene Habré Saga” (2011) 9(1) Journal of International Criminal Justice 5, 11-12.) Estos ejemplos no muestran una desviación del principio de irretroactividad en el derecho penal como tal, porque los delitos ya existían en el derecho internacional en el momento en que fueron cometidos.

Algunos sistemas jurídicos nacionales permiten la aplicación retroactiva del derecho penal en situaciones específicas. Los ejemplos más controvertidos incluyen permitir la criminalización retroactiva de crímenes que son de naturaleza política,37 o el castigo retroactivo de un individuo en desacato. Como ejemplo del primer caso véase la Constitución de la República Islámica de Pakistán, art. 12 ([1] ‘Ninguna ley autorizará el castigo de una persona (a) por un acto u omisión que no era punible por la ley en el momento del acto u omisión; o (b) por un delito con una pena mayor, o de un tipo diferente, de la pena prescrita por la ley para ese delito en el momento en que se cometió el delito [2] Nada de lo dispuesto en la cláusula [1] del artículo 270 se aplicará a cualquier ley que convierta en delito los actos de abrogación o subversión de una Constitución vigente en Pakistán en cualquier momento […]’). Como ejemplo del segundo caso, véase la Constitución de Botsuana, art. 10(8) (“Ninguna persona podrá ser condenada por un delito penal a menos que dicho delito esté definido y la pena correspondiente esté prescrita en una ley escrita: Siempre que nada de lo dispuesto en este apartado impida a un tribunal castigar a cualquier persona por desacato a sí misma, aunque el acto u omisión que constituya el desacato no esté definido en una ley escrita y la pena correspondiente no esté prescrita”; Constitución de Zambia, art. 18(8) (“Ninguna persona podrá ser condenada por un delito penal a menos que dicho delito esté definido y la pena esté prescrita en una ley escrita: Siempre que nada de lo dispuesto en esta cláusula impida a un tribunal castigar a cualquier persona por desacato, aunque el acto u omisión que constituya el desacato no esté definido en la ley escrita y la pena correspondiente no esté prescrita”).

▷ En este Día de 13 Mayo (1846): Se aprueba la declaración de guerra de EE.UU. a México

En un día como hoy de 1846, las tensiones entre México y Estados Unidos -derivadas de la anexión estadounidense de Texas (1845)- llevaron al Congreso estadounidense a aprobar por abrumadora mayoría una declaración de guerra contra México.

Podría decirse que estos ejemplos violan el principio de irretroactividad y son probablemente ilegales como una cuestión de derecho internacional, como se discute con más detalle en otro lado de esta plataforma digital.

En resumen, la mayoría de los Estados, si no todos, apoyan el principio de no retroactividad de la ley como algo fundamental en el derecho penal nacional.

La retroactividad en el derecho penal internacional

El derecho interno puede servir como una fuente importante de derecho internacional, ya que puede conducir al reconocimiento de un principio general si existe un reconocimiento coherente en un número representativo de jurisdicciones. (Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, (18 de abril de 1946), art. 38(1), 33 U.N.T.S. 993 [en adelante, Estatuto de la CIJ] (‘La Corte, cuya función es decidir de conformidad con el derecho internacional las controversias que le sean sometidas, aplicará … los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas’). Para una explicación de cómo los principios generales pueden ser difíciles de identificar en la práctica, véase esta plataforma digital. Además, varios instrumentos internacionales de derechos humanos prevén explícitamente el principio de no retroactividad de la ley.

La posición que adopta el derecho internacional público sobre la retroactividad es importante por las tres funciones que puede desempeñar.Entre las Líneas En primer lugar, el principio de irretroactividad puede ser relevante para regular las relaciones entre los Estados y otros sujetos de derecho internacional.Entre las Líneas En segundo lugar, informa o disciplina el derecho nacional sobre la cuestión de la retroactividad. Por último, en ausencia de disposiciones claras de derecho interno, puede desempeñar un papel subsidiario en la interpretación de las leyes. Aunque no existe una terminología común sobre lo que es la “aplicación retroactiva” o cuándo está permitida, es posible identificar ciertos patrones en el derecho internacional sobre la retroactividad.

La Declaración Universal de Derechos Humanos prohíbe las condenas penales por cualquier conducta que no constituyera un delito, según el derecho nacional o internacional, en el momento en que se cometió. (Declaración Universal de los Derechos Humanos, (12 de diciembre de 1948) G.A. Res. 217A, art. 11(2), U.N. GAOR, 3d Sess., 1st plen. mtg., U.N. Doc. A/810 (“Nadie podrá ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá una pena más grave que la aplicable en el momento en que se cometió la infracción penal”).)

Además, prohíbe la imposición de una pena más grave que la aplicable en el momento en que se cometió el delito. El Convenio Europeo de Derechos Humanos también establece que nadie puede ser culpable de un delito sobre la base de una acción u omisión que no constituyera un delito en ese momento.44 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos contiene disposiciones similares. (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, (16 de diciembre de 1966) art. 15(1), S. Exec. Rep. 102-23 999 U.N.T.S. 171 (“Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional”). )

Muchos Estados adoptaron leyes nacionales sobre retroactividad fuertemente influenciadas por la redacción de dichos tratados internacionales. Los ejemplos incluyen la Ley Penal de la República Popular de China, (adoptada por el Quinto Congreso Nacional del Pueblo el 1 de julio de 1979) art. 12; Grondwet van Nederland [Constitución] art. 16 (Países Bajos); Constitución de Argentina, art. 18.

Las cortes y tribunales internacionales han reconocido y aplicado sistemáticamente el principio en el contexto del derecho penal. Por ejemplo, en un caso, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) consideró que se había violado el principio de irretroactividad cuando el tribunal nacional condenó a los demandantes en virtud de una legislación que no existía en el momento del hecho.Entre las Líneas En su sentencia, el Tribunal rechazó los argumentos de que el principio de retroactividad consagrado en el artículo 7 no se aplicaba en el caso de los crímenes de guerra.

En otros casos, el TEDH consideró que los tribunales nacionales habían violado el artículo 7 al no aplicar la ley tal y como estaba vigente en el momento de los actos relevantes.Entre las Líneas En el caso Kononov v Letonia, el Tribunal describió el principio como “un elemento esencial del Estado de Derecho” que “ocupa un lugar destacado en la Convención”. De forma similar, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el Estado no podía juzgar a un individuo por delitos penales que, aunque existían en el derecho interno, no se aplicaban al individuo en el momento de cometer el delito.

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En conclusión, existe un amplio consenso en apoyo de un principio general de irretroactividad del derecho penal. Las normas del derecho internacional y del derecho interno establecen que nadie debe ser condenado por un delito por una conducta que no constituía un delito, según el derecho nacional o internacional, en el momento de su comisión.

Datos verificados por: Thomsom

Irretroactividad de las Leyes Intermedias y Temporales en el Derecho Penal Español

Cuando nos referimos al ámbito temporal de la ley penal tenemos que hablar del 2 Código Civil en el cual se recoge lo relacionado con los distintos modos de que se dé la promulgación y la derogación de una Ley.

Las normas penal tienen una vida útil ligada a su período de vigencia. Así, la eficacia de la ley no se produce hasta la entrada en vigor de la misma, normalmente suele acontecer 20 días después a su publicación. Consecuentemente la norma predecesora no se derogará hasta la entrada en vigor de la nueva.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2024 o antes, y el futuro de esta cuestión):

El Código Penal, dada la importancia de la norma criminal, establece un periodo de 6 meses de vacatio legis con el fin de que llegue a todos los tribunales y ciudadanos.

Es importante aquí considerar el 25.1 Constitución Española donde se determina que “nadie puede ser condenado y sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”.

Respecto al ámbito temporal de la ley penal, también tenemos que destacar el 7 Código Penal donde se determina que “a los efectos de determinar la ley penal aplicable en el tiempo, los delitos y faltas se consideran cometidos en el momento en que el sujeto ejecuta la acción u omite el acto que estaba obligado a realizar”. Esto hace referencia a lo que se denomina como la teoría de la acción, que considera que no se le puede aplicar al sujeto una ley que no exista en el momento en que comete el delito, porque no podría conocer que su comportamiento suponía un delito, y por tanto, si se le aplicara una ley inexistente en ese momento se iría en contra del principio de legalidad.

Si nos centramos en lo que a la promulgación y derogación de leyes se refiere hay que destacar el 2.1 Código Civil y 2.2 Código Civil, que determina que en un primer momento, las leyes se promulgan por medio del Boletín Oficial del Estado y entran en vigor a los veinte días, salvo que se recoja lo contrario y se van a derogar por otra Ley posterior (teniendo en cuenta que ni la costumbre ni el uso en contrario tienen preferencia frente a la Ley).

Sin embargo, estas reglas generales tienen ciertas particularidades sobre todo en cuanto a lo que a la derogación se refiere y hay que destacar los casos de la derogación expresa por ley, la derogación tácita por ley posterior que incida en la misma materia y de la derogación por incompatibilidad con la Constitución.

• La derogación expresa por ley: la misma existe cuando una ley penal reemplaza a otra ya existente o recoge expresamente la derogación de la que ya existe. Este será la forma por la que normalmente se deroga una ley.
• La derogación tácita por ley posterior que incida en la misma materia: la misma va a existir cuando una ley nueva recoge una regulación diferente sobre una misma materia, aun en el caso en que no se diga expresamente que se sustituye y por tanto, que se deroga la ley ya existente.
• La derogación por incompatibilidad con la Constitución: esta derogación viene contenida en la Disposición Derogatoria número 3 de la Constitución Española donde se determina que quedan derogadas “cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución”.

Siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional hay que entender esta disposición, como una disposición de aplicabilidad directa.

El principio de irretroactividad de la ley penal

Hay que decir por tanto, que las leyes penales no van a poder aplicarse a aquellos casos que se dan con anterioridad a que dicha ley se promulgue. Por ello, como consecuencia de esto se dice que la retroactividad como regla general está prohibida y que sólo cabe aplicarla en determinados casos.

La existencia de dicho principio de irretroactividad tiene sentido desde el punto de vista de:

• La seguridad jurídica.
• El principio de legalidad.
• La teoría del delito.

La excepción que existe al principio de irretroactividad es la relacionada con la posibilidad de que se pueda aplicar el principio de retroactividad de la ley más favorable, esto supone que una nueva ley puede tener efectos ex tunc, es decir, que puede tener efectos respecto a aquellos hechos que se producen con anterioridad a la promulgación de dicha ley, siempre y cuando la aplicación de la misma sea más beneficiosa para el reo “Art. 2 Cp.: no obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena”.Entre las Líneas En resumen, las normas que establezcan circunstancias eximentes, atenuantes o que disminuyan la gravedad de las penas y las que despenalicen conductas pueden ser aplicadas retroactivamente.

En el hipotético caso de que se estableciesen una serie de reglas para la revisión de la condena y determinación de la ley más favorable, habrá que dictar una nueva resolución.

La justificación que puede existir por la cual se aplique el principio de retroactividad en determinadas ocasiones viene dada entre otras, por las siguientes razones:

• La pena supone una forma de defensa social, por lo que hay que entender que si esa pena cambia, y es más favorable para el reo, sería injusto no aplicarle la nueva pena al mismo.
• Puede que un castigo sea despenalizado, y por tanto, no sería lógico que se continuara castigando al reo, no puede cumplirse una pena derogada, tiene que estar de acuerdo con la ley vigente.

En cuanto a la determinación de la ley más favorable, hay que destacar el hecho de que en ocasiones resulta difícil determinar si una ley posterior es o no más favorable, dificultad que surge debido a que a veces se precisa comparar penas heterogéneas.Si, Pero: Pero consideraremos que puede entenderse en general, como ley más favorable:

• Aquella que recoge un nuevo tipo de delito que no contempla el hecho anterior o que si lo contempla lo contempla como menos grave.
• Aquella en la que se suprimen las circunstancias que en su día consideraron un supuesto como tipo agravado.
• Aquella en la que se reduce el alcance de la concurrencia de una circunstancia agravante.
• Aquella en la que aun siendo el mismo delito, reduce la pena respecto al mismo.

Supuestos concretos

Puede destacarse los siguientes supuestos:

• Sobre la consideración del art. 58 CP como ley penal más favorable: La STS 413/2012, de 17 de mayo, ha analizado la naturaleza de este precepto estableciendo: “Para ello, hemos de distinguir entre la configuración de las leyes penales, que son las tipifican las infracciones criminales, o lo que es lo mismo, la propia estructura típica de los hechos punibles. A tal núcleo se refiere el contenido del art. 2º del Código Penal , tanto en la vertiente del principio de legalidad («lex certa, anterior y scripta»), como en su funcionamiento temporal, al establecerse la retroactividad favorable al reo.Si, Pero: Pero hemos de convenir que no toda la estructura penal se construye conforme a esos principios. De manera que ese funcionamiento no es posible en aquellos institutos propiamente atinentes a la ejecución procesal, como por ejemplo, en la sustitución o suspensión de penas, o pago fraccionado de multas, en donde la norma aplicable ha de ser la vigente en el momento de verificarse las operaciones correspondientes a su ejecución. Y lo mismo, en cuanto al supuesto aquí planteado, el abono de la prisión preventiva, pues no es más que una norma ejecutiva que regula el cumplimiento de la prisión.”
• El art. 77.3 CP como ley penal más favorable: en este caso la afectación es para los concursos mediales. Y es que si antes era necesario establecer como techo la pena correspondiente al delito más grave en su grado máximo con el límite impuesto, ahora solo se necesitará imponer una pena superior a la que habría incumbido a la infracción más grave bastando en consecuencia con que se impusiera la pena correspondiente incrementada en un día, que representaría la pena mínima del concurso, una vez esta se individualizara de acuerdo con las reglas penológicas del art. 66 Cpenal (STS 993/2016, de 12 de enero de 2017).
• Tipo agravado de abusos sexuales: en la sentencia STS 87/2017, de 15 de febrero, se discute la aplicación de un tipo agravado de abusos sexuales a una menor de 13 años en un momento en el que la víctima tenía ya una edad superior. Para aplicar la norma penal que entro en vigor en 2010 era necesario que el afectado tuviese menos de 13 años , circunstancia que no se daba en el caso. De esta forma se aplicó retroactivamente la reforma de 2010 a unos hechos comprendidos entre 2005 y 2007. Esta aplicación vulnera tanro el Art. 9.3 CE y 2 CP.
• Nuevo párrafo 4° del art. 579 bis C.P, introducido por la reforma operada por la L.O. 2/2015 de 30 de marzo: supone una norma más propicia con una aplicación retroactiva ya sea por vía de casación o por la revisión de sentencias cuando las condenas sean firmes y se estén ejecutando. Cabe revisión de modo imperativo (STS 595/2017, de 24 de julio; STS 499/2017, de 30 de junio; STS 146/2017, de 8 de marzo; STS 144/2017, de 7 de marzo; STS 81/2017, de 10 de febrero; STS 997/2016, de 17 de enero de 2017).

Cabe destacar supuestos especiales de retroactividad y de irretroactividad como sería el caso de las leyes intermedias, las leyes temporales, las leyes en blanco, las leyes procesales y las leyes sobre responsabilidad civil.

• Las leyes intermedias, son aquellas que entran en vigor después de que se comete el hecho pero con anterioridad al juicio o al total cumplimiento de la condena es sustituida por otra ley posterior. La regla general permite aplicar con retroactividad dicha ley intermedia siempre y cuando la misma sea más favorable para el reo, pero nunca si es más desfavorable.
• Las leyes temporales, son aquellas que se dictan para un período limitado de vigencia normalmente cuando existen circunstancias excepcionales (se dictan para un período determinado de tiempo o bien para un periodo indeterminado, mientras exista una situación concreta). La misma se aplicará durante ese período o durante esa situación y cuando finalizan estos, se vuelve a aplicar de nuevo la ley que existía anteriormente o bien, se aprueba una ley ordinaria nueva, frente a esta temporal.
• Las leyes penales en blanco, son aquellas que necesitan ser completadas por otras leyes extrapenales a las que se remiten. Por ello, siguiendo lo que considera la doctrina mayoritaria, si existen modificaciones en las leyes extrapenales que limiten el alcance del supuesto de hecho de la ley penal dando lugar a una ley penal más favorable, la misma deberá aplicarse retroactivamente.
• Las leyes procesales penales, son aquellas que mezclan los principios y fines penales con los procesales, y en principio, cabe considerar que las mismas no pueden aplicarse con carácter retroactivo. Deberán aplicarse la vigente ley procesal en el momento oportuno a cada acto procesal. La normativa penal procesal puede afectar a derechos fundamentales tan importantes como la libertad del reo, es por ello que el TC ha establecido que, en cuanto a la prisión provisional, ha de hacerse de la forma más favorable al derecho fundamental de la libertad (favor libertatis).
• Las leyes sobre responsabilidad civil, son aquellas leyes que aunque no son penales, porque son de Derecho privado, están conexas con las penales, e igual que sucede con las procesales penales, en principio cabe considerar que las mismas no pueden aplicarse retroactivamente.

Autor: Cambó

Recursos

Véase También

Aplicación de las Normas, Aplicación del Derecho, Coherencia, Derecho Civil, Derecho Procesal Constitucional, Doctrinas, Equidad, Justicia Penal, Normas Jurídicas, Ordenamiento Jurídico, Seguridad jurídica, leyes ex post facto, Retroactividad, Leyes retroactivas, Resolución de conflictos
Irretroactividad de la ley
Leyes temporales
Irretroactividad de la ley penal
Retroactividad de la ley penal
derecho ambiental

Bibliografía

C. Redgwell, ‘General Principles of International Law’ en S. Vogenauer y S. Weatherill (eds), General Principles of Law: European and Comparative Perspectives (Bloomsbury Publishing 2017); N. Jain, ‘Judicial Lawmaking and General Principles of Law in International Criminal Law’ (2016) 57 Harvard International Law Journal 111; F. O. Raimondo, General Principles of Law in the Decisions of International Criminal Courts and Tribunals, (Martinus Nijhoff 2008)

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