Bien de Uso Público

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Visualización Jerárquica de Bien Público

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A continuación se examinará el significado.

¿Cómo se define? Concepto de Bien Público y de Bien de Uso Público en Economía

Véase la definición de bien público en el diccionario.

Significado de bien de uso público: Activo o bien a cuyo disfrute tiene derecho toda una colectividad o comunidad amplia o parte sustancial de ella.(1) [rtbs name=”home-economia”]

Bienes Públicos y Costumbre Internacional

La protección de los bienes públicos mundiales es uno de los retos más acuciantes a los que nos enfrentamos hoy en día. La mitigación del cambio climático es el ejemplo más destacado. Se teme que en las próximas décadas el calentamiento global provoque la subida del nivel del mar, el deshielo y la nieve, el aumento de las precipitaciones, fenómenos meteorológicos extremos e inundaciones costeras generalizadas. A estas alturas, casi todo el mundo reconoce que estos cambios climáticos están, como mínimo, influidos por la acción humana. Desde principios de la década de 1990, la comunidad internacional ha reconocido, en principio, este reto. En 1992, se concluyó la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (CMNUCC) al término de la cumbre de Río. Ha sido ratificada por 196 partes.

Aunque sólo hay dos tratados internacionales, el Convenio de Viena para la Protección de la Capa de Ozono y el correspondiente Protocolo de Montreal, que cuentan con más ratificaciones que la CMNUCC, la eficacia del Convenio Marco ha sido limitada. En el Protocolo de Kioto, que se adoptó en 1997 y entró en vigor en 2002, los estados acordaron por primera vez objetivos concretos para la reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero. Sin embargo, las obligaciones de Kioto han sido criticadas a menudo por ser demasiado modestas. Pero incluso estos objetivos modestos no han conseguido evitar el aumento significativo de las emisiones de gases de efecto invernadero durante este siglo. Los principales actores, como Estados Unidos, no han ratificado el Protocolo de Kioto, mientras que otros estados no han cumplido sus objetivos de reducción.

Por lo tanto, los avances en el establecimiento de un marco de cooperación para hacer frente al cambio climático pueden calificarse, en el mejor de los casos, de muy lentos. Algunos autores han sugerido que los mecanismos de tratados podrían no ser el instrumento óptimo para la regulación del clima, ya que implican elevados costes de toma de decisiones. En su lugar, proponen como alternativa el derecho internacional consuetudinario, que podría, debido a su flexibilidad, ser más adecuado para alcanzar los objetivos de la regulación.

Este texto pretende examinar esta hipótesis. Explora el potencial del derecho internacional consuetudinario para contribuir a la protección de los bienes públicos mundiales. El análisis procede en tres etapas. En primer lugar, examinará más detenidamente el concepto de bienes públicos y de recursos comunes. La teoría económica predice que los bienes públicos suelen estar infraprovistos y los recursos de uso común sobreexplotados. Las pruebas experimentales confirman la tendencia general, aunque el nivel de las contribuciones sea superior al que predice la teoría económica. La mayoría de los individuos no son free-riders puramente interesados, sino cooperadores condicionales que están dispuestos a contribuir si todos los demás contribuyen.

Sobre esta base, la segunda subsección examina la formación del derecho internacional consuetudinario. El análisis muestra que es difícil mantener la cooperación en entornos multilaterales a través del derecho consuetudinario. En lo que respecta a la mitigación del cambio climático, es poco probable que los Estados se coordinen en torno a un equilibrio que conduzca a una reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero. A continuación, se examinan otras dos vías para identificar el derecho internacional consuetudinario a través de la interpretación moral y la legislación judicial. Sin embargo, el potencial de estas dos vías para proteger eficazmente los bienes públicos mundiales es bastante limitado.

La última subsección analiza la protección de los bienes públicos mundiales mediante la ampliación inicialmente unilateral de la autoridad. Uno de los problemas de los bienes públicos mundiales es que los Estados comparten la autoridad sobre ellos. Una solución podría ser dividir la autoridad ampliando la jurisdicción de los Estados nación. Me basaré en un ejemplo de la protección de los recursos comunes: la protección de las poblaciones de peces mediante la ampliación de la zona económica exclusiva a 200 millas. En un segundo paso, analizaré si este ejemplo contiene alguna lección para la mitigación del cambio climático.

El concepto de bienes públicos y de recursos comunes

Los bienes públicos como concepto económico

Tradicionalmente, los bienes públicos se caracterizan por dos propiedades: la no excluibilidad y la no rivalidad en el consumo. Esto significa que nadie puede ser excluido del uso del bien, y que la calidad y la disponibilidad del bien no dependen del número de personas que lo utilicen. El ejemplo clásico es la defensa nacional. La existencia y la calidad de un ejército no dependen del número de personas que viven en el territorio defendido por el ejército. Además, ninguna persona que viva en el territorio defendido puede quedar excluida del efecto protector del ejército. Otros ejemplos son los faros, el alumbrado público, el aire puro o la capa de ozono. Los bienes públicos tienen externalidades positivas y, por tanto, incentivan el parasitismo. Para cada individuo, es racional no contribuir a la provisión o mantenimiento de un bien público y esperar que otros miembros de la comunidad lo financien. Si cuatro compañeros de piso en un piso compartido deciden sobre la compra de un televisor compartido, es posible que cada uno de ellos quiera subestimar la utilidad del televisor. Una vez que los otros tres hayan comprado el televisor para el espacio común, sería difícil excluir al cuarto miembro de su uso aunque no haya contribuido. Sin embargo, si cada compañera de piso subestima su utilidad, es menos probable que al final se compre el televisor. Por lo tanto, los mecanismos de mercado proporcionan menos bienes públicos de los que serían económicamente eficientes.

Algunos bienes públicos tienen el problema contrario: su uso no crea efectos externos positivos, sino negativos. Estos bienes suelen denominarse “males públicos”. El principal ejemplo de un mal público es la contaminación de la atmósfera. No se puede excluir a nadie de contaminar la atmósfera y la capacidad de uno para contaminar no depende de si otras personas también contaminan. En efecto, los males públicos son la imagen especular de los bienes públicos y, por tanto, pueden modelarse del mismo modo que estos últimos. Formulemos el ejemplo anterior de forma positiva y hablemos de la protección del aire limpio en lugar de la contaminación de la atmósfera, lo que transformaría el problema de uno de prevención de un mal público a uno de mantenimiento de un bien público.

Por último, existen bienes que suelen denominarse bienes comunes o recursos de uso común. Comparten con los bienes públicos la característica de que nadie puede ser excluido de su uso; pero existe rivalidad en el consumo. El uso de un recurso de uso común disminuye su calidad y reduce su disponibilidad. Garret Hardin ha demostrado en su clásica contribución sobre la tragedia de los comunes que esos recursos compartidos suelen sobreexplotarse. Cada individuo que utiliza un recurso de fondo común obtiene todo el beneficio del uso, mientras que los costes del uso se socializan en el sentido de que son soportados por la totalidad de los usuarios potenciales. Ejemplos de recursos de uso común son las poblaciones mundiales de peces u otros recursos naturales. La frontera entre los bienes públicos y los recursos de uso común es más evidente en la teoría que en la práctica. Por lo general, la estructura de incentivos es la misma: los bienes públicos se subproporcionan y los recursos de uso común se sobreexplotan.

En el contexto del Estado nación, este problema suele resolverse mediante la regulación pública. La defensa nacional, los faros y el alumbrado público se financian mediante impuestos. Cada contribuyente tiene que contribuir a la provisión del bien público, independientemente del grado en que lo valore. En otros casos, los efectos externos de los bienes públicos se internalizan a través de medidas reguladoras. Un ejemplo es el conocimiento, que se protege mediante derechos de autor y patentes. Estas medidas no limitan el acceso al conocimiento, sino su uso comercial. Los efectos externos negativos que se producen por el uso de recursos comunes se reducen mediante la regulación y la fiscalidad de determinadas conductas. Una medida que obligue a las fábricas a limitar sus emisiones de sustancias contaminantes pretende reducir los costes sociales de los procesos de producción privados. A su vez, imponer impuestos a la gasolina es una forma de internalizar los costes sociales de la conducción.

Sin embargo, las medidas reguladoras que tienen como objetivo la provisión de bienes públicos y la protección de los bienes comunes contra la sobreexplotación no son fáciles de conseguir en el plano internacional. Esto resulta problemático si la escala de un bien público específico traspasa la frontera de un Estado nación. La estructura de incentivos para la mitigación del cambio climático es, básicamente, la misma que para la provisión de defensa nacional. La diferencia decisiva es la escala del problema. Mientras que la defensa nacional puede proporcionarse eficazmente a través de la regulación pública a nivel del Estado nación, el cambio climático es un problema global. Las emisiones de gases de efecto invernadero no sólo afectan al clima de un territorio concreto, sino que afectan al clima mundial. En consecuencia, las legislaturas nacionales no suelen tener incentivos para internalizar los costes a través de la regulación pública.

A nivel internacional, no existe una legislatura central que pueda imponer impuestos para financiar la provisión de un bien público global. Ciertamente, los Estados pueden coordinarse para proporcionar conjuntamente el bien público. Sin embargo, en tal situación, volvemos a encontrarnos con el problema del parasitismo. Como las contribuciones al bien público son costosas, cada estado tiene incentivos para subestimar su propia utilidad. Lo mismo se aplica a la situación inversa de protección de los recursos comunes. Si los beneficios individuales que obtiene una economía nacional de la utilización de un recurso compartido son superiores a los costes que se imponen a la economía, los Estados tienen incentivos para no imponer una regulación contra la sobreexplotación del recurso. Así pues, el uso de los recursos de uso común no suele estar regulado, aunque su utilización tenga efectos socialmente perjudiciales a nivel global.

Pruebas experimentales

Desde la década de 1970, se han realizado numerosas investigaciones experimentales sobre las predicciones de la teoría económica en relación con los bienes públicos y las condiciones en las que éstos se proporcionan mediante la cooperación. Los experimentos sobre bienes públicos suelen realizarse en grupos de al menos cuatro participantes. Estos participantes obtienen una determinada dotación inicial y pueden elegir entre quedarse con su dotación o contribuir total o parcialmente a un bien público específico. El dinero que se aporta al bien público se multiplica por un factor x que es mayor que 1, pero menor que el número de jugadores, y luego se distribuye por igual entre todos los jugadores.

Si todos los jugadores contribuyen con toda su dotación al establecimiento del bien público, el beneficio global es mayor que si todos conservan su dotación y no contribuyen con nada. Contribuir al bien público es, por tanto, la solución socialmente óptima. Individualmente, sin embargo, es racional conservar la dotación porque todo el mundo recibe una retribución inferior a 1 por cada unidad aportada al bien público.

El principal hallazgo de los primeros experimentos con bienes públicos fue que las contribuciones al bien público son mayores de lo que cabría esperar según la teoría económica. Por término medio, los jugadores contribuyen entre un 40 y un 60% del nivel socialmente óptimo. Sin embargo, se observa un descenso constante de la cooperación a lo largo del tiempo. Los primeros intentos de explicar esta observación han descubierto que los participantes no sólo se guían por el puro interés propio, sino que la mayoría de ellos basan sus contribuciones en consideraciones de equidad, aunque las normas de equidad individuales puedan variar. Un examen más detallado distingue a grandes rasgos varios tipos de participantes. Sólo una minoría de participantes son free-riders que sólo están interesados en su propio beneficio personal y nunca contribuyen con cantidades significativas al bien público. Por el contrario, la mayoría de los participantes son cooperadores condicionales. Estos cooperadores condicionales contribuyen al bien público siempre que los demás también contribuyan. Se alegran de hacer avanzar la causa común, pero no quieren ser explotados por los demás participantes.

Para los cooperadores condicionales, la cooperación depende, pues, de sus expectativas sobre si los demás cooperarán también. Estas expectativas suelen formarse observando las contribuciones de los demás participantes. La contribución media en la primera ronda sienta las bases para las rondas posteriores: Si el grupo hace contribuciones medias altas en la primera ronda, seguirá haciendo contribuciones bastante altas en las rondas siguientes. Sin embargo, ya un pequeño porcentaje de free-riders o de cooperadores condicionales imperfectos puede provocar un descenso de las contribuciones medias y la ruptura de la cooperación.

Un mecanismo que suele proponerse para evitar el parasitismo y la cooperación condicional imperfecta es el castigo descentralizado. Varios estudios demuestran que la cooperación se refuerza si los participantes individuales tienen la capacidad de castigar a aquellos participantes cuyas contribuciones sean inferiores a la media. Sin embargo, los mecanismos de castigo descentralizado presentan dos problemas. Por un lado, el castigo es costoso. Un mecanismo de castigo es en sí mismo un bien público de segundo orden. Los participantes serán reacios a castigar a los free-riders y esperarán más bien que otros apliquen el costoso castigo. Aunque esto no significa que haya una ausencia total de castigo, el castigo de los “free-riders” será más difícil de mantener cuanto mayor sea el tamaño del grupo. Al aumentar el número de participantes, el parasitismo es más difícil de detectar y el carácter de bien público del mecanismo de castigo será más pronunciado. Por otra parte, los participantes pueden verse disuadidos de castigar a los free-riders si éstos disponen de medios para contracastigarlos. Sólo el temor a que los participantes castigados puedan tomar represalias reduce significativamente la disposición a sancionar a los “free-riders”.

El cambio climático como ejemplo: retos adicionales

En el contexto del cambio climático, la estructura de incentivos no es el único obstáculo para una mitigación eficaz. En su lugar, existen varios retos adicionales. En primer lugar, existe un efecto de descuento. Los seres humanos suelen valorar menos la utilidad futura que la presente. Desde una perspectiva individual, es racional centrarse más en la utilidad presente que en la utilidad dentro de cinco o diez años, porque existe una ligera (o, dependiendo de la edad, no tan ligera) probabilidad de que uno ya no esté vivo. Sin embargo, desde una perspectiva social, el descuento debería desempeñar un papel menos destacado. Aunque algunos individuos hayan muerto, es poco probable que esto afecte a la sociedad en su conjunto, ya que los fallecidos son sustituidos por los recién nacidos. En el debate sobre el cambio climático, el descuento es un factor importante. Los costes causados por el cambio climático aumentarán en los próximos años y décadas. Sin embargo, los costes de las medidas para combatir el cambio climático deben asumirse ahora. Por esta razón, las sociedades pueden mostrarse reacias a emprender medidas que sólo reportarán beneficios dentro de varios años o incluso décadas.
En segundo lugar, los costes del cambio climático se distribuyen de forma asimétrica. Las regiones costeras y las regiones con poca altitud sobre el nivel del mar serán las primeras en sufrirlos. China, Europa y Estados Unidos, los principales causantes del cambio climático, pueden mostrarse reacios a adoptar medidas de protección del clima si los principales efectos del cambio climático se experimentan primero en los países en desarrollo, como Bangladesh o las Comoras. Este ejemplo demuestra que la lucha contra el cambio climático implica difíciles cuestiones distributivas. ¿Quién debe pagar qué por salvar el clima? Los grandes efectos distributivos modifican los incentivos para que determinados actores individuales contribuyan a un bien público. En nuestro caso, hace aún más improbable la protección voluntaria del clima.

Por último, hay otra cuestión distributiva. El debate sobre la reducción de los gases de efecto invernadero suele incluir propuestas para que los países reduzcan sus emisiones en un grado determinado. El punto de partida para el cálculo de estos objetivos de reducción es el nivel actual de emisiones. Sin embargo, los países más ricos suelen tener un mayor nivel de emisiones y, por tanto, se benefician de un sistema de este tipo. Por ello, los países en desarrollo temen que su desarrollo se vea obstaculizado por los objetivos de reducción de emisiones. Éste es hoy el punto más discutido en las negociaciones de la CMNUCC. El resultado de esta disputa fue la invención del principio de Responsabilidad Común pero Diferenciada. Sin embargo, hasta que no haya un acuerdo sobre cómo hacer operativo este principio, se trata de mera palabrería que no contribuye a encontrar una solución al problema distributivo de quién soporta los costes de la mitigación del cambio climático.

Los bienes públicos y la formación del derecho internacional consuetudinario

En esta subsección, examinaremos más detenidamente la probabilidad de que surjan normas de derecho internacional consuetudinario que protejan los bienes públicos mundiales. Tradicionalmente, los estudiosos que se ocupan de la formación del derecho consuetudinario examinan los patrones de la práctica estatal: ¿En qué condiciones es probable que los Estados se coordinen en un equilibrio que conduzca a la aparición de una nueva norma consuetudinaria? Sin embargo, el análisis de la práctica estatal puede no ser la única forma de identificar una norma consuetudinaria. En la doctrina jurídica internacional, existe una fuerte tendencia que observa y defiende un enfoque “moderno” para identificar el derecho consuetudinario. Examinaremos dos versiones diferentes de métodos alternativos y su potencial para contribuir a la protección de los bienes públicos mundiales. Por un lado, examinaremos un enfoque que intenta incluir algún tipo de elemento moral en el proceso de identificación. Por otro lado, analizaremos elementos de legislación en la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia (CIJ).

El derecho consuetudinario y las pautas de la práctica estatal

Está fuera de toda duda que la cooperación entre diferentes individuos es posible incluso si cada participante tiene incentivos a corto plazo para desertar. La tensión entre el comportamiento socialmente óptimo y el individualmente racional se expresa mejor en el dilema del prisionero. Un bien público lineal se caracteriza como un dilema del prisionero de más de dos jugadores y un espacio de acción continuo. Sin embargo, la provisión de bienes públicos no implica necesariamente la estructura de incentivos de un dilema del prisionero de varios jugadores.

En un dilema del prisionero de una sola jugada, cada individuo está mejor si deserta, aunque la cooperación sea la estrategia socialmente óptima. Si el juego se juega repetidamente un número indefinido de veces, los participantes en una situación de dilema del prisionero bilateral tienen incentivos para cooperar con el fin de inducir la cooperación de la contraparte. Sin embargo, no está claro si la cooperación también puede mantenerse en situaciones multilaterales de dilema del prisionero.

Según Jack Goldsmith y Eric Posner, la cooperación es prácticamente imposible en situaciones multilaterales. Mientras que la reciprocidad es la fuerza motriz de la cooperación en la situación bilateral, es, argumentan, mucho menos eficaz en un escenario multilateral: Si un Estado sobreexplota un recurso común, la sobreexplotación recíproca por parte de todos los demás Estados no es una respuesta eficaz para proteger el recurso. Además, los costes de supervisión aumentan con el número de estados, lo que podría dar lugar a un mayor parasitismo no detectado.

Este análisis se basa en la absorción de que los estados en las relaciones internacionales sólo están motivados por el interés propio. Si todos los estados fueran free-riders potenciales, la cooperación multilateral sería, en efecto, difícil de mantener. Sin embargo, las pruebas experimentales sugieren que la mayoría de los individuos son cooperadores condicionales. Ciertamente, debemos ser cautos a la hora de extrapolar el comportamiento individual a la conducta de los funcionarios estatales. Podría existir un efecto de selección según el cual los individuos poco cooperativos tienen más probabilidades de asumir cargos públicos. Además, en los Estados democráticos, los incentivos para complacer al electorado nacional también podrían conducir a una conducta más poco cooperativa. Sin embargo, existen al menos serias dudas sobre si la absorción de que los estados son free-riders es plausible per se. Si suponemos que al menos algunos Estados son cooperadores condicionales, la cooperación es más fácil de conseguir.

Además, es importante tener en cuenta la importancia asimétrica de los distintos estados para el mantenimiento de un bien público o un recurso común. Suele haber ciertos estados centrales cuya cooperación es más importante para la protección de un bien público mundial que la conducta de otros estados. Si China, Estados Unidos y la Unión Europea son responsables de la gran mayoría de las emisiones de gases de efecto invernadero, cualquier acuerdo de cooperación para reducir las emisiones tiene que incluir a estos actores. Si los estados son cooperadores condicionales, su voluntad de reducir las emisiones de gases de efecto invernadero dependerá crucialmente de la cooperación de los principales responsables. Sus esfuerzos por reducir las emisiones tendrán poco efecto sobre el clima mundial si los estados principalmente responsables no contribuyen.

Por el contrario, esto también significa que no todas las deserciones socavan gravemente la cooperación global. La deserción de los actores no líderes tendrá un impacto menor que la deserción de los estados líderes. La buena noticia es, por tanto, que sólo la cooperación de un pequeño número de Estados principales es vital para mantener un alto nivel de protección. Un ejemplo de cómo podría funcionar esa cooperación es el Acuerdo de Copenhague de 2009, al que llegaron los Jefes de Estado de 28 estados miembros de la CMNUCC, incluidos todos los principales emisores. Aunque el Acuerdo de Copenhague no consiguió alcanzar un estatus formal dentro de la Convención Marco, a menudo se considera un paso prometedor en la evolución del régimen climático. Aún así, el acuerdo se centra más en objetivos, acciones y obligaciones procedimentales autoseleccionados. Por lo tanto, dista mucho de ser un gran avance en el establecimiento de una cooperación para mitigar el cambio climático.

Interpretaciones morales del derecho consuetudinario

Centrarse en los patrones de la práctica estatal no es la única forma de identificar las normas del derecho consuetudinario. A menudo, los Estados tienen incentivos para perseguir intereses a corto plazo a pesar de que dicha conducta conlleva importantes costes sociales y puede ir en contra de los intereses del Estado a largo plazo. Esta divergencia entre los intereses a corto y a largo plazo a menudo se pone de manifiesto si los Estados adoptan declaraciones y resoluciones en entornos multilaterales y expresan objetivos sociales deseables que no están respaldados por una práctica estatal correspondiente. Esto ha llevado a muchos estudiosos a proponer enfoques del derecho consuetudinario que se concentran en la opinio iuris o los principios morales en lugar de en la práctica estatal.

Algunos autores han propuesto renunciar a la práctica estatal como elemento constitutivo del derecho internacional consuetudinario y considerarla un mero indicio de la existencia de una opinio iuris. Otros quieren prescindir de la práctica al menos para aquellos principios que supuestamente reflejan el consenso de la comunidad internacional o principios morales fundamentales. Bruno Simma y Philip Alston han propuesto conceder el estatus de principios generales a las normas fundamentales de derechos humanos. Por último, existen enfoques que no prescinden totalmente de la práctica estatal, sino que pretenden restar importancia a la práctica estatal en los casos en los que podemos identificar una opinio iuris sólida y coherente, o que se refieren a normas de una importancia moral considerable. Aunque estos enfoques tratan principalmente de justificar el carácter normativo de las normas de derechos humanos por su importancia moral, podrían aplicarse igualmente a la protección de los bienes públicos. En los casos en los que exista una divergencia entre los incentivos a corto plazo de los Estados y los beneficios sociales a largo plazo, podríamos identificar normas consuetudinarias más basadas en la opinio iuris que en la práctica real de los Estados.

Existen dos objeciones contra este enfoque. Hace dos décadas, Martti Koskenniemi advirtió de que una interpretación excesivamente idealista del derecho internacional cae fácilmente en una trampa utópica, que priva a la norma jurídica de todo significado práctico. Según esta postura, las normas consuetudinarias que no se reflejan en la práctica de los Estados no son más que quimeras ineficaces de los juristas internacionales. En segundo lugar, aunque todos estemos de acuerdo en que la protección de la atmósfera es un objetivo importante, no está claro cómo debe aplicarse este objetivo, ya que las estrategias de aplicación suelen implicar compromisos complejos. Las estrategias para combatir el cambio climático o para proteger las poblaciones de peces incluyen la reducción de una determinada actividad sin renunciar a ella por completo. Los Estados acuerdan reducir sus emisiones de carbono o sus cuotas de pesca, pero no las ponen a cero.

Aunque estas objeciones tienen cierto mérito, subestiman la naturaleza dinámica del proceso de interpretación jurídica. A menudo resulta difícil distinguir entre los procesos de elaboración e interpretación de las leyes. Toda disputa sobre el contenido de una norma es, al mismo tiempo, también un proceso de elaboración de esta norma jurídica. Monica Hakimi ha demostrado en su contribución a este volumen cómo las reivindicaciones sobre las normas consuetudinarias pueden cambiar las expectativas de otros actores respecto al contenido de estas normas. Así, una interpretación de las normas consuetudinarias que se base en una opinio iuris no respaldada por la práctica estatal puede ser un factor de cambio de esta norma y, por tanto, de la conducta estatal a largo plazo.
Además, las normas consuetudinarias ganan en precisión si tienen su origen en instrumentos de derecho indicativo. Desde hace tiempo se reconoce que ciertos instrumentos de derecho indicativo, como las resoluciones de la Asamblea General de la ONU, pueden ser una expresión de opinio iuris. En el contexto del cambio climático, el ya mencionado Acuerdo de Copenhague podría ser un ejemplo de instrumento de derecho indicativo que expresa una opinio iuris de los Estados participantes. Los objetivos acordados en el acuerdo pueden conducir a la formación de expectativas por parte de otros estados con respecto a los objetivos de mitigación del cambio climático.
Sin embargo, incluso en las condiciones desarrolladas en los dos últimos párrafos, el papel del derecho consuetudinario es limitado. Por un lado, depende de la existencia de instrumentos de derecho indicativo. Hasta la fecha, el alcance de los instrumentos de derecho indicativo en el ámbito del cambio climático es limitado. Por otro lado, cabe preguntarse si calificar un instrumento de derecho indicativo como derecho consuetudinario añade algo a la fuerza normativa del derecho indicativo. En situaciones sin un mecanismo de resolución de disputas, la diferencia es probablemente marginal. El propio instrumento de derecho indicativo ya crea expectativas normativas. Es difícil ver cómo llamar a estas normas normas consuetudinarias supone alguna diferencia. Sin embargo, puede haber una diferencia en situaciones en las que contamos con un sistema de resolución de disputas. Esta constelación se abordará con más detalle en la siguiente sección.

La legislación judicial

Hoy en día es un lugar común que las decisiones judiciales no se derivan exclusivamente de normas jurídicas. En su lugar, los antecedentes sociales, culturales y políticos de los jueces influyen en su toma de decisiones, al igual que las consideraciones estratégicas. Los tribunales no sólo encuentran el derecho, sino que también lo crean. La CIJ no es una excepción a este respecto. Debido a su vaguedad, el derecho internacional consuetudinario parece ser especialmente propenso a la creación judicial de derecho. Si analizamos el enfoque de la CIJ respecto a la identificación del derecho internacional consuetudinario, parece de hecho que la jurisprudencia está, al menos en parte, impulsada por consideraciones estratégicas. En consecuencia, en esta sección se analizará si la CIJ podría ayudar a la causa de la mitigación del cambio climático global utilizando su discreción estratégica para identificar normas consuetudinarias favorables a la protección del clima global.

El derecho consuetudinario tiene a menudo la función de colmar las lagunas dejadas por el derecho de los tratados. Según la sabiduría convencional, las situaciones que no se rigen por normas jurídicas se rigen por el principio de Lotus. En Lotus, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional estableció básicamente una libertad de acción para los Estados. Según el principio de Lotus, los Estados sólo están obligados por las normas jurídicas que han consentido. En algunas situaciones, sin embargo, el principio de Lotus no nos ayuda a resolver una disputa entre estados porque la disputa trata precisamente de reivindicaciones de soberanía contrapuestas de los estados.
En tales casos, el TIJ recurre a menudo a estrategias pragmáticas de identificación de normas consuetudinarias. En algunas sentencias, el Tribunal se remite a principios de equidad. El ejemplo más famoso es probablemente el caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte. En Plataforma Continental del Mar del Norte, el Tribunal tuvo que ocuparse de la delimitación de las zonas de plataforma continental entre Alemania y Dinamarca, así como los Países Bajos. El Tribunal consideró que no existía ninguna norma consuetudinaria respaldada por una práctica estatal suficiente que rigiera el caso. El principio de equidistancia predominante no había sido suficientemente respaldado por la práctica estatal y la opinio iuris. Para resolver el caso, el Tribunal se remitió a consideraciones equitativas. Impuso a las partes una obligación procesal de negociar y dio algunas orientaciones para estas negociaciones.

En otros casos, el Tribunal se basa en tratados o resoluciones de organizaciones internacionales como indicadores del derecho internacional consuetudinario. Esto se refiere predominantemente a las normas secundarias del derecho internacional, como las normas sobre la interpretación de los tratados, en las que el TIJ se remite con frecuencia a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, o las normas relativas a la responsabilidad del Estado, que suelen identificarse mediante una referencia a los Artículos de la CDI sobre la Responsabilidad del Estado. En algunos casos, sin embargo, el Tribunal también se remite a los tratados para establecer normas sustantivas de derecho internacional. En Nicaragua, la CIJ se basó en la Carta de la ONU para establecer una prohibición consuetudinaria del uso de la fuerza en las relaciones internacionales. En su opinión consultiva sobre el uso de armas nucleares, el Tribunal declaró que las normas de derecho internacional humanitario establecidas en los Convenios de La Haya y Ginebra forman parte del derecho internacional consuetudinario. Por último, en el litigio entre Bélgica y Senegal sobre la extradición del ex presidente chadiano Hissène Habré, el Tribunal se remitió principalmente al derecho de los tratados para identificar una prohibición consuetudinaria de la tortura.

Estos ejemplos demuestran que la CIJ utiliza a veces su discrecionalidad para “identificar” normas consuetudinarias sin demostrar una práctica estatal constante. Sin embargo, el valor de esta práctica judicial para la protección de los bienes públicos mundiales es bastante limitado. Las apelaciones a la equidad, como en las sentencias sobre la Plataforma Continental Septentrional, rara vez tienen un valor precedente que trascienda el caso individual porque suelen ajustarse a las circunstancias del caso en cuestión.

La principal fuente de identificación del derecho consuetudinario parece ser la referencia a los tratados y a las resoluciones de la Asamblea General de la ONU. Basar la identificación de la costumbre en los tratados o en el derecho indicativo puede tener tres consecuencias prácticas. En primer lugar, permite a los jueces aplicar una norma contenida en un tratado incluso en casos en los que no tiene jurisdicción sobre el mismo. En segundo lugar, la norma consuetudinaria puede utilizarse para extender las obligaciones de un tratado a Estados que no lo hayan ratificado. En tercer lugar, puede dotar de fuerza normativa a los instrumentos de derecho indicativo. Las dos primeras opciones presuponen la existencia de tratados casi universales. Al menos, en lo que respecta a la protección de la atmósfera, tal perspectiva es aún bastante lejana. La CIJ podría desempeñar un papel útil a la hora de estabilizar las expectativas con respecto al derecho internacional blando. Sin embargo, el problema en este caso es que la Corte a menudo no tendrá jurisdicción sobre las cuestiones correspondientes.

Los bienes públicos y la extensión unilateral de la autoridad

El análisis de la sección anterior ha demostrado que las perspectivas de protección de los bienes públicos mundiales a través del derecho internacional consuetudinario no son demasiado positivas. En esta subsección, argumentaré que la vía más prometedora es la ampliación de la autoridad mediante acciones inicialmente unilaterales. Joel Trachtman ha señalado que la mayoría de las normas del derecho internacional tratan sobre la asignación de autoridad. Sostiene que la función principal de las normas jurisdiccionales es la internalización de las externalidades. El problema de los bienes públicos mundiales es que todos los Estados comparten la autoridad sobre su mantenimiento y protección, por lo que las externalidades no pueden internalizarse fácilmente.
Un ejemplo de cómo la extensión inicialmente unilateral de la autoridad podría proteger los bienes públicos y los recursos comunes es el desarrollo de la protección de las poblaciones de peces. Aunque lo óptimo desde el punto de vista social es no sobreexplotar las poblaciones de peces existentes, todos los Estados tienen incentivos para aprovecharse. Los Estados intentaron combatir estos incentivos a la explotación ampliando progresivamente su jurisdicción sobre los derechos de pesca. Durante las negociaciones de la Conferencia de Ginebra de 1958 sobre el Derecho del Mar, los estados participantes debatieron si establecer una zona de pesca exclusiva de doce millas que se extendiera seis millas más allá del mar territorial de seis millas. La propuesta fracasó por un voto. Sin embargo, poco después de la conferencia, varios estados empezaron a emitir declaraciones reclamando una zona de pesca exclusiva de doce millas. La evolución no se detuvo ahí. Famoso es el caso de Islandia, que amplió unilateralmente su zona de pesca exclusiva a 50 millas náuticas, un acto que fue impugnado por Alemania y el Reino Unido ante la Corte Internacional de Justicia.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Sin embargo, la conducta de Islandia no fue una excepción. Una encuesta de la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO) realizada en 1969 demostró que, aunque la mayoría de los Estados reclamaban una zona de pesca exclusiva de 12 millas náuticas, algunos países habían ampliado su zona de pesca exclusiva hasta las 200 millas náuticas. Esta evolución se aceleró a principios de la década de 1970. En 1970 y 1972, varios países latinoamericanos adoptaron declaraciones en las que reclamaban derechos exclusivos de jurisdicción dentro de las 200 millas náuticas de su costa. En 1973, la Organización para la Unidad Africana (OUA), precursora de la Unión Africana, declaró que los estados africanos reconocían el derecho de cada estado costero a establecer una zona económica exclusiva que no excediera las 200 millas náuticas.
Esta evolución también se produjo en Europa. Aunque la CIJ había confirmado la posición del Reino Unido y Alemania en el litigio con Islandia sobre la extensión de la zona de pesca exclusiva, Islandia no acató la sentencia. Al contrario, incluso amplió su zona de pesca exclusiva a 200 millas náuticas en julio de 1975. En 1976, la Comunidad Europea siguió su ejemplo. En una resolución del Consejo, pidió a todos los Estados miembros que ampliaran sus zonas de pesca exclusivas a 200 millas. Esta postura fue finalmente confirmada en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, que reconoció el derecho de todos los estados costeros a establecer una zona económica exclusiva de 200 millas.

Esta ampliación de la jurisdicción pesquera contribuyó a la protección de las poblaciones de peces. Con el fin de proteger sus propias pesquerías nacionales, cada estado tenía incentivos para establecer y aplicar sistemas de cuotas dentro de su propia jurisdicción, un modo de protección que no podría haberse aplicado en un sistema de autoridad compartida. Lo que ayudó a la causa fue el impacto distributivo de la ampliación de la zona de pesca. Los Estados dependientes de sus pesquerías costeras tenían incentivos especialmente fuertes para ampliar su jurisdicción pesquera. El desarrollo tecnológico posterior a la Segunda Guerra Mundial permitió a los Estados tecnológicamente avanzados explotar las poblaciones de peces a mayor distancia de la costa. Sin embargo, como las poblaciones de peces migran, esto afectó significativamente a las pesquerías costeras. Por lo tanto, no es sorprendente que el desarrollo de la ampliación de la jurisdicción pesquera se originara primero en los países en desarrollo con una importante industria pesquera costera de subsistencia. En algún momento, los estados tecnológicamente avanzados tuvieron que seguir su ejemplo. Oponerse a la ampliación de las zonas de pesca resultaba demasiado costoso. En consecuencia, quisieron obtener al menos los beneficios de la ampliación de sus propias zonas de pesca.

La protección de las poblaciones de peces mediante la ampliación de la jurisdicción pesquera no es, desde luego, perfecta. En particular, las poblaciones de peces de alta mar situadas más allá de la zona económica exclusiva de 200 millas siguen sin estar protegidas. Además, la protección depende de que los países adopten regímenes eficaces dentro de su propia jurisdicción. No obstante, el ejemplo muestra cómo puede lograrse al menos cierto nivel de protección de los bienes públicos mundiales mediante la ampliación inicialmente unilateral de la autoridad.
¿Supone esto también lecciones para la protección del clima mundial? A primera vista, la situación es más compleja. La pesca sigue teniendo un componente parcialmente local. Aunque las poblaciones de peces migran, la industria pesquera de la costa este de Estados Unidos no se ve afectada en gran medida por lo que ocurre en el océano Índico. Por lo tanto, si EEUU establece un plan eficaz para proteger las poblaciones de peces, este plan tendrá ciertos efectos externos positivos. Pero los mayores beneficios los obtendrá Estados Unidos. Por el contrario, la localidad de la emisión es irrelevante para el clima. El nivel del mar en Bangladesh seguirá subiendo independientemente de si las emisiones proceden del sur de Asia o de Europa Occidental. Por esta razón, si la UE adopta medidas para mitigar el cambio climático, el efecto positivo no será necesariamente mayor en Europa.

No obstante, no parece imposible una ampliación unilateral de la autoridad que en algún momento pueda conducir a la aparición de una norma consuetudinaria. Los principales vehículos de internalización de los efectos externos que se generan a través de la contaminación de la atmósfera son la fiscalidad de las conductas contaminantes o los regímenes de comercio que exigen permisos de emisión para las actividades contaminantes. Si un país quiere establecer unilateralmente un sistema de este tipo, tiene que temer efectos perjudiciales para su economía. Los impuestos sobre las emisiones o la exigencia de permisos de emisión imponen costes adicionales a las industrias nacionales y reducen así su competitividad en los mercados mundiales.

Una solución podría ser incluir a los productores o proveedores de servicios extranjeros en el régimen fiscal o de comercio de derechos de emisión. A veces se argumenta que esa extensión extraterritorial de los regímenes de imposición o comercio podría violar el principio de territorialidad de la jurisdicción. Cuando la Unión Europea amplió el Régimen Comunitario de Comercio de Derechos de Emisión (RCCDE) a los operadores aéreos, también exigió a las aerolíneas extracomunitarias que compraran permisos de emisión para los vuelos con origen o destino en la Unión Europea. Estos permisos se exigían para toda la distancia del vuelo, aunque sólo una parte del mismo transcurriera sobre territorio europeo. Este reglamento fue impugnado por la Asociación de Transporte Aéreo de América (ATAA) y algunas grandes compañías aéreas estadounidenses ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE). Los demandantes alegaron que el reglamento violaba el principio consuetudinario de territorialidad. El Tribunal Europeo rebatió el argumento. En su opinión, la conexión decisiva para los efectos del reglamento era la llegada o salida de un aeropuerto europeo.

Incluso si se acepta la opinión del TJCE, esta inclusión de los servicios de transporte transfronterizo necesita una coordinación para evitar que se cobre varias veces al transportista del servicio. La UE atribuye la responsabilidad de cobrar al transportista aéreo al estado de salida. Sin embargo, si el Estado de salida no asume su responsabilidad de incluir a las compañías aéreas en un régimen de mitigación del cambio climático, la UE se reserva el derecho de intervenir. Mientras que los proveedores de servicios extranjeros pueden así incluirse directamente en un sistema de comercio de emisiones, tal inclusión no es posible para los productores extranjeros. Pero los países que adopten un régimen de reducción de emisiones basado en impuestos o en el comercio podrían aplicar un impuesto medioambiental a las importaciones procedentes de países que no tengan un régimen comparable de reducción de emisiones.

Sin embargo, la sentencia del TJCE no ha puesto fin a la polémica. Hay varios Estados que se oponen al intento de la UE de incluir las rutas internacionales de compañías extranjeras en el RCCDE. Aliados tan improbables como Rusia, China, India y Estados Unidos amenazaron con tomar medidas de represalia. Así pues, el alcance del principio de jurisdicción territorial es, cuando menos, confuso. El reglamento de la UE puede considerarse un intento de impulsar el desarrollo en una dirección concreta, es decir, de cambiar una norma existente del derecho internacional consuetudinario ampliando el principio de territorialidad.
El resultado de esta controversia sigue abierto. La resistencia contra la inclusión del tráfico aéreo internacional en el RCCDE ha inducido a la UE a posponer la inclusión de los vuelos con origen o destino en países no miembros de la UE en el RCCDE durante cuatro años, después de que la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI) acordara proponer un mecanismo global de reducción de emisiones basado en el mercado para 2016.

Pero es importante señalar que también hubo represalias cuando los países empezaron a ampliar sus zonas de pesca exclusivas. Cuantos más países se unan al esfuerzo por establecer sistemas eficaces de reducción de emisiones, más costosas serán las represalias. Como en el caso de la jurisdicción pesquera, habrá un punto de inflexión en el que la resistencia tenga más costes que beneficios, de modo que los países tengan incentivos para adoptar sus propios sistemas de reducción de emisiones por puro interés propio. Si sus empresas tienen que pagar impuestos medioambientales por las exportaciones a los mercados más importantes, de modo que no cosechan los beneficios de los bajos costes de producción, puede ser más racional establecer un sistema impositivo propio para generar al menos algunos ingresos para el presupuesto nacional.

El principal problema será encontrar un actor que inicie el proceso. En el ejemplo de las poblaciones de peces, fueron los países que más dependen de sus pesquerías costeras los que tuvieron interés en ampliar su jurisdicción pesquera. Los países más afectados por el cambio climático y que tendrían un gran interés en iniciar un proceso de reducción de los gases de efecto invernadero probablemente no tengan suficiente peso – en términos de su participación en las emisiones mundiales de gases de efecto invernadero y de su fuerza económica. La Unión Europea ya ha establecido un Régimen de Comercio de Derechos de Emisión. Sin embargo, hasta ahora el RCCDE ha sido en gran medida ineficaz, ya que las preocupaciones económicas parecen prevalecer sobre las consideraciones ecológicas. Es probable que esto no cambie hasta que las preocupaciones medioambientales aumenten en la agenda de los grupos de interés nacionales.

Revisor de hechos: Murray

Recursos

Notas

1. Basado en una definición de bien de uso público de Cambó (2007)

Véase También

Bibliografía

• Información acerca de “Bien de Uso Público” en el Diccionario de Economía y Empresa, Manuel Ahijado Quintillan y otros, Ediciones Pirámide, Madrid, España

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