Crisis del Derecho Internacional

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La Crisis del Derecho Internacional

El Derecho internacional agoniza con los estertores propios de un cuerpo indefenso y, con él, se extingue un orden caduco que se enfrenta a un nuevo paradigma: el de la globalización. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). De ello, pocas dudas caben. Y menos todavía de la necesidad de regular jurídicamente las relaciones de una comunidad humana tan real como concreta, cada vez más extendida, y de la que derivan, como es obvio, relaciones de justicia que han de responder a los imperativos del nuevo milenio.

Enormes han sido los esfuerzos de internacionalistas y políticos para encontrar una salida a esta crisis histórica, que amenaza con tornarse endémica.

Puntualización

Sin embargo, lo cierto es que el Derecho internacional, tal y como hoy es concebido, es insuficiente. Su capacidad de acción se ha visto mermada por la circunstancia del terrorismo global, la hegemonía de una sola potencia —los Estados Unidos de América— y el rampante imperialismo de diversas naciones —China, Rusia, India— que pugnan por recuperar su grandeza perdida.

No se trata ya del eterno problema de si el Derecho internacional está más próximo a la moral que a la ciencia jurídica, o de si es más o menos dependiente de los ordenamientos nacionales, cuestiones todas ellas sumamente interesantes, sobre todo en el plano teórico. Nos enfrentamos, más bien, a una crisis que proviene de la propia estructura intrínseca del Derecho internacional, basado en unos principios que han devenido obsoletos, barridos por el espacio-tiempo histórico: la soberanía, la territorialidad, el Estado-nación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Sirvieron, sí, para solucionar durante contados siglos — en los que no cesaron las guerras y conflictos— el entramado de relaciones existentes entre unos Estados decididos a ejercer su poder merced a diversos contrapesos de alianzas y hegemonías.

Sin embargo, hoy en día, por más que se intenten aplicar con idéntico talante y empleando como instrumento a una organización burocráticamente consolidada —la ONU—, de poco o nada sirve, dada la complejidad que acarrea el nuevo orden mundial (o global) y el alto grado de interdependencia de las relaciones globales posmodernas. Así las cosas, las bases conceptuales del Derecho internacional moderno han cambiado, porque la realidad no se detiene —nunca lo hará— ante los dogmas teóricos. Y si bien el sentido común nos impulsa a redefinir el Derecho en torno a los nuevos fenómenos que acarrea la globalización, no siempre este afán reformista será acompañado por los defensores de un sistema jurídico que, pese a la historia, prefiere anclarse en postulados decimonónicos que no han logrado traer la paz al mundo.

Crear una Organización de Naciones Unidas eficaz y poderosa era la máxima aspiración de un Derecho internacional erigido conforme a los criterios de la Paz de Westfalia. Y ello sucedió al término de la Segunda Guerra Mundial. Con el objetivo cumplido, la difusión del nuevo Derecho estuvo íntimamente ligada al paulatino proceso de expansión de las Naciones Unidas.

Puntualización

Sin embargo, transcurrido más de medio siglo desde entonces, hemos llegado a un punto muerto. Mejor, a un sendero que se bifurca. O proseguimos por el derrotero de lo conocido o nos internamos en la senda fascinante del futuro. Las nociones —en su tiempo modernas— que sostienen el Derecho internacional no sirven para responder a las interrogantes que emanan del nuevo orden. Las respuestas en clave estatal han dejado de ser las más adecuadas, hace ya mucho tiempo. Los problemas mundiales han variado, plegándose a las novísimas corrientes que transforman la faz de la tierra.

El Derecho no puede permanecer al margen de nuestro tiempo. Es preciso que los juristas del siglo XXI se internen en un nuevo camino, como lo hicieron, en su momento, los fundadores del llamado Derecho internacional clásico. Sólo así se logrará establecer un sistema jurídico global que supere las taras y vacíos del que nos rige, impulsando la paz y el desarrollo de los pueblos y creando, sobre todo, un estilo de hacer Derecho que se aleje de cualquier noción idealizada, particularista o sesgada que legitime la desigualdad de unas naciones sobre otras. A este nuevo reto hemos de enfrentarnos, siempre desde la democracia.

Derecho internacional y globalización del Derecho

Aunque parezca una paradoja, no lo es. Mientras el concepto de Derecho internacional está en crisis, en las relaciones jurídicas se consolida un veloz proceso de internacionalización, a todas luces irreversible, debido a la globalización que experimenta la sociedad. El fenómeno globalizador ha transformado la realidad hasta tal punto que ya se está hablando de una tercera ola del conocimiento mundial. Se trata de una auténtica revolución tecnológica que tiene repercusiones ciertas en todos los ámbitos de la civilización. [rtbs name=”civilizacion-occidental”] [rtbs name=”renacimiento-de-la-civilizacion-occidental”](Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Y, por supuesto, en el sistema jurídico y democrático.

Advertía Kelsen, sólo con parcial acierto, de un fenómeno de inclinación creciente a internacionalizar el Derecho (…), fijando el propio Derecho internacional el contenido mismo de las normas de los diversos ordenamientos nacionales, o, de manera más general, reemplazando paulatinamente el Derecho nacional por el Derecho internacional de los Tratados. (También señaló que podemos caracterizar este fenómeno como la creciente inclinación a internacionalizar el derecho, a determinar el contenido de las normas del derecho nacional por el derecho internacional, o a sustituir el derecho nacional por el derecho internacional creado por los tratados).

Pero propiamente ha sido la globalización la que ha desatado este denominado proceso de internacionalización del Derecho y no viceversa. Es por ello que la ordenación jurídica de la globalización no puede resolverse mediante la imposición de tratados internacionales por más que éstos puedan referirse a cualquier materia, como bien explica Kelsen (señaló que no hay asuntos que no puedan ser regulados por el derecho internacional, pero hay asuntos que sólo pueden ser regulados por el derecho internacional, y no por el derecho nacional, es decir, la ley de un Estado, cuya validez se limita a un determinado territorio y su población), hasta el punto de otorgar al Derecho internacional una esfera de validez potencialmente ilimitada.

La internacionalización del Derecho forma parte de esa globalización jurídica que afecta directamente a los Estados, pero la globalización es un fenómeno de mayor alcance social, que en modo alguno puede ser ordenado exclusivamente por los principios del Derecho internacional moderno sobre tratados. Más aún, la propia globalización desata la reacción de los Derechos nacionales, que se niegan a perecer bajo el paraguas de un Derecho superior que los constriñe.

Es posible afirmar que “se internacionalizan los Estados, se globaliza la sociedad”. La crisis conceptual del Derecho internacional deriva de su pretensión por ordenar la globalización sin alterar los principios que lo informan, fundados en una estructura obsoleta y en una doctrina trasnochada, inaceptable para una sociedad de vocación universal y solidaria. Las vestes del Derecho internacional se han quedado viejas, apolilladas e inservibles para una sociedad global. Es preciso cambiarlas.

Y como, al parecer, no es posible avanzar más por este derrotero porque ello equivaldría a encorsetar nuestra comunidad internacional —¡esclerotizarla!—, apostamos por transitar de una definición clara y distinta del Derecho internacional en tanto verdadero ius inter nationes —mucho menos incluyente que aquella otra de ius inter gentes que propusiera Vitoria—, a una definición más amplia que no sólo contemple aquella parte del Derecho que regula las relaciones internacionales o la propia comunidad internacional. Mientras la persona —sustituyendo al Estado— no se erija en el sujeto primario del Derecho internacional, esto será imposible. Cuando llegue tal día, el Derecho internacional dejará de ser lo que es, y pasará a convertirse en el nuevo Derecho global.

Mientras tanto, urge recuperar la noción de persona para el pensamiento iusfilosófico. Es innegable la evidente cosificación que ha tenido que soportar la idea de persona a lo largo de las últimas décadas; una instrumentalización que se ha visto reflejada en los ordenamientos jurídicos más disímiles. Personalizar el Derecho es premisa imprescindible para el desarrollo de la moderna ciencia jurídica. La excesiva tecnificación de la ley y el arrogante tecnicismo con el que se abordan aspectos claves de la dimensión humana amenazan con relegar aún más a la persona humana al humillante papel de convidado de piedra del afán legislador. Y ello tiene que terminar.
La globalización ha transformado lo internacional en una dimensión más de cada pars scientiae iuris. Por ello, ahora conviven el Derecho mercantil internacional, el económico internacional y el criminal internacional, por poner algunos ejemplos, con las novísimas ramas de mediación y arbitraje internacional, el Derecho medioambiental internacional y el Derecho comunitario internacional. Todas ellos no constituyen sino una mera dimensión de las distintas áreas del propio Derecho. De ahí que lo internacional se haya convertido en el patrimonio de todos los juristas, y no sólo de los internacionalistas, diluyéndose en un género mayor, el de la globalización (sub specie globalizationis).

También, por supuesto, continúan existiendo áreas estrictamente internacionales como, por ejemplo, el Derecho de los tratados internacionales o el Derecho de las relaciones internacionales, aunque sin duda ocupan un lugar que, poco a poco, tendrá menor relevancia práctica. Y teórica.Entre las Líneas En general, el Derecho internacional, al mostrarse incapaz de conseguir el gran reto para el que fue creado —el establecimiento de una paz perpetua conforme al ideal kantiano o al sueño wilsoniano— cede relevancia global y se convierte en un laboratorio de ideas modernas o afanes progresistas. Todas las ramas, en cambio, devienen en globales, porque lo global aúna lo transnacional, lo internacional, lo supranacional e incluso lo anacional. La lex mercatoria, por ejemplo, constituye un paradigma (un conjunto de principios, doctrinas y teorías relacionadas que ayudan a estructurar el proceso de investigación intelectual) de lex privata, pero no por ello es menos válida ni vinculante que la ley pública, a pesar de que no media para su conformación Estado soberano alguno.

Nuevamente, como en otras épocas doradas del Derecho, la soberanía no extiende sus tentáculos sobre ciertos fenómenos jurídicos. Si bien la globalización debilita el molde conceptual del internacionalismo y fortalece la universalización de una serie de principios, es menester bregar porque el Derecho que de ella surja no consolide las relaciones asimétricas de los pueblos convirtiéndose, ante las presiones, en un instrumento en manos de oligarquías cerradas que buscan el lucro coyuntural en desmedro de los intereses democráticos de amplias comunidades230. 230 En un interesante escrito titulado “The Global Democracy Deficit: an Essay in International Law and its Limits”, James Crawford y Susan Marks se muestran escépticos respecto al rol que puede desempeñar el Derecho internacional en el proceso de consolidación de las democracias o incluso en la posibilidad de establecer una democracia cosmopolita. (Por otra parte, señalaban estos autores, en la medida en que tiene ese compromiso, el derecho internacional opera -han observado- con un conjunto de ideas sobre la democracia que ofrece poco apoyo para profundizar la democracia dentro de los estados-nación o para extender la democracia a la toma de decisiones transnacionales y globales). He aquí uno de los retos acuciantes del nuevo Derecho global, tal vez el más importante.

Los Estados ¿únicos sujetos del Derecho internacional?

Por más que la cuestión sea matizada en nuestros días por prestigiosos internacionalistas en los manuales al uso (por ejemplo, se ha dicho por Ian Brownlie que la primacía básica del Estado como sujeto de las relaciones y el derecho internacionales se vería sustancialmente afectada, y finalmente superada, sólo si las entidades nacionales, como sistemas políticos y jurídicos, fueran absorbidas en un Estado mundial; y que no existe una regla general que indique que la persona no puede ser ‘sujeto de derecho internacional’, y en el contexto particular aparece como persona jurídica en el plan internacional), el Derecho internacional continúa siendo principalmente, un Derecho entre Estados, entre entes estatales, en el que la persona ocupa un lugar secundario, incluso satelital.Entre las Líneas En su segunda edición de la Teoría Pura del Derecho (1960), y por tanto, al final de su vida, Hans Kelsen sintetizaba con acierto el status quaestionis de la doctrina internacionalista que él mismo revolucionó: “Según la definición tradicional, el derecho internacional es un complejo de normas que regulan el comportamiento mutuo de los Estados, los sujetos específicos del derecho internacional” (traducción mejorable). Esta índole estatal del ius inter nationes ha mantenido incólume pese a los intentos por relativizar su importancia. La estatolatría en la que incurre el Derecho internacional vicia de origen su desenvolvimiento y dificulta el análisis de sus instituciones, porque coloca en el centro del debate una dimensión que tendría que cederle el puesto de honor a la idea de persona.

En efecto, los aproximadamente doscientos Estados233 del mundo son los sujetos primarios de las relaciones internacionales por disponer de capacidad jurídica plena. Y los individuos, conforme a la teoría tradicional, no pasan de ser su “objeto”, por más que se suela afirmar como coletilla que el interés de las personas es el fin supremo del Derecho, y también del Derecho internacional. De esta manera, las personas son mediatizadas, instrumentalizadas y calificadas como res inter nationes. Ya George Scelle fue tajante al teorizar sobre la idea de que la comunidad internacional es una comunidad de Estados. Ello implica que dicha exclusividad estatal se transforme en una abstracción paralizante del Derecho internacional: “c’est une vue fausse, une abstraction anthropomorphique, historiquement responsable du caractère fictif et de la paralysie de la science traditionnelle du droits du gens”. Y no le faltaba razón al señalar el carácter profundamente anestésico de dicha concepción.

Lo cierto es que existe en nuestro tiempo una nueva categoría emergente compuesta por organizaciones internacionales, movimientos de liberación nacional, organizaciones no gubernamentales (ONG) y corporaciones transnacionales, a la que si bien se le reconoce cierta capacidad jurídica internacional, es en todo caso limitada. Más aún, a los nuevos actores no se les concede ni tan siquiera la denominación estricta de sujetos del Derecho internacional. Y ello en virtud al carácter expansivo estatal que continúa modelando el Derecho entre las naciones. El totalitarismo nominal se extiende al ámbito de los privilegios, del todo opuestos al principio de igualdad.Entre las Líneas En el universo del Derecho internacional no es lo mismo ser un Estado que una organización o un “simple” ser humano. Prueba de ello es la existencia de un Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, que legitima la superioridad teórica de los Estados en el Derecho internacional, entregando el gobierno del mundo y la custodia de la paz al club exclusivo de la soberanía, y relegando del poder a una serie de actores, condenados al ostracismo de la consulta.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

La internacionalización de los Derechos humanos ha cambiado el rumbo del Derecho internacional otorgando mayor protagonismo a las personas, aunque de forma insuficiente y sesgada. Incluso permitiendo la excesiva ideologización de los entes que participan de su defensa. El desarrollo del Derecho humanitario (ius in bello) — especialmente a partir de los Convenios de Ginebra (1949) que aprobaron la normativa aplicable a las personas, sean militares o civiles, pero fundamentalmente heridos, enfermos y detenidos, en tiempos de conflicto bélico— denota este renovado interés personal, no sólo estatal. También, ha influido sobremanera la ampliación del campo de actuación del Derecho internacional privado: la responsabilidad por productos nocivos, el transporte de materiales tóxicos, los conciertos medioambientales, las transferencias electrónicas de fondos, el comercio de armamento, la custodia de niños, la contratación internacional, etc. Todas ellas son cuestiones relevantes que afectan directamente tanto a los individuos como al propio Derecho internacional.Si, Pero: Pero en todo caso a ambos, como es evidente.

El Derecho internacional continúa considerando a las personas, a lo más, como una suerte de subject-matter235, sin advertir que la persona es origen y centro de la vida jurídica, no sólo un fin secundario o un hito deleznable. La nacionalidad es el punto de contacto entre el Estado y el individuo. Ella, a efectos internacionales, vincula definitivamente a la persona con un Estado concreto, hasta el extremo de que es su Estado y no otro cualquiera el que debe determinar la normativa que ha de aplicarse a un ciudadano en el ámbito del Derecho internacional, y ésta ha de ser, en principio, reconocida por el resto de Estados miembros de la comunidad mundial.

Opino, como Kelsen, que es insostenible (unteneable) la doctrina tradicional que defiende que el Derecho internacional impone deberes y responsabilidades y confiere derechos sólo a los Estados, y no a los individuos. Los individuos también son sujetos de derecho, en tanto ciudadanos de un Estado. “The subject of international law, too, are individuals”, afirma el constitucionalista, con la rotundidad y complejidad que lo caracterizan236.Entre las Líneas En efecto, Kelsen sostiene que los sujetos del Derecho internacional son los Estados en cuanto personas jurídicas, pero ello no implica que, a su vez, no lo puedan ser los individuos en virtud a las mismas razones y en similar calidad. Estos son sujetos, aunque, por supuesto, lo serían de una manera distinta a como lo son en un ordenamiento nacional.

Sin embargo, Kelsen se empantana en un paso intermedio, cediendo a su construcción lógica excesivamente dependiente de la soberanía, e intentando otorgar a la persona la calidad de sujeto internacional mediante una ficción: la cualificación de persona jurídica, en la medida en que ésta no es una realidad (…) ya sea en el Derecho positivo o debido a su naturaleza. Por ello, los pretendidos derechos y deberes de los Estados serían, en verdad, derechos y deberes que los individuos tienen en calidad de órganos o miembros de una comunidad representada a modo de una persona jurídica237.

Puntualización

Sin embargo, a mi juicio, no debería existir mayor diferencia entre formar parte de una comunidad nacional y ser miembro de una colectividad internacional. Urge reconocer, en su verdadera dimensión y abandonando el malabarismo jurídico, la capacidad real de las personas para ser sujetos del Derecho internacional, sin mediación alguna.

La persona no precisa de ficciones alambicadas ni formalismos vacuos para encontrar su lugar bajo el sol. El camino específico (…) al que alude Kelsen (cuando escribe que “significa que los individuos son sujetos de derecho internacional de una manera específica, de manera distinta a la manera ordinaria en que los individuos son sujetos de derecho nacional”) tan sólo es válido bajo una concepción del Derecho internacional hoy en día superada por las nuevas circunstancias globales. Cuando el razonamiento jurídico se aleja de la realidad y crea ficciones para definir situaciones concretas nos encontramos frente a un Derecho unidimensional, auténtico galimatías legal, inválido para el análisis porque sus herramientas han sido limitadas por su propio creador. Aquí radica el problema del positivismo kelseniano.

La agonía del Estado moderno

Ornado con un sinnúmero de atuendos que moderaron su pretendida omnipotencia secular —Estado liberal, federal, social, de derecho, democrático y un largo etcétera—, esta unidad jurídico-política soberana, territorial y éticamente coactiva, sufre, angustiosa e irremisiblemente, una prolongada agonía. Asistimos a una muerte lenta, muy lenta, como lento, sosegado y paulatino ha sido el declive de las más egregias instituciones políticas. Los estertores estatales alteran, sin duda, el reparto del control del mundo, permitiendo el surgimiento de nuevos actores políticos que claman por un mayor protagonismo en la escena global.

Fuente: Rafael Domingo Osl. (¿Qué es el Derecho Global?)

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