Determinación de la Ley Aplicable por las Partes

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Determinación de la Ley Aplicable por las Partes

La elección de la ley por las partes, también conocida como autonomía de la voluntad, se refiere al derecho de las partes a designar la ley aplicable a su relación jurídica. Junto con la libertad de elegir el foro competente (acuerdos de elección de foro), la elección de ley es, por tanto, una expresión de la autonomía de las partes que también se encuentra en el derecho sustantivo. Sin embargo, va más allá de la autonomía sustantiva de las partes (libertad contractual) porque permite a las partes eludir las disposiciones tanto supletorias como imperativas de la ley por lo demás aplicable.

Como factor de conexión (factores de conexión (PIL)), la elección de la ley aplicable desempeña un papel destacado en un mundo globalizado: facilita la correcta regulación de los casos individuales, fomenta la seguridad jurídica y reduce los costes de determinación de la ley aplicable. Desde un punto de vista económico, la eficiencia habla en favor de la elección de la ley: puesto que las partes racionales sólo eligen una ley cuando esperan que la elección les haga estar mejor, la elección de la ley aumenta regularmente el bienestar social y, por lo tanto, conduce al estado económico deseable de pareto-eficiencia. Esto es cierto independientemente de los motivos de la elección de las partes. Por lo tanto, no importa si eligen una ley porque se ajusta mejor a sus necesidades o si otros factores -familiaridad, neutralidad, reputación- son decisivos. Siempre que las partes elijan libremente una ley determinada, la elección será pareto-eficiente. Sin embargo, el papel fundamental de la elección de la ley en un mundo globalizado no sólo se deriva de las ventajas que aporta a las partes y de la eficiencia económica que representa. Es significativa, además, porque es un instrumento importante para fomentar la competencia entre ordenamientos jurídicos (competencia entre sistemas jurídicos). Dado que las partes que eligen una ley extranjera pueden evitar la ley aplicable de otro modo, los ordenamientos jurídicos nacionales tienen -bajo ciertas condiciones- un incentivo para garantizar que sus normas sean atractivas para las partes contratantes. Siempre que no se produzcan fallos de mercado, la elección de la ley puede conducir así a una mejora cualitativa de las normas jurídicas, es decir, a una carrera hacia la cima.

2. Desarrollo
En comparación con otros factores de conexión (PIL), la elección de la ley aplicable es un “invento” relativamente nuevo. Se dice que llegó al escenario del Derecho internacional privado (DIPr) en el siglo XVI con el francés Charles Dumoulin (1500-66): en sus Conclusiones de Statutis et Consuetudinibis Localibus avanzó la voluntad presunta de las partes para someter los matrimonios internacionales a la ley de la residencia habitual del marido en lugar de a la ley donde se juró el matrimonio. Sin embargo, un examen más detenido revela que Dumolin no estaba preocupado por establecer la elección de la ley como un factor de conexión independiente. Más bien, su interés era argumentar a favor de la aplicación de una ley distinta de la lex loci contractus. Por lo tanto, la voluntad de las partes no era, para él, más que una ayuda argumentativa. Lo mismo puede decirse de la mayoría de los autores de los siglos XVII y XVIII: en De Conflictu Legum, el holandés Ulrich Huber (1636-94) se basó en la supuesta voluntad de las partes para vincular los contratos a la ley del lugar de cumplimiento. En su famoso obiter dictum en Robinson v Bland (1760) 2 Burr 1077, Lord Mansfield justificó la aplicación de la ley inglesa como ley del lugar de cumplimiento refiriéndose al hecho de que las partes probablemente habían querido que se aplicara la ley inglesa porque la suma contractualmente adeudada debía pagarse en moneda inglesa. Joseph Story (1779-1845) también invocó la supuesta voluntad de las partes en sus “Comentarios sobre el conflicto de leyes” sólo como ayuda argumentativa para la aplicación de la ley del lugar de cumplimiento. Del mismo modo, Carl Friedrich von Savigny no atribuyó un significado independiente a la voluntad de las partes. Aunque subrayó en varios lugares que el sometimiento voluntario de las partes a la ley de una provincia concreta determina la “sede” (Sitz) de una relación contractual, en ninguna parte se refirió a la elección de la ley independientemente del lugar de cumplimiento. En consecuencia, la voluntad de las partes era para Savigny -como para Huber, Lord Mansfield y Story- o bien una ayuda argumental que justificaba la aplicación del lugar de cumplimiento o bien la expresión de una elección indirecta de la ley, que siempre es posible cuando existen factores de conexión realmente variables.

Como factor de conexión autónomo, la voluntad de las partes -real o supuesta- adquirió importancia por primera vez en el siglo XIX en la obra de Pasquale Stanislao Mancini (1817-88). Bajo la influencia de la teoría de la voluntad imperante en el continente europeo, descartó los factores de conexión territoriales, en particular la lex loci contractus que había dominado el debate hasta entonces, e introdujo la elección de la ley como principio independiente del Derecho internacional privado (obligaciones contractuales (DIP)). Al principio, sin embargo, las ideas de Mancini no atrajeron demasiado la atención. Fue el liberalismo político y económico de finales del siglo XIX el que acabó sentando las bases para un debate serio sobre su obra. Sin embargo, durante mucho tiempo no se pudo llegar a un acuerdo sobre el papel de la elección de la ley en general y su función en el derecho internacional privado de los contratos en particular. En Europa, los tribunales estaban divididos en sus actitudes. Mientras que los jueces de Inglaterra, Alemania y Francia tendían en general a favorecer la libre elección de la ley, los tribunales de otros estados se mostraban más hostiles. Del mismo modo, la comunidad académica europea estaba dividida. Mientras que algunos siguieron a los tribunales y apoyaron la libre elección de la ley en referencia al concepto de libertad individual, así como a la virtud de la seguridad jurídica, muchos destacados estudiosos de los conflictos no permitieron que las partes eludieran la ley aplicable en caso contrario. En esencia, sostenían que las partes no podían elevarse por encima de la ley eligiendo otra. Sin embargo, en vista del aumento del comercio internacional, la resistencia contra la libre elección de la ley por las partes se desvaneció en el transcurso del siglo XX. Ya en la década de 1960, poco quedaba de la antigua oposición a las cláusulas de elección de ley, y la libertad de elección de las partes fue generalmente aceptada. La victoria final llegó en 1980, cuando el principio de autonomía de la voluntad de las partes se incorporó al art. 3(1) del Convenio de Roma.

También en Estados Unidos, al igual que en Europa, la autonomía de las partes fue el centro de un encarnizado debate hasta mediados del siglo XX. Y al igual que en Europa, la división se produjo más o menos entre los tribunales y los académicos. Mientras que la mayoría de los tribunales estadounidenses y, en especial, el Tribunal Supremo (Pritchard contra Norton (1882) 106 US 124) aceptaban la autonomía de la voluntad de las partes, muchos académicos se negaban vehementemente a reconocer el concepto. En particular, Joseph H Beale, el ponente del Restatement (First) of Conflict of Laws (restatements), consideraba que la ley aplicable era una cuestión de soberanía estatal y que, por tanto, quedaba fuera del alcance de las partes. En consecuencia, el Restatement (First) guardó silencio sobre la cuestión, negando implícitamente toda libertad de elección de la ley aplicable. Sin embargo, con el paso de los años, el punto de vista de los jueces se impuso. Hoy en día, el § 187 del Restatement (Second) of Conflict of Laws permite la autonomía de la voluntad de las partes y -aunque no es vinculante en sí mismo- se sigue en todo Estados Unidos. Incluso los estados que formalmente siguen adhiriéndose al Restatement (Primero) o aplican diversas formas de análisis de intereses aceptan la libre elección de la ley como principio básico de los conflictos contractuales. Tras largos debates, la elección de la ley ha sido reconocida así como un principio general del Derecho internacional privado de los contratos tanto en Europa como en Estados Unidos. En otros ámbitos del Derecho internacional privado va a la zaga.

3. Ámbito de aplicación
El ámbito de aplicación clásico -y hasta hoy el menos discutido- de la elección de la ley aplicable son los contratos internacionales (obligaciones contractuales (DIPr)). Aquí, con la excepción de algunos países sudamericanos y de Oriente Medio, reivindica una aplicación generalizada. En otros ámbitos, ha ganado reconocimiento en los últimos años. Esto es especialmente cierto en el caso del Derecho internacional privado de las obligaciones extracontractuales (obligaciones extracontractuales (DIP)). Aquí, los ordenamientos jurídicos nacionales y los instrumentos internacionales prevén muy a menudo que los acuerdos sobre la ley aplicable son admisibles después de que se haya producido el hecho generador de la obligación extracontractual. El artículo 14(1) Roma II (Reg 864/2007), por ejemplo, permite a las partes someter las obligaciones extracontractuales a la ley de su elección mediante un acuerdo celebrado después de que se haya producido el hecho generador del daño. En el derecho internacional de familia y de sucesiones, en muchos ordenamientos jurídicos se permite ahora a las partes elegir entre una serie de leyes (derecho de familia (internacional); derecho de sucesiones (internacional)). Según el Art 5(1) Roma III (Reg 1259/2010), por ejemplo, a los cónyuges pueden designar la ley aplicable a su divorcio o separación judicial siempre que sea la ley de su residencia habitual común, la ley de su última residencia habitual común, la ley de la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges o la ley del foro. En el mismo sentido, el art. 15 del nuevo Reglamento sobre alimentos (Reg 4/2009) establece -remitiéndose al art. 8(1) del Protocolo del nuevo Convenio de La Haya sobre alimentos- que las partes pueden someter su obligación de alimentos a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de ellas.

En este contexto, el ámbito de la elección de la ley aplicable ya es amplio. El único ámbito en el que no reclama una aplicación generalizada es el derecho internacional de la propiedad. Aquí, la ley aplicable se determina en su mayor parte con la ayuda de la lex rei sitae. Una excepción notable a esta regla se encuentra en el Convenio de La Haya sobre valores emitido por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado: según su Art 4(1), la enajenación de valores está sujeta a la ley del Estado que se acuerde expresamente en el contrato de cuenta. Sin embargo, esta versión de la elección de la ley debe distinguirse de la anterior en la medida en que no afecta a la relación de las partes que conocen la transacción: la cesión de valores. La elección de la ley, por tanto, no la hacen el emisor y el comprador del valor, sino el emisor y su banco por un lado y el comprador y su banco por otro.

4. Objeto
El objeto de una elección de ley sólo puede ser, en la mayoría de los ordenamientos jurídicos nacionales e instrumentos internacionales, la ley de un Estado. Por tanto, no puede elegirse el derecho no estatal (lex mercatoria), como el PICC de UNIDROIT (Principios de UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales (PICC)) o el PECL (Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL)). Desde el punto de vista del Derecho internacional privado europeo, esto se deduce del hecho de que las normas pertinentes o marco hablan de la elección de una “ley estatal”. En vista del Art 3 Roma I (Reg 593/2008), el considerando 14 añade que las partes pueden elegir instrumentos contractuales emitidos por la Unión Europea, y en particular el Marco Común de Referencia (Derecho privado europeo). Esto significa, a su vez, que otras leyes no estatales no deben ser objeto de una elección de ley. En Estados Unidos la situación es muy parecida. Las disposiciones pertinentes, en particular el § 187 Restatement (Second) of Conflict of Laws (restatements) y el § 1-301(a) UCC hablan de la “ley de un estado”. Sólo las codificaciones de Derecho internacional privado de Luisiana y Oregón, adoptadas recientemente, no utilizan este término y mencionan que las partes pueden elegir la ley aplicable, y no únicamente la ley de un estado. Lo mismo ocurre en la opinión dominante -aunque discutida- sobre la Convención de México de 1994. Sin embargo, no existe ninguna disposición expresa en este sentido en el texto. Los autores que apoyan la elección de una ley no estatal se remiten al art. 9(2)2 del Convenio, que permite a los tribunales considerar y aplicar los principios generales del derecho mercantil reconocidos por las organizaciones internacionales.

Además, muchos ordenamientos nacionales e instrumentos internacionales establecen que el objeto de la elección de la ley sólo puede ser la ley de un Estado con el que las partes tengan un vínculo. Esto es especialmente cierto en el caso del derecho internacional de familia y de sucesiones (derecho de familia (internacional); derecho de sucesiones (internacional)). En este caso, las normas europeas pertinentes establecen que las partes sólo pueden elegir entre un determinado grupo de leyes. Normalmente, estas leyes incluyen la ley de la nacionalidad de las partes y la ley de la residencia habitual de las partes. En el Derecho internacional privado de los contratos, las normas pertinentes divergen: en Estados Unidos, sobre la base del § 187(2)a Restatement (Second) y del § 1-301(a) UCC, una cláusula de elección de ley sólo se respetará si las partes o el contrato evidencian una relación con la ley elegida (obligaciones contractuales (PIL)). En Europa, por el contrario, las partes pueden someter su contrato a una ley ajena en virtud del art. 3 Roma I. Únicamente para los contratos de transporte y los contratos de seguro, los arts. 5 y 7 Roma I limitan la elección de las leyes como en el derecho internacional de familia y sucesorio (derecho de los contratos de seguro (internacional)). En la práctica, sin embargo, las diferencias entre el Derecho europeo y el estadounidense son mucho menores, como sugiere un vistazo a las disposiciones pertinentes. En primer lugar, según el § 187(2)(a) Restatement (Second) la falta de conexión con una ley elegida puede subsanarse si existe una base razonable para la elección. En segundo lugar, los tribunales estadounidenses no fijan un listón muy alto para el establecimiento de una conexión con la ley elegida.

5. Limitaciones
En todos los sistemas jurídicos e instrumentos internacionales, la elección de la ley aplicable está sujeta a ciertas limitaciones. Estas limitaciones son funcionales, situacionales o técnicas.

a) Limitaciones funcionales
Las limitaciones funcionales limitan la libre elección de la ley, ya sea para la protección de una parte percibida como más débil o para la protección de un tercero o del público en general. Con respecto a la protección de las partes más débiles, en particular los consumidores y los trabajadores, la limitación pretende remediar los efectos negativos de las asimetrías de información: la parte estructuralmente menos informada debe ser protegida de la explotación por parte de la parte estructuralmente más informada. Con respecto a la protección de terceros o del público en general, las normas pertinentes están impulsadas por la preocupación de evitar efectos externos negativos. Los terceros y el público en general deben ser protegidos de una situación en la que las partes externalizan y, por tanto, socializan los costes asociados a su elección de ley. Sin embargo, a pesar de estos razonamientos compartidos, la configuración de las limitaciones funcionales es diferente en los distintos ordenamientos jurídicos e instrumentos internacionales. En Estados Unidos, la protección de una parte o la protección de terceros se logra mediante la aplicación de la doctrina general del orden público fundamental. En Europa, la tendencia es a una regulación específica de los casos pertinentes: con respecto a la protección de las partes más débiles, los arts. 6 y 8 Roma I, por ejemplo, limitan el efecto de una elección de ley cuando perjudique a los consumidores y a los empleados (contratos de consumo (PIL); contratos de trabajo, individuales (PIL)). Los artículos 5 y 7 Roma I limitan la elección de leyes con el fin de proteger a los pasajeros y a los asegurados (derecho de los contratos de seguros (internacional)). El artículo 14 Roma II permite la elección de la ley sólo después de que se haya producido el hecho generador del daño si el siniestro afecta a una parte que no se dedica a actividades comerciales. El artículo 15 del nuevo Reglamento sobre alimentos (Reg 4/2009) -que hace referencia al Protocolo del nuevo Convenio de La Haya sobre alimentos- prohíbe la elección de la ley relativa a la protección de un menor o de un adulto que, debido a una alteración o insuficiencia de sus facultades personales, no esté en condiciones de proteger sus intereses. Con respecto a la protección de terceros, el art. 3(3)2 Roma I y el art. 14(1)2 Roma II declaran que una elección de ley realizada después de la celebración del contrato no afectará negativamente a los derechos de terceros. Además, en ambos reglamentos existen disposiciones específicas que reducen o excluyen la elección de la ley para proteger a terceros. Por ejemplo, el art. 14(2) Roma I limita el efecto de una elección de ley entre el cedente y el cesionario en la medida en que determinadas cuestiones que afectan a la posición del deudor se rijan por la ley aplicable al crédito cedido o subyugado. Y el art. 6(4) Roma II excluye totalmente una elección de ley en vista de las obligaciones extracontractuales derivadas de un acto de competencia desleal, ya que se considera ampliamente que el derecho de la competencia sirve a los intereses de terceros y del público en general.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

b) Limitaciones situacionales
Las limitaciones situacionales limitan el efecto de una elección de ley cuando prevalece un determinado estado de cosas. Las limitaciones más importantes en este sentido se refieren a situaciones puramente internas. Están diseñadas para evitar que las partes elijan una ley extranjera cuando su negociación no tenga ninguna conexión con un país extranjero. De conformidad con el art. 3(3) Roma I y el art. 14(2) Roma II, por lo tanto, cuando un asunto sólo tiene conexión con un único Estado, la elección de la ley no afecta a la ley imperativa de ese Estado. De conformidad con el art. 3(4) Roma I y el art. 14(3) Roma II, lo mismo se aplica con respecto a las normas vinculantes del Derecho de la Unión si la negociación sólo tiene conexiones con los Estados miembros. En consecuencia, la elección de la ley, tanto en los casos internacionales como en los de la Unión, sólo es efectiva en la medida en que no contradiga las disposiciones imperativas del derecho estatal o de la Unión pertinente. En Estados Unidos, ocurre lo mismo en virtud del artículo 187 del Restatement (Second) of Conflict of Laws (restatements). Es cierto que ninguna de las disposiciones es tan clara como sus homólogas europeas. Sin embargo, el comentario oficial al § 187 Restatement (Second) determina que la disposición sólo se aplica si dos o más Estados tienen un interés en la regulación de la situación en cuestión. Por lo tanto, el § 187 Restatement (Second) no es aplicable si sólo se ve afectado un Estado, que es el caso cuando existe una situación interna o de la Unión en el sentido del art. 3(4) y (5) Roma I o del art. 14(2) y (3) Roma II. En derecho internacional de familia y sucesiones (derecho de familia (internacional); derecho de sucesiones (internacional)) la mayoría de los ordenamientos jurídicos llegan al mismo resultado reduciendo las leyes disponibles para la selección.

c) Limitaciones técnicas
Las limitaciones técnicas limitan la libertad de elección de las partes en aquellos casos en los que un determinado instrumento jurídico favorece otros intereses superiores. Estos instrumentos son, por un lado, las disposiciones imperativas de carácter general (disposiciones imperativas de carácter general; unilateralismo (PIL)) y, por otro, el orden público (orden público). Las disposiciones imperativas de primer orden son prescripciones nacionales que deben aplicarse con independencia del derecho aplicable de otro modo en situaciones internacionales. Pueden ser reconocidas en la medida en que expresan un interés público en el sentido más amplio y, a diferencia de las normas del derecho privado clásico, no sirven únicamente para equilibrar intereses privados. Con frecuencia, son de naturaleza económica o sociopolítica y tienen por objeto la regulación central de ámbitos de la vida privada. El ordre public impide la aplicación de la ley elegida si el resultado obtenido viola el orden público del Estado del foro. Funciona como ultima ratio si los valores fundamentales del foro no pueden aplicarse de otra manera.

Revisor de hechos: Schmidt

Elección del Derecho Contractual

Este texto se ocupa de la elección del derecho contractual, en el contexto de los litigios transfronterizos. Respecto al contexto europeo de los litigios judiciales, véase aquí. Y en otro lugar para un análisis sobre la Elección del Derecho Contractual. También los Principios sobre la Elección del Derecho Aplicable en materia de Contratos Comerciales Internacionales, en esta plataforma digital.

Recursos

Véase También

• Ley aplicable

Lex Fori

Bibliografía

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