Constitucionalismo en el Siglo XXI

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La visión limitada detrás del constitucionalismo africano contemporáneo

¿Por qué estas preocupantes características del “antiguo régimen” han sobrevivido a la primera ronda de reformas constitucionales que acompañaron a las transiciones democráticas en África? La búsqueda de explicaciones debe comenzar con el proceso de transición política en el África contemporánea.

En general, los cambios recientes en la política de África han consistido principalmente en instalar (o restaurar) políticas democráticas, no en el constitucionalismo (o la reforma del gobierno) per se. Las recientes actividades de reforma constitucional en África han tendido a ser proyectos impulsivos impulsados por las exigencias de un calendario y un programa de transición a corto plazo. Así, la agenda de transición en África ha estado dominada por cuestiones como garantizar el derecho de los partidos y candidatos de la oposición a presentarse a las elecciones; asegurar la celebración libre, justa e independiente de las elecciones; poner fin al abuso de la ocupación de cargos para obtener ventajas electorales injustas; poner fin al monopolio del gobierno y a la censura de los medios de comunicación; e imponer nuevos límites a la permanencia en el cargo presidencial. El tema común que conecta estos temas es la preocupación por abrir un proceso político previamente cerrado para asegurar una representación y participación pluralista en el gobierno nacional. Por lo general, todo lo que se requiere para lograr estos fines son unas cuantas enmiendas selectivas a una constitución existente, principalmente para eliminar las cláusulas que impedían la impugnación abierta de cargos políticos. Por lo general, se ha abandonado la idea de una revisión general del orden constitucional, más allá de la instauración de la democracia.

El ámbito limitado de la reforma constitucional de África también refleja las estrechas y egoístas agendas de las élites rivales en el momento de la transición. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Como en épocas pasadas, la elaboración de constituciones y la reforma constitucional en el África contemporánea no se han llevado a cabo con un velo de ignorancia. La agitación de la élite por el cambio político en África ha sido impulsada por un deseo no tanto de reformar o transformar el gobierno como de ser parte de él. El acceso al “estado político”, pero no la reforma del estado mismo, ha dominado la política de transición en el África contemporánea. De ahí la preocupación por las elecciones y por la equidad en su desarrollo. Excepto, por ejemplo, en Kenia, donde la presión sostenida de la sociedad civil y la oposición ha mantenido el constitucionalismo y, en particular, la reforma del poder presidencial, en lo más alto de la agenda de transición (incluso después de un exitoso cambio de régimen), los opositores al régimen en toda África por lo general no han presionado para que se vuelva a trazar el mapa de poder del Estado postcolonial.

Al no haber logrado establecer controles y equilibrios creíbles en la mitad política del Estado, las constituciones post-autoritarias de África han permitido que la carga de promover y sostener el constitucionalismo recaiga, de manera desproporcionada, en la tercera rama del gobierno: el poder judicial.

Una Conclusión

Por lo tanto, en lugar de una reforma estructural del Estado y el gobierno, la política constitucional contemporánea en África ha tendido a basarse en los derechos exigibles judicialmente como mecanismo para controlar los usos autoritarios del poder.

Puntualización

Sin embargo, es dudoso que las cartas de derechos y la revisión judicial por sí solas -el constitucionalismo estructural ausente- puedan asegurar o sostener el constitucionalismo en el África contemporánea.

Los recientemente envalentonados tribunales africanos ya han producido un corpus de importantes fallos que protegen las libertades civiles y políticas y limitan el poder gubernamental. A pesar de este historial alentador, hay razones para ser escépticos sobre las posibilidades del constitucionalismo jurídico en África. Este escepticismo es en parte general, relacionado con la vulnerabilidad política de la institución de la revisión judicial.Si, Pero: Pero también se trata, más específicamente, de la revisión judicial en el contexto del África contemporánea.
A pesar de las recientes reformas constitucionales, un gran inventario de legislación represiva sigue en los libros de leyes de la mayoría de los estados africanos en proceso de reforma. Durante los momentos de reforma constitucional, la práctica común, utilizada por primera vez en la transición del colonialismo a la condición de Estado soberano, consiste en retener en la nueva era toda la legislación preexistente y las leyes sublegislativas. La legislatura puede entonces derogar la legislación caso por caso o revocarla por inconstitucional si se la impugna ante los tribunales.

Puntualización

Sin embargo, mientras no se cumpla una de estas condiciones, las leyes represivas del “antiguo régimen” seguirán siendo buenas y podrán seguir aplicándose.

Esta situación, que describe una situación común en toda el África contemporánea, amenaza la libertad personal porque, si bien es probable que los funcionarios públicos sigan aplicando leyes preexistentes en el período posterior a la transición, es probable que los niveles extremadamente bajos de alfabetización constitucional y de conciencia de los derechos entre la población den lugar a que se presenten relativamente pocos recursos de inconstitucionalidad contra esas leyes. Para ayudar a superar este problema, muchas constituciones africanas contemporáneas han promulgado nuevas reglas de legitimación que permiten que las demandas se presenten sin que se demuestre la existencia de lesiones personales o daños y perjuicios.

Puntualización

Sin embargo, la liberalización de la posición constitucional no ha dado lugar a la aparición de fiscales generales privados, llamados así, dispuestos a demandar al gobierno en defensa de los derechos de los demás o del público en general. Mientras que el colegio de abogados organizado en África tiene una historia de lucha contra los ataques autoritarios a sus prerrogativas asociativas o profesionales, sigue faltando un colegio de abogados organizado de interés público o de derechos humanos o una tradición de “abogacía de causas”.

Una Conclusión

Por lo tanto, las comunidades jurídicas africanas no han aprovechado la liberalización de la posición constitucional para defender y presionar al poder judicial en la aplicación de la Constitución en nombre de otros. El resultado es una flagrante falta de cumplimiento de las normas constitucionales en el África contemporánea.

Dada la flagrante falta de aplicación de la Constitución, que se deriva de relativamente pocas impugnaciones legales, la solución más eficaz y eficiente al problema de las leyes odiosas del pasado podría ser la derogación ex ante de dichas leyes. Esto podría hacerse mediante una disposición expresa en el texto constitucional o bien mediante la derogación por parte de las legislaturas posautoritarias.

Puntualización

Sin embargo, ni las constituciones posteriores a la transición de África ni sus nuevos gobiernos han purgado los libros de leyes de esa legislación represiva, creando una situación paralela a la que se produjo inmediatamente después del colonialismo, cuando las leyes de la época colonial, muchas de ellas diseñadas para la represión, permanecieron en vigor después de la independencia.

En países con una larga experiencia postcolonial de gobierno militar, como Nigeria, Benin y Ghana, este problema ha creado una situación en la que los decretos de regímenes militares anteriores constituyen una parte desproporcionadamente grande de todas las leyes válidas en la actualidad. Es importante destacar que las leyes de la era autoritaria que penalizaban el “insulto” o la difamación de presidentes y otras figuras públicas siguen figurando en los códigos penales de la mayoría de los Estados africanos. Como era de esperar, los nuevos gobiernos democráticamente elegidos de África no han escatimado esfuerzos para hacer cumplir selectivamente estas reliquias del “antiguo régimen”.Entre las Líneas En Malawi, por ejemplo, una Ley de Emblemas y Nombres Protegidos, en vigor desde 1967, se ha utilizado más de quince veces, desde la restauración del gobierno democrático en 1995, para detener o procesar a periodistas y otras personas por insultar al presidente.

La retención en el África posautoritaria de una gran cantidad de legislación represiva enfrenta la revisión judicial con una paradoja: por un lado, existe potencialmente un gran número de casos que merecen revisión judicial; por otro lado, sigue habiendo un grave déficit de casos litigiosos reales. Para que la revisión judicial tenga la capacidad de promover el constitucionalismo, debe haber, en primer lugar, ciudadanos que conozcan sus derechos y que estén dispuestos y sean capaces de demandar para protegerlos de la violación por parte del Estado. Alternativamente, debe haber una barra activa de interés público disponible para asumir dichos litigios en nombre de las personas cuyos derechos puedan haber sido violados. Ninguna de estas condiciones existe actualmente en la mayoría de los Estados africanos.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Dejando de lado los problemas de los litigios constitucionales, los propios poderes judiciales africanos se enfrentan a una legión de dificultades que podrían socavar su eficacia como guardianes de las nuevas constituciones. Aunque tendemos a pensar en la revisión judicial como una función de control o de restricción, la revisión judicial no solo desempeña una función de control, sino también una función de legitimación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Esto se debe a que la revisión judicial significa no solo que la Corte puede declarar inconstitucional una acción legislativa, sino también que puede validarla como parte de las facultades otorgadas por la Constitución y como no violatoria de las limitaciones constitucionales.

Una Conclusión

Por lo tanto, la mera concesión del poder de revisión judicial, incluso en condiciones de independencia judicial, no ofrece ninguna garantía de que se empleará en la causa del constitucionalismo. Al final, el destino del constitucionalismo, donde debe depender principalmente de la revisión judicial, dependerá crucialmente del conjunto de valores, normas y supuestos que informan el razonamiento y la toma de decisiones judiciales, especialmente cuando se trata de interpretar y aplicar disposiciones constitucionales de texto abierto.

En general, las cartas de derechos que figuran en las constituciones actuales de África proporcionan una sólida base textual para el desarrollo de una jurisprudencia favorable a los derechos.

Puntualización

Sin embargo, sigue habiendo preocupaciones e incertidumbres en el ámbito de las actitudes judiciales y las metodologías interpretativas. Por ejemplo, entre los jueces (y abogados) del common law africano, la influencia persistente del pensamiento y los enfoques de interpretación del common law, así como el relativismo cultural residual en la actitud judicial hacia los derechos, son tendencias que podrían obstaculizar el surgimiento de una sólida jurisprudencia de derechos.
A pesar de los recientes fallos judiciales que restringen el poder ejecutivo en África, todavía no se ha producido un cambio o reorientación general en la jurisprudencia constitucional. Los casos decididos durante las incipientes etapas de la transición democrática, en las que los tribunales mostraron su voluntad de fallar en contra de los gobiernos en el poder, bien pueden representar una especie de jurisprudencia transitoria, cuya durabilidad y desarrollo progresivo no puede garantizarse más allá del período de transición, a menos que se mantenga el impulso político para el cambio y que el mapa de poder existente se reconfigure de manera que restrinja estructuralmente el poder ejecutivo. Sin un progreso sostenido o una reforma estructural en la mitad política del constitucionalismo, los poderes judiciales de África pueden, con el tiempo, volver a sus patrones jurisprudenciales familiares, leyendo constituciones nuevas o revisadas con viejas lentes de color ejecutivo.

Revisor: Lawrence

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