La Cláusula Penal

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Definición de Cláusula Penal en Derecho Civil, Mercantil y Penal

Estipulación en las obligaciones de una sanción, generalmente pecuniaria, que sustituye, en la mayoría de las jurisdicciones, y salvo pacto en contrario, a las indemnizaciones por incumplimiento o retardo.

Cláusula Penal en Derecho Europeo

1. Objeto y finalidad
Una cláusula penal es el compromiso de un deudor frente a su acreedor de pagarle una suma fija de dinero en caso de incumplimiento o de cumplimiento incorrecto por parte del deudor, sin que dicha suma dependa de la pérdida real sufrida por el acreedor a causa del incumplimiento o del cumplimiento incorrecto.

Hay dos propósitos que pueden perseguirse mediante una cláusula penal. Por un lado, puede servir para presionar al deudor para que cumpla realmente su obligación o para disuadirle del incumplimiento. La presión puede provenir bien de un acuerdo relativo a una cantidad superior al daño esperado, bien del hecho de que el deudor se enfrenta claramente a una suma concreta que estaría obligado a pagar. En estos casos, la sanción tiene una función preventiva. Como medio de presión es lo contrario de una recompensa.

Por otro lado, la penalización puede servir para facilitar o hacer innecesario que el acreedor, en caso de incumplimiento del deudor, pruebe que ha sufrido algún daño o la cuantía exacta del daño sufrido. Esto es especialmente interesante en los casos en los que la prueba del daño es difícil, como los casos de retraso en el cumplimiento, prácticas de competencia desleal o incumplimiento de contrato por parte de ejecutivos que están en proceso de cambiar de Empleador y animan a los empleados de su actual empresa a seguirles. El objetivo de la sanción es, en estos casos, hacer una estimación del daño probable. Una sanción destinada a facilitar el resarcimiento de daños y perjuicios también puede permitir el resarcimiento de daños y perjuicios cuyo resarcimiento sería de otro modo imposible o cuestionable en virtud de las normas generalmente aplicables, por ejemplo, daños y perjuicios no monetarios o daños y perjuicios que podrían no considerarse previsibles. En cualquier caso, tanto la finalidad preventiva como la de liquidación de daños se solapan en la práctica.

Una sanción puede distinguirse de una garantía en que su finalidad es influir o sancionar el comportamiento futuro del deudor. Si un deudor promete pagar dinero en caso de que se produzcan determinados acontecimientos o prevalezcan determinadas circunstancias, cualquiera de los cuales es independiente del comportamiento del deudor, la promesa representa una garantía y no una sanción. Por lo tanto, la garantía carece de cualquier noción de castigo o presión. Por lo tanto, como principio general, no requiere culpa para hacerse exigible.

Una pena también puede distinguirse de una cláusula de caducidad. En virtud de una cláusula de caducidad, el deudor, en caso de su incumplimiento o cumplimiento indebido, no debe algo sino que pierde un derecho propio.

2. Tendencias del desarrollo legal
Las cláusulas penales se remontan al derecho romano. En Roma, las sentencias siempre tenían que ser por una suma de dinero específica (omnis condemnatio pecuniaria). La consecuencia era que un gran número de promesas contractuales no eran directamente ejecutables, es decir, todas las promesas cuyo cumplimiento no tenía un valor pecuniario directo para el destinatario. Es aquí donde el derecho romano acudió en ayuda del acreedor con la llamada cláusula penal no genuina o independiente. El deudor declaraba que pagaría al acreedor una determinada suma de dinero si él, el deudor, no realizaba un determinado acto. Como consecuencia, el acto deseado no se convertiría en directamente exigible, sino indirectamente. El derecho romano también reconocía las cláusulas que preveían una estimación previa del daño que probablemente se sufriría en caso de incumplimiento de la obligación y ayudaban así al acreedor al eximirle de tener que probar el daño realmente sufrido por el incumplimiento del deudor. Tales cláusulas son auténticas cláusulas penales o accesorias.

Aunque las promesas contractuales de pagar una suma de dinero específica al producirse determinados acontecimientos son, en principio, conocidas en todas las jurisdicciones europeas, sigue habiendo una serie de diferencias fundamentales. Éstas se refieren principalmente a los fines para los que pueden utilizarse dichas promesas y a la relación entre la promesa contractual de pagar una suma específica y las reclamaciones por daños y perjuicios en virtud de los principios generales del derecho. Ante todo, hay que hacer una distinción fundamental entre las jurisdicciones de derecho civil y las de derecho anglosajón.

Las cláusulas penales son conocidas y aplicadas en todas las jurisdicciones de derecho civil. Las normas individuales dentro de las jurisdicciones nacionales permiten la adopción de cláusulas penales con ambos fines, es decir, el de presionar al deudor para que cumpla su obligación o disuadirle del incumplimiento, así como el de facilitar al acreedor la recuperación de los daños sufridos. En las jurisdicciones de derecho civil, por ejemplo, Francia, Italia, Alemania y Suecia, una vez que se ha acordado una sanción no es necesario, en consecuencia, que el acreedor pruebe la magnitud de su pérdida o que haya sufrido pérdida alguna. Dado que en las jurisdicciones de derecho civil se aceptan ambos fines, estas jurisdicciones no suelen distinguir claramente entre las cláusulas penales y las cláusulas de indemnización por daños y perjuicios.

Varias jurisdicciones de derecho civil, como Austria, Dinamarca, Finlandia, Alemania, Suecia, los Países Bajos, Italia y Francia, reconocen el derecho del deudor a obtener la reducción de una cláusula penal excesiva por orden judicial. Esto no es en absoluto una cuestión de rutina. El derecho romano, con gran respeto por la libre voluntad de las partes, no interfería en lo que éstas habían acordado. La facultad judicial de reducir las cláusulas penales excesivas es un desarrollo bastante reciente en todas las jurisdicciones en las que se reconoce hoy en día y tiene en cuenta el hecho de que a menudo el deudor, al aceptar una cláusula penal, se encuentra en una posición de negociación inferior. En consecuencia, Alemania y Austria no reconocen una facultad judicial para reducir las cláusulas penales excesivas en los contratos comerciales. La legislación francesa también reconoce la posibilidad de aumentar una penalización ridículamente baja (peine dérisoire).

Aunque existe un entendimiento común de las cláusulas penales en las jurisdicciones de derecho civil, especialmente en cuanto a su doble finalidad, las normas sobre la relación entre las cláusulas penales y las reclamaciones por daños y perjuicios varían considerablemente. En la mayoría de las jurisdicciones de derecho civil (por ejemplo, Francia, Italia o España) el pago estipulado sustituye a la reclamación general de daños y perjuicios por cumplimiento indebido o incumplimiento, con la consecuencia de que el acreedor no puede reclamar alternativamente sus daños y perjuicios, incluso si puede probarlos y resultan ser superiores al pago estipulado. Una reclamación por daños y perjuicios superiores en virtud de los principios generales de la ley de daños y perjuicios sólo es posible si las partes han acordado expresamente que el acreedor puede presentar dicha reclamación. Esta no es, ni mucho menos, la única solución, como demuestran, por ejemplo, las legislaciones austriaca y alemana. En Austria, aunque se haya acordado una penalización, un acreedor puede reclamar daños y perjuicios por encima de la suma estipulada. Sin embargo, si el deudor es un consumidor (ley de consumidores y de protección del consumidor), ese derecho debe acordarse de antemano. El Código Civil alemán (Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)) también reserva expresamente el derecho de un acreedor a reclamar la totalidad de sus daños y perjuicios con arreglo a las normas generales, incluso si se ha acordado una cláusula penal (§ 340(2) BGB); la suma de la penalización, por supuesto, debe deducirse para evitar una compensación excesiva.

La necesidad de que exista culpa por parte del deudor para que la pena sea exigible depende de cada cláusula penal.

En principio, la mayoría de las jurisdicciones de derecho civil están de acuerdo sobre la relación entre el derecho de la parte perjudicada a reclamar el cumplimiento y su derecho a reclamar el pago acordado. Generalmente, se establece una distinción en función de la finalidad perseguida con la cláusula penal. Si sirve para sancionar el incumplimiento de un deudor, una vez que el acreedor reclama la penalización ya no puede reclamar el cumplimiento. La situación es diferente si la penalización tiene por objeto asegurar un cumplimiento adecuado, especialmente puntual. Entonces es posible una acumulación de pena y reclamación de cumplimiento.

Las jurisdicciones de derecho anglosajón distinguen estrictamente entre cláusulas de penalización y cláusulas de daños liquidados. Mientras que las cláusulas de daños liquidados son ejecutables, las cláusulas penales no lo son. Las cláusulas penales en el common law son cláusulas estipuladas in terrorem, es decir, con el fin de coaccionar al deudor para que cumpla la obligación principal. Las cláusulas de indemnización por daños y perjuicios en el derecho anglosajón son cláusulas por las que se hace un intento genuino o razonable de preestimar la pérdida que probablemente se sufrirá por el incumplimiento de la promesa. La invalidez de las cláusulas penales se remonta a los principios de equidad del siglo XVII. Entonces era práctica común que un acreedor (normalmente un banco) hiciera prometer al deudor en una fianza sellada que su impago de una determinada suma de dinero en una fecha determinada tendría como consecuencia el vencimiento de una cantidad mayor, normalmente el doble. Aunque tales cláusulas se utilizaron originalmente para eludir la prohibición de los intereses, más tarde las cláusulas penales se emplearon como medio para coaccionar un cumplimiento específico que no podía lograrse por ley. Es aquí donde intervienen los tribunales de equidad.

Si una suma acordada es una cláusula de indemnización válida o una cláusula penal inválida se decide desde una perspectiva ex ante, es decir, desde el punto de vista del momento en que se hizo la promesa. Si la cláusula es válida, entonces se deben los daños liquidados independientemente del hecho de que se hayan producido realmente daños mayores o menores. Si la cláusula constituye una penalización, entonces se anula por completo; no se reduce a una cantidad razonable. El acreedor puede entonces, sin embargo, reclamar la totalidad de sus daños y perjuicios con arreglo a las normas generales; esto significa, entre otras cosas, que tiene que probar plenamente sus daños y perjuicios. Dado que las cláusulas de indemnización por daños y perjuicios válidas en el derecho inglés no sirven para garantizar el cumplimiento, el derecho a reclamar el cumplimiento no se pierde cuando se reclama la indemnización por daños y perjuicios. En consecuencia, el acreedor no tiene que elegir entre daños liquidados y cumplimiento.

3. Proyectos de ley uniformes
Las cláusulas penales ofrecen la posibilidad, especialmente en los contratos transfronterizos, de evitar una ardua evaluación de los daños. Por este motivo, desde muy pronto se ha intentado unificar las normas sobre las cláusulas penales.

Un primer intento se realizó con un convenio de los países del Benelux de 26 de noviembre de 1973 (Benelux). El punto de partida de este proyecto fue que las jurisdicciones de los países del Benelux no reconocían un poder judicial para reducir las penas excesivas. Es notable que el convenio contuviera exclusivamente normas sobre penas, lo que demuestra una vez más la importancia de la institución para la práctica jurídica. Debido a que los planes para una ley unificada de este tipo en los países del Benelux fueron abandonados en favor de un objetivo mayor de proyectos de ley uniformes a nivel de la Comunidad Europea, la convención nunca fue ratificada. Sin embargo, influyó en una resolución aprobada por el Consejo de Europa el 20 de enero de 1978. Aunque no tenía efectos jurídicos directos en los Estados miembros, esta resolución recomendaba que las normas sobre cláusulas penales correspondientes al convenio se incluyeran en las legislaciones nacionales. Cabe señalar que en los trabajos sobre esta resolución participaron juristas ingleses.

Los Principios de Derecho Contractual Europeo (PECL) (Art 9:509), los Principios de UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales (PICC) (Art 7.4.13), el Proyecto de Marco Común de Referencia (DCFR) (Art III-3:712) y el Avant-projet (Código Europeo de Contratos (Avant-projet)) (Art 170) tratan las cláusulas penales de forma casi idéntica. En cambio, los Principios Acquis no contienen normas sobre las cláusulas penales. Los comentarios sobre el PECL, el PICC de UNIDROIT, así como el DCFR permiten que las cláusulas penales sirvan a los fines de facilitar la evaluación de los daños y perjuicios, así como para disuadir del incumplimiento. El Avant-Projet no contiene declaraciones tan explícitas pero obviamente también permite que las cláusulas penales sirvan a ambos propósitos. Todas las leyes modelo contemplan la facultad judicial de reducir una sanción a una cantidad razonable siempre y cuando la sanción sea excesiva en relación con la pérdida real sufrida u otras circunstancias. Las leyes modelo, así como los comentarios, no contienen orientaciones más detalladas sobre el significado real de “manifiestamente excesiva”. Sin embargo, parece justo suponer que una sanción no sólo se reducirá si es contra bonos mores, sino ya con un cierto grado de irrazonabilidad por debajo de este umbral. Según el Avant-projet también es posible una reducción si el deudor realizó un cumplimiento parcial y el acreedor no lo rechazó.

Según los comentarios sobre el PECL, el DCFR y el Avant-projet, si se ha pactado una cláusula penal, ésta resuelve de forma concluyente la cuestión de los daños y perjuicios. Los tribunales deben entonces hacer caso omiso de la pérdida realmente sufrida por la parte agraviada y no deben conceder ni más ni menos que la suma fijada. En consecuencia, la parte perjudicada no tiene obligación de demostrar que ha sufrido pérdida alguna. El PICC de UNIDROIT puede interpretarse en la misma línea. Sin embargo, siempre es posible que las partes acuerden que la penalización sea únicamente la suma mínima a pagar por la parte que ha incumplido su obligación y reserven a la parte perjudicada el derecho a recuperar una cifra superior si puede demostrar que su pérdida ha superado la cantidad mínima. No queda claro en las reglas modelo ni en sus comentarios si una penalización sólo se hace exigible en los casos en que la parte incumplidora o incumplidora indebida es culpable. Si la culpa es un requisito previo dependerá, por tanto, de la promesa específica.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Por lo tanto, todas las leyes modelo siguen, en principio, las jurisdicciones de derecho civil. Además, el Avant-projet establece que las cláusulas de penalización en las cláusulas contractuales tipo son inválidas en la medida en que operen en detrimento de un consumidor.

Aunque los redactores de la CISG (compraventa de mercaderías, internacional (derecho uniforme)) decidieron no ocuparse de las cláusulas de penalización, en 1983 se formuló una propuesta de la CNUDMI sobre Reglas Uniformes relativas a las cláusulas contractuales para una suma convenida debida en caso de incumplimiento. La propuesta de la CNUDMI establece expresamente que una penalización puede utilizarse como medio de coerción, así como un medio para facilitar la evaluación de los daños y perjuicios. Al igual que los demás textos modelo, la propuesta de la CNUDMI prevé la facultad judicial de reducir la sanción si ésta es sustancialmente desproporcionada con respecto a la pérdida realmente sufrida. Como en el caso de los demás textos modelo, no existen criterios más detallados. La propuesta también contiene disposiciones sobre la relación entre la sanción y otros créditos del acreedor. Así, establece que sólo si el contrato prevé que el acreedor tiene derecho a la suma acordada debido a un retraso en el cumplimiento, tendrá derecho tanto al cumplimiento de la obligación como a la suma acordada. Si la promesa se hace por un incumplimiento distinto del retraso, el acreedor sólo tiene derecho -en principio- al cumplimiento o a la suma acordada. La propuesta de la CNUDMI también contiene una norma expresa sobre la relación entre la penalización y una reclamación por daños y perjuicios en virtud de los principios generales. En principio, si se ha acordado una penalización, el acreedor no está autorizado a reclamar otros daños y perjuicios en virtud de los principios generales. Sin embargo, se le permite hacerlo sin un acuerdo a tal efecto si la suma acordada es sustancialmente superior a la pérdida real. Además, la propuesta de la CNUDMI establece expresamente que el acreedor no tiene derecho a la suma acordada si el deudor no es responsable del incumplimiento. No se puede rastrear una influencia directa de la propuesta de la CNUDMI sobre el PICC de UNIDROIT ni en la redacción ni en el fondo del PICC de UNIDROIT.

En resumen, puede afirmarse que, según todas las leyes modelo, las sanciones pueden utilizarse para facilitar la evaluación de los daños y perjuicios, así como para disuadir del incumplimiento. Todas las leyes modelo reconocen un poder judicial para reducir una sanción. Asimismo, todas las leyes modelo entienden en principio una sanción como una determinación concluyente respecto a posibles reclamaciones por daños y perjuicios. Sólo la propuesta de la CNUDMI exige estrictamente la culpa del deudor para que la sanción sea exigible.

4. Disposiciones de la CISG y del CMR
La CISG (compraventa de mercaderías, internacional (derecho uniforme)) contiene normas detalladas sobre daños y perjuicios. Sin embargo, no menciona las cláusulas penales. No obstante, las partes pueden, por supuesto, acordar una cláusula penal en un contrato al que sea aplicable la CISG. La validez de la cláusula se determinará entonces por la ley nacional aplicable en virtud de las normas de conflicto de leyes. Para los contratos de transporte internacional de mercancías por carretera existe una limitación general del alcance de la responsabilidad en el Art 23 nº 6 CMR (Convenio de las Naciones Unidas sobre el Contrato de Transporte Internacional de Mercancías por Carretera). Además, el Art 41 CMR establece que los acuerdos relativos a un mayor nivel de responsabilidad son nulos. Por lo tanto, las penalizaciones no son válidas en el ámbito de aplicación del CMR.

Revisor de hechos: Schmidt

Por Países

Cláusula Penal en los Contratos

Recursos

Véase También

• Pena contractual
• Derecho contractual
• Derecho contractual europeo
• Derecho de sociedades
• Cláusulas
• Contratos de transporte
• Pacto penal

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