La Salud en Derecho Internacional

Este elemento es un complemento de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre la Salud en Derecho Internacional. Puede verse también el Derecho a la Protección de la Salud.

Visualización Jerárquica de Derecho a la Salud

Derecho > Derechos y libertades > Derechos sociales

Visualización Jerárquica de Derechos Fundamentales Constitucionales

• Derecho constitucional > Derechos fundamentales constitucionales > Derechos civiles y políticos
• Derecho constitucional > Derechos fundamentales constitucionales > Derechos colectivos
• Derecho constitucional > Derechos fundamentales constitucionales > Derechos económicos, sociales y culturales
• Derecho constitucional > Derechos fundamentales constitucionales > Igualdad constitucional
• Derecho constitucional > Derechos fundamentales constitucionales > Cuestiones generales constitucionales

A continuación se examinará el significado.

¿Cómo se define? Concepto de Derecho a la salud

Véase la definición de Derecho a la salud en el diccionario.

La protección de la salud refleja una necesidad social acuciante de la que ahora debería hablarse en el vocabulario del derecho internacional. Además, existe una necesidad urgente de contrapesar intereses como el comercio internacional, el comercio mundial y los intereses de bienestar de la protección de la salud tanto de los individuos como de las poblaciones de todo el mundo. Por el momento, el derecho sanitario internacional no es un campo bien desarrollado. Los instrumentos jurídicos normativos relacionados con la salud están muy fragmentados, ya que no existe un reconocimiento internacional general del derecho sanitario internacional como rama diferenciada del derecho internacional. Quedan por delante enormes desafíos, especialmente en lo que respecta al fortalecimiento de los instrumentos existentes y al tratamiento de las responsabilidades de los actores no estatales en el ámbito sanitario.

Ejemplo: Salud y comercio internacional

Como ya se ha señalado anteriormente, existen muchas conexiones entre el marco del derecho comercial internacional y las normas internacionales relacionadas con la salud, lo que a menudo provoca una tensión entre el impulso de fomentar el comercio internacional y la necesidad de proteger la salud del público. Aunque va más allá del alcance de este artículo ofrecer una visión exhaustiva de todas estas dimensiones, se discuten aquí tres tensiones importantes.

En primer lugar, la legislación de la OMC ofrece a los miembros la posibilidad de adoptar medidas para la protección de la salud pública. El Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (el GATT), que abarca el comercio internacional de mercancías, permite a los Estados miembros en el Artículo XX(b) del GATT adoptar las medidas “necesarias para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales”. Esta disposición, que crea una tensión con el principio de no discriminación mencionado anteriormente, reconoce que los Miembros pueden desear dar prioridad a los problemas de salud pública. Se han adoptado normas más específicas para la protección de la salud en el marco del Acuerdo sobre Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (el MSF). Este Acuerdo regula las “medidas sanitarias”, que se refieren a la salud humana o animal, y las “medidas fitosanitarias”, que se ocupan de la sanidad vegetal.

La relación entre este marco y el de los derechos humanos está aún poco explorada. Mientras que los miembros que invoquen estas cláusulas de salud pública podrían invocar potencialmente el derecho a la salud, los miembros a los que se prohíba comerciar con sus mercancías basándose en dichas medidas podrían posiblemente hacer hincapié en el derecho al desarrollo de sus pueblos. Es importante encontrar un equilibrio entre permitir a los miembros que protejan la salud pública u otros intereses sociales e impedirles que utilicen estas políticas de forma que tengan un efecto negativo en el comercio y en los intereses de los demás miembros.

En segundo lugar, existe una tensión potencial entre la realización del derecho a la atención médica a nivel nacional y la liberalización y comercialización de los servicios médicos. Aunque la privatización y la liberalización pueden hacer que la prestación de servicios médicos sea más eficaz, también pueden poner en peligro la asequibilidad y la accesibilidad de la atención médica. Más concretamente, si nos fijamos en el marco de la OMC, el Comercio de Servicios (el AGCS) tiene como objetivo la liberalización del comercio de servicios. Esto amenaza potencialmente la capacidad de los Estados para hacer efectivo el derecho a la asistencia médica a nivel nacional. Según Hilary en un estudio para Save the Children, las disposiciones específicas del AGCS socavan la capacidad de los países para aplicar sus propias prioridades en materia de salud pública. Estas tensiones merecen una mayor atención por parte de los juristas internacionales especializados en salud.

En tercer lugar, el régimen comercial puede crear una tensión con la necesidad de garantizar el acceso a medicamentos asequibles, especialmente en el mundo en desarrollo. Se calcula que casi 2.000 millones de personas carecen de acceso a los medicamentos esenciales. La disponibilidad y asequibilidad de los medicamentos en los países en desarrollo se ven obstaculizadas por el Acuerdo sobre los ADPIC, que exige 20 años de protección mediante patente de los nuevos medicamentos desarrollados. Por lo tanto, este régimen ha sido muy criticado por no respetar el derecho a la salud. Sin embargo, la sentencia histórica del Tribunal Supremo indio, Novartis AG contra la Unión de la India, intenta equilibrar el comercio -en particular las preocupaciones en materia de propiedad intelectual- con las preocupaciones en materia de salud para ofrecer un modelo de derecho sanitario internacional.

Existe una preocupación jurídica por los pacientes de los países de bajos ingresos equilibrando, al mismo tiempo, los compromisos de dichos países en materia de propiedad intelectual y las preocupaciones por el bienestar mundial. Por ejemplo, el Tribunal Supremo de la India se refiere al Acuerdo ADPIC como la causa de una buena dosis de preocupación no sólo en este país sino también en otras partes del mundo; la preocupación es que la protección de patentes a los productos farmacéuticos podría tener el efecto de poner medicamentos que salvan vidas fuera del alcance de un sector muy amplio de la población. El poder legislativo indio ha abordado esta preocupación y, al tiempo que armonizaba la ley india de patentes, con las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC, la India se ha esforzado por equilibrar sus obligaciones en virtud del tratado internacional y su compromiso de proteger y promover las consideraciones de salud pública, no sólo de su propio pueblo, sino en muchas otras partes del mundo (en particular en los países en desarrollo).

Estas sentencias pueden tener un impacto considerable en los instrumentos y normas relacionados con la salud en el derecho internacional. Al fin y al cabo, las decisiones judiciales se consideran fuentes del derecho internacional. Es notable que el Tribunal Supremo indio, al señalar que India es la “farmacia del mundo”, citara una serie de países en los que los medicamentos baratos procedentes de India ayudan a combatir el cáncer. Admirablemente, la preocupación del Tribunal Supremo no era local sino internacional.

Revisor de hechos: Cavendish

Instrumentos Internacionales y la Salud en el Derecho Constitucional del Continente Americano

Relación de Derecho Internacional con la Salud, Vivienda, y Alimentación en el Derecho Constitucional Comparado del Continente Americano

Estudio comparativo sobre esta cuestión constitucional en los países que más abajo se cubren:

• Constitución de Venezuela: Artículo 83.- La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República.
• Constitución de República Dominicana: Artículo 8.- …El Estado velará por el mejoramiento de la alimentación, los servicios sanitarios y las condiciones higiénicas, procurará los medios para la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas y endémicas y de toda otra índole, así como también dará asistencia médica y hospitalaria gratuita a quienes por sus escasos recursos económicos, así lo requieran. El Estado combatirá los vicios sociales con medidas adecuadas y con el auxilio de las convenciones y organizaciones internacionales.
• Constitución de Guatemala: Artículo 99.- Alimentación y nutrición. El Estado velará porque la alimentación y nutrición de la población reúna los requisitos mínimos de salud. Las instituciones especializadas del Estado deberán coordinar sus acciones entre sí o con organism os internacionales dedicados a la salud, para lograr un sistema alimentario nacional efectivo.
• Constitución de Colombia: Artículo 44.- Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el ciudado y el amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. … Gozarán también de los demá derechos consagrados en la Constitiución, en las leyes y en los trados internacionales ratificados por Colombia.
• Constitución de Ecuador: rtículo 23.- Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las personas los siguientes: El derecho a una calidad de vida que asegure la salud, alimentación y nutrición, agua potable, saneamiento ambiental; educación, trabajo, empleo, recreación, vivienda, vestido y otros servicios sociales necesarios..

Autor: ST

La Protección de la Salud del Niño en Derecho Internacional

La importancia de una buena salud para todos los niños (menores) está bien reconocida y, según el artículo 24 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (CDN), todos los niños (menores) tienen derecho a disfrutar del más alto nivel posible de salud, a instalaciones para el tratamiento de enfermedades y a acceder a servicios médicos. Sin embargo, los niños (menores) se enfrentan a muchas y diversas dificultades para ejercer su derecho a la salud y existe un enorme abismo entre el derecho a la salud y a los servicios médicos y su disfrute efectivo por parte de los niños (menores) de todo el mundo. (La Convención sobre los Derechos del Niño (adoptado en Nueva York el 20 de noviembre de 1989; otros materiales incluyen su enmienda al párrafo 2 del artículo 43 de la Convención, el Protocolo facultativo de la convención, adoptado en Nueva York, 25 de mayo de 2000, el Protocolo facultativo de la convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños (menores) en la pornografía, adoptado en Nueva York, 25 de mayo de 2000 y el protocolo facultativo de la convención sobre los derechos del niño relativo a un procedimiento de comunicaciones, adoptado en Nueva York, 19 de diciembre de 2011) es el tratado más ampliamente ratificado en la historia.)

La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño ha supuesto una importante contribución a la protección jurídica de los derechos del niño al articular las necesidades y los intereses de los niños (menores) como reclamaciones y derechos legales y ofrecer a los niños (menores) y a quienes trabajan con ellos y para ellos una base para la defensa jurídica. Además de consagrar la salud y la asistencia sanitaria como un derecho legal del niño, la indivisibilidad de los derechos significa que los derechos del niño a la educación, al juego, al contacto con la familia y a tener voz y voto también deben protegerse cuando los niños (menores) entran en contacto con el sistema médico. Al mismo tiempo, la Convención (internacional) de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño dice muy poco sobre el alcance del derecho del niño a la salud y sobre cómo garantizar que la atención médica infantil se preste respetando sus derechos. La Convención (internacional) de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño tampoco orienta a los Estados sobre las numerosas cuestiones delicadas y controvertidas de la salud infantil, como el consentimiento para el tratamiento médico, la participación en ensayos médicos y el impacto de la pobreza en la salud infantil. El Comité de los Derechos del Niño ha proporcionado importantes orientaciones a los Estados sobre estas y otras cuestiones contemporáneas de la salud infantil, pero aún quedan muchos interrogantes. Algunas de estas cuestiones surgen del hecho de que los niños (menores) no son un grupo homogéneo: difieren no sólo en edad y niveles de madurez, sino también en otros aspectos relacionados, por ejemplo, con el entorno socioeconómico. Esta complejidad no se refleja en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, como se señala en la Introducción de este Manual, y sin embargo es crucial para la aplicación efectiva del derecho del niño a la asistencia médica, como muestra este texto.

Con esta complejidad como telón de fondo, este texto tiene dos objetivos: en primer lugar, esbozará el derecho del niño a la salud según la Convención (internacional) de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño. A continuación, se profundizará en los retos que plantean los derechos del niño en el ámbito médico y examinará, con referencia a la investigación, hasta qué punto se protegen estos derechos en la práctica.

El derecho del niño a la salud en el derecho internacional

La legislación internacional sobre el derecho a la atención médica se remonta a la Constitución de la Organización Mundial de la Salud de 1946 y, poco después, a la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948. Sin embargo, no fue hasta 1966 cuando el derecho a la salud se consagró en el derecho internacional vinculante en forma del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), cuyo artículo 12 garantiza a “toda persona” el derecho a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental. Más específico para los niños, el apartado 2 del artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece que los Estados están específicamente obligados a adoptar medidas para lograr la plena realización de este derecho, incluidas las necesarias, entre otras, para “la reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil y el sano desarrollo de los niños”. En 2000, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Naciones Unidas adoptó un Comentario General sobre el derecho a la salud en el que ampliaba el deber de proteger, respetar y realizar el derecho sin discriminación (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Naciones Unidas, 2000). Según la Observación General, el derecho a la salud tiene cuatro componentes: disponibilidad, accesibilidad, asequibilidad y calidad. El comentario del Comité sobre el derecho del niño a la salud se basa en gran medida en la Convención (internacional) de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño al destacar el deber de garantizar que, en todas las políticas y programas sobre el derecho a la salud, el interés superior del niño sea una consideración primordial. También se hace mención específica a la necesidad de proporcionar un entorno seguro y de apoyo a los adolescentes que les permita participar en las decisiones que afectan a su salud y adquirir información y asesoramiento que les ayude a negociar las opciones de comportamiento en materia de salud (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Naciones Unidas, 2000).

Convención sobre los Derechos del Niño

En 1989, la adopción de la Convención (internacional) de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño por parte de la Asamblea General de las Naciones Unidas reconoció explícitamente el derecho del niño a la atención médica en el derecho internacional. El artículo 24 de la Convención (internacional) de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño establece el derecho del niño “al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud” y dispone que los Estados “se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios médicos”. A continuación, la disposición se centra en lo que podrían considerarse normas básicas y mínimas de salud infantil, en el sentido de que se exige a los Estados que adopten medidas apropiadas con respecto a la mortalidad infantil y en la niñez; el desarrollo de la atención médica primaria; las enfermedades y la malnutrición; la atención prenatal y postnatal de las madres y la promoción de la salud. El énfasis en las necesidades de los niños (menores) de los países en desarrollo se acentúa en el párrafo final, que exige a los estados que “promuevan y alienten la cooperación internacional con miras a lograr progresivamente la plena realización del derecho reconocido en el presente artículo”, teniendo especialmente en cuenta las “necesidades de los países en desarrollo”. Curiosamente, la Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño, que se adoptó en 1990 y entró en vigor en 1999, contiene disposiciones muy similares a las de la Convención (internacional) de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño. El artículo 14 de la Carta también se centra en las normas sanitarias mínimas básicas para los niños, entre las que se incluyen: la atención primaria, la prevención, la atención médica a las madres y la promoción de la salud.

El apartado 3 del artículo 24 de la Convención (internacional) de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño exige a los Estados que adopten “todas las medidas eficaces” para abolir las prácticas tradicionales perjudiciales para la salud de los niños. La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño reconoce que las prácticas culturales tradicionales repercuten en la salud de los niños (menores) y que deben tomarse medidas para eliminarlas, pero no llega a nombrar las diversas formas de mutilación o ablación llevadas a cabo por motivos religiosos, culturales o sociales. El Comité de los Derechos del Niño también ha tardado en definir dichas prácticas y es notable que la Observación General sobre el Derecho a la Salud no se ocupe del apartado 3 del artículo 24, mientras que sólo se hace una referencia de pasada a la eliminación de la práctica de la mutilación genital en la Observación General sobre la Salud de los Adolescentes (informe del Comité de los Derechos del Niño de la Naciones Unidas, 2003). En ausencia de una protección explícita del derecho del niño a la salud en este contexto, prevalecen las preocupaciones legítimas sobre el predominio de las reivindicaciones de derechos contrapuestos -incluidos los derechos de los padres y los derechos religiosos/culturales- sobre los del niño en este ámbito.

La Obligación Internacional de Abolir las Prácticas Tradicionales Nocivas para la Salud Infantil

El apartado 3 del artículo 24 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño impone a los Estados la obligación de abolir las prácticas tradicionales perjudiciales para la salud de los niños. La literatura trata de examinar la naturaleza de esta obligación, los tipos de prácticas que deben abolirse y las medidas que se exigen a los Estados para lograr este fin. Sostiene que el perjuicio de una práctica concreta para la salud de un niño no puede reducirse a una simple evaluación biomédica y que deben tenerse en cuenta las repercusiones psicosociales más amplias y el significado de una práctica. También identifica pruebas de un sesgo cultural y de género en la identificación de prácticas consideradas perjudiciales para la salud de un niño en el trabajo del Comité de los Derechos del Niño, el organismo responsable de supervisar el cumplimiento por parte de los Estados de sus obligaciones en virtud de la Convención. Por último, se utiliza la práctica de la ablación genital femenina para demostrar que, en lugar de adoptar un simple régimen legislativo basado en la tolerancia cero, debe adoptarse un enfoque polifacético que se genere a través del diálogo con las comunidades que toleran las prácticas nocivas si se quiere lograr la eliminación efectiva de las mismas.

Algunos Artículos Clave sobre la Convención sobre los Derechos del Niño

El artículo 24 de la Convención (internacional) de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño no es la única disposición de la Convención relevante para la salud infantil. También es relevante el Artículo 6, que reconoce el derecho del niño a la vida y exige a los Estados que garanticen a los niños (menores) el derecho a la supervivencia y al desarrollo en la máxima medida posible. Esta disposición -uno de los cuatro principios generales de la Convención (informe del Comité de los Derechos del Niño de la Naciones Unidas, 1991)- deja claro que los niños (menores) tienen derecho a un nivel de salud acorde con su desarrollo saludable. El Comité de los Derechos del Niño de la Naciones Unidas ha vinculado cuidadosamente los artículos 6 y 24 con el conjunto de pruebas sobre los determinantes sociales de la salud (Comisión sobre los Determinantes Sociales de la Salud, 2008). En particular, el Comité ha destacado que “es necesario identificar sistemáticamente los numerosos riesgos y factores de protección que subyacen a la vida, la supervivencia, el crecimiento y el desarrollo del niño, a fin de diseñar y aplicar intervenciones basadas en pruebas que aborden una amplia gama de factores determinantes durante el curso de la vida” (informe del Comité de los Derechos del Niño de la Naciones Unidas, 2013).

Los otros tres principios generales de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño -los artículos 2, 3 y 12- también resuenan con fuerza en el ámbito médico. El artículo 2, que exige a los Estados que garanticen los derechos de la Convención (internacional) de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño a todos los niños (menores) sin discriminación por motivos de “origen” y “propiedad”, deja claro que un peor estado de salud o un acceso desfavorecido a los servicios médicos derivados del origen social, la ubicación geográfica o la pobreza son contrarios a la Convención. A la inversa, se argumenta que los derechos del niño y los principios de equidad pueden ayudar a conseguir una salud infantil más eficaz en la práctica a nivel mundial. Pero al igual que los derechos socioeconómicos en general, el disfrute equitativo del derecho a la salud es un enorme reto que está lejos de cumplirse en la realidad. Sin embargo, es significativo que los redactores de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño reconocieran que la salud de los niños (menores) no se ve comprometida simplemente por lagunas en los conocimientos médicos, falta de recursos o insuficiencias en los determinantes sociales de la salud, como la vivienda y la alimentación.

El artículo 3, que exige que el interés superior del niño sea una consideración primordial en todas las medidas concernientes a los niños, refuerza que la política sanitaria y la organización de la atención médica deben basarse en lo que redunda en interés del niño, al tiempo que subraya que la atención médica debe satisfacer las necesidades de cada niño (informe del Comité de los Derechos del Niño de la Naciones Unidas, 2013). La cuestión clave, por supuesto, es cómo determinar el interés superior o las necesidades del niño en el ámbito médico. Algunos profesionales y sistemas sanitarios utilizan un marco exclusivamente médico (la “dialéctica de diagnosticar y tratar”) para determinar qué tratamiento o enfoque aplicar a la salud infantil. Sin embargo, según la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, el interés superior de cada niño debe evaluarse de forma holística, basándose en sus “necesidades físicas, emocionales, sociales y educativas, su edad, su sexo, su relación con sus padres y cuidadores y su entorno familiar y social, y después de haber oído su opinión, de conformidad con el artículo 12 de la Convención” (informe del Comité de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, 2013).

El Comité de los Derechos del Niño ha dejado claro que escuchar las opiniones de los niños (menores) y tenerlas en cuenta en el proceso de toma de decisiones es la única forma de garantizar un enfoque conforme con los derechos en la aplicación del artículo 3 (informe del Comité de los Derechos del Niño de la Naciones Unidas, 2009). Para ayudar en este proceso, el Comité ha aconsejado que los Estados desarrollen “procedimientos y criterios para orientar al personal sanitario en este ámbito” (informe del Comité de los Derechos del Niño de la Naciones Unidas, 2013).

El artículo 12 es fundamental para la toma de decisiones sanitarias relativas a los niños (menores) en dos sentidos: el primero se refiere a la participación del niño en las decisiones sobre su tratamiento sanitario individual y el segundo exige que las opiniones de los niños (menores) se tengan en cuenta en la política sanitaria y en la planificación, prestación y mejora de los servicios sanitarios (informe del Comité de los Derechos del Niño de la Naciones Unidas, 2009: 20). En relación con el primero, las opiniones sobre los límites de la capacidad de los niños (menores) -específicamente en el caso de los más pequeños que no tienen derecho legal a dar su consentimiento- pueden informar las actitudes de los profesionales hacia ellos, con el resultado de que los niños (menores) pueden no participar de forma significativa en las decisiones sobre su atención médica. Sin embargo, como ha señalado el Comité de los Derechos del Niño, los niños (menores) deben ser incluidos en los procesos de toma de decisiones en función de la evolución de sus facultades (informe del Comité de los Derechos del Niño de la Naciones Unidas, 2009). Además, los propios niños (menores) quieren que se les escuche, quieren más información sobre su atención médica y quieren entender la información que se les da (Kilkelly, 2011). Para ello, los niños (menores) deben recibir información sobre “los tratamientos propuestos y sus efectos y resultados” (informe del Comité de los Derechos del Niño de la Naciones Unidas, 2009).

En el artículo 5 de la Convención (internacional) de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño se reconoce que el papel de los padres para apoyar el ejercicio de los derechos del niño cambia con la evolución de la capacidad y la madurez del niño. Al mismo tiempo, incluso los niños (menores) muy pequeños son capaces de expresar sus opiniones si los adultos desarrollan las habilidades necesarias para escucharles (Comité de los Derechos del Niño de la Naciones Unidas, 2009). (El párrafo 5 del artículo 5 dispone que la práctica de la religión o convicciones en que se eduque a un niño no deberá perjudicar su salud física o mental ni su desarrollo integral, siempre que se tome en cuenta el párrafo 3 del artículo 1 de la Declaración, esto es, la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los derechos y libertades fundamentales de los demás.)

Esto también es válido para los profesionales médicos, que deberían recibir formación en este ámbito (informe del Comité de los Derechos del Niño de la Naciones Unidas, 2009). Los niños (menores) mayores también tienen derecho a poder participar en la toma de decisiones médicas y el respeto de su derecho a la intimidad, recogido en el artículo 16, exige que los profesionales creen espacios seguros para ello (informe del Comité de los Derechos del Niño de la Naciones Unidas, 2003b: 3). Sin embargo, los niños (menores) no son un grupo homogéneo y los que entran en contacto con el sistema médico tienen necesidades y circunstancias diferentes. Dependiendo de su edad y de su comprensión, de su nivel de familiaridad con su salud y con el sistema sanitario en el que son tratados, los niños (menores) tendrán diferentes niveles de capacidad para comprender y participar en la toma de decisiones médicas.

En conjunto, las disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño prescriben una atención médica para los niños (menores) basada en el acceso equitativo, el interés superior del niño y las opiniones y perspectivas de los niños. Este enfoque se aplica tanto a la toma de decisiones médicas individuales como a la forma en que se desarrollan e implementan la política y los servicios médicos. Los niños (menores) de todas las edades tienen mucho que aportar al desarrollo de la política médica y a los esfuerzos por mejorar la prestación de servicios. El respeto del derecho de los niños (menores) a participar exige que sus voces se escuchen también en este contexto y, por este motivo, el Comité de los Derechos del Niño ha recomendado a los Estados que introduzcan medidas que permitan a los niños (menores) “aportar sus opiniones y experiencias a la planificación y programación de los servicios para su salud y desarrollo” (informe del Comité de los Derechos del Niño de la Naciones Unidas, 2009). Un enfoque más amplio requiere la participación de los niños (menores) en la elaboración de políticas que tengan implicaciones para la salud infantil, como en el ámbito de la salud medioambiental, por ejemplo.

En términos más generales, un enfoque de la atención médica basado en los derechos del niño exige que los Estados pongan en marcha un sistema médico que respete no sólo el derecho del niño a la salud, sino también todos sus demás derechos. La atención médica adaptada a los niños, tal y como la definen las Directrices del Consejo de Europa, es “una política y una práctica de atención médica centradas en los derechos, las necesidades, las características, los activos y las capacidades en evolución de los niños, teniendo en cuenta su propia opinión” (Consejo de Europa, 2011). Un enfoque de la atención médica basado en los derechos del niño significa que, según la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, los niños (menores) que entran en contacto con el sistema de atención médica tienen derecho a acceder a la educación (artículo 28), a disfrutar del juego, el descanso y el ocio (artículo 31), a disfrutar de su derecho a la intimidad (artículo 16) y a tener contacto con sus padres y cuidadores y contar con su apoyo (artículos 9, 18) durante todo este proceso. Los niños (menores) siguen teniendo derecho a ser protegidos de toda forma de daño (Artículo 19) y explotación (Artículo 36) y tienen derecho a la libertad religiosa (Artículo 14) y a la libertad de expresión (Artículo 13). El derecho del niño a la información es especialmente importante en el contexto médico. Los niños (menores) tienen un derecho general a acceder a información y material de diversas fuentes, especialmente a la información destinada a promover el bienestar social, espiritual y moral del niño y su salud física y mental (Artículo 17). Además, el Comité de los Derechos del Niño ha animado a los Estados a adoptar y aplicar “una estrategia global para educar a los niños, a sus cuidadores, a los responsables políticos, a los políticos y a los profesionales que trabajan con niños (menores) sobre el derecho de los niños (menores) a la salud, y las contribuciones que pueden hacer para su realización” (informe del Comité de los Derechos del Niño de la Naciones Unidas, 2013). La toma de decisiones médicas requiere que se proporcione a los niños (menores) “información adecuada y apropiada” para informar de que las decisiones que se están tomando responden al interés superior del niño y para permitirles dar su consentimiento de manera informada, cuando sea posible (informe del Comité de los Derechos del Niño de la Naciones Unidas, 2013).

La participación de los niños en la elaboración de políticas y el diseño de servicios

El Comité de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño aboga por la participación de los niños en las consultas sobre política médica (informe del Comité de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, 2013). En contraste con el creciente corpus de conocimientos sobre la participación de los niños en las consultas clínicas y la toma de decisiones relativas a su salud, se sabe menos sobre el papel de los niños en la planificación de los servicios sanitarios, la gobernanza y la formulación de políticas. Sólo en los últimos años se ha centrado la atención en el “usuario de servicios” en el contexto médico y la idea de que los niños son usuarios de servicios en la atención médica está cobrando impulso lentamente a nivel internacional. Esto se debe en parte a las obligaciones de derecho internacional en virtud del artículo 12 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, y en parte a una agenda política más amplia relativa a la democratización, la ciudadanía y la capacidad de elección, todas ellas aplicables a todos los usuarios de servicios.

Retos contemporáneos en la salud infantil

Consentimiento

Aunque no cabe esperar que la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño aborde todas las eventualidades y cuestiones que afectan a la salud infantil, guarda un notable silencio sobre un gran número de los dilemas y controversias contemporáneos. Por ejemplo, no hace referencia explícita a la que posiblemente sea la cuestión clave de la salud infantil, es decir, la edad a la que los niños (menores) pueden consentir un tratamiento médico sin el consentimiento de sus padres o cuidadores. Tampoco considera cuándo los niños (menores) deben tener derecho a rechazar dicho tratamiento ni los límites que podrían imponerse a tales decisiones (por ejemplo, en relación con la eutanasia, la donación de órganos o la investigación no terapéutica). Aunque el artículo 5 reconoce el papel de los padres a la hora de orientar a los niños (menores) en el ejercicio de sus derechos de acuerdo con el principio de la capacidad evolutiva, la Convención (internacional) de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño no estipula a qué edad debe permitirse a los niños (menores) asumir la responsabilidad de la toma de decisiones en materia médica ni qué voz deben tener los niños (menores) cuando no se requiera su consentimiento legal. El artículo 12 de la Convención (internacional) de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño exige que se tenga en cuenta la opinión de los niños (menores) en los asuntos que les afecten y el Comité de los Derechos del Niño ha recomendado que “se establezcan políticas de apoyo y que los niños, los padres y el personal sanitario dispongan de una orientación adecuada, basada en los derechos, sobre el consentimiento, el asentimiento y la confidencialidad” (informe del Comité de los Derechos del Niño de la Naciones Unidas, 2013). Al mismo tiempo, los profesionales sanitarios, cuyas decisiones y acciones” “repercuten en la vida de los niños (menores) de manera profunda, íntima y poderosa no se mencionan en la Convención (internacional) de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, que tampoco dice nada sobre si los padres o los profesionales sanitarios deben tener la última palabra cuando no se puede alcanzar un consenso.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

La Convención (internacional) de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño anunció el reconocimiento de la condición independiente del niño como titular de derechos, dejando claro que la dinámica tradicional -en la que sólo los padres y los profesionales sanitarios tomaban las decisiones sobre la salud de los niños- tenía que cambiar. El reconocimiento de los derechos de los niños (menores) ha empezado a aumentar la concienciación sobre la capacidad y la competencia de los niños (menores) en la toma de decisiones médicas, y los criterios han pasado de la edad a la comprensión. Hay que reconocer que la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño presenta en el caso de la autonomía del niño para tomar sus decisiones médicas un panorama algo turbio al exigir en su artículo 3 que el interés superior del niño sea una consideración primordial en todas las acciones (incluida la atención médica). Se sugiere que esto devuelve a los adultos el poder de tomar esta determinación, a pesar del requisito del artículo 12 de que se tenga en cuenta la opinión del niño. De este modo, la cuestión del consentimiento o el rechazo del tratamiento médico debe distinguirse del derecho del niño a tener voz en el proceso de toma de decisiones médicas si se quiere lograr un mayor cumplimiento de los derechos del niño.

Independientemente de ello, es discutible que la consideración de lo que redunda en el interés superior del niño tenga más peso que la injerencia en la integridad corporal que normalmente supondría proceder sin consentimiento. El principio del “interés superior” y a veces incluso el interés público pueden prevalecer sobre el ejercicio de la autonomía del niño en este ámbito.

Salud sexual

Aunque el artículo 24 hace referencia a la atención prenatal y posnatal de las madres, no hace ninguna referencia explícita a cuándo los propios niños (menores) se convierten en madres y qué derechos tienen a la autonomía sobre sus cuerpos en este contexto. Por otro lado, la discriminación contra la mujer no solamente le perjudica a ella, sino también a la próxima generación de niños (menores) y de niñas. Incluso antes del nacimiento, las posibilidades de salud y desarrollo que tienen los niños (menores) y las niñas están estrechamente vinculadas con la situación sanitaria y socioeconómica de la madre.

El Comité de los Derechos del Niño ha reconocido la realidad de “las elevadas tasas de embarazo entre las adolescentes en todo el mundo” y ha recomendado que los sistemas y servicios sanitarios sean capaces de “satisfacer las necesidades específicas de salud sexual y reproductiva de las adolescentes, incluidos los servicios de planificación familiar y de aborto seguro”, garantizando que las niñas puedan tomar decisiones autónomas e informadas sobre su salud reproductiva (informe del Comité de los Derechos del Niño de la Naciones Unidas, 2013). Aunque la cuestión del acceso confidencial a la información y el asesoramiento en materia de salud sexual podría considerarse demasiado controvertida para un tratado internacional vinculante, resulta decepcionante que las orientaciones del Comité no sean más específicas. Por ejemplo, aunque el Comité manifiesta su preferencia por la privacidad y la confidencialidad con respecto al asesoramiento y la orientación sobre cuestiones médicas, reserva el derecho a la privacidad y a los servicios confidenciales, incluido el tratamiento, a aquellos “adolescentes que se consideren lo suficientemente maduros como para recibir asesoramiento sin la presencia de uno de sus padres” (informe del Comité de los Derechos del Niño de la Naciones Unidas, 2003). La controversia que esto ha generado en los tribunales sugiere, tal vez, que el Comité acierta al no establecer normas mínimas universales en este ámbito.

Promoción de la salud

La importancia de la promoción de la salud se menciona específicamente en la letra e) del apartado 2 del artículo 24 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, que destaca la necesidad de dotar a padres e hijos de conocimientos básicos sobre salud y nutrición infantil. Esto enlaza también con el artículo 17, que reconoce la importancia de que los niños (menores) tengan acceso a información y material procedentes de diversas fuentes, especialmente los destinados a “la promoción de su bienestar social, espiritual y moral y de su salud física y mental”, en derecho internacional. La importancia de proporcionar información sobre la salud a los niños (menores) en formas y formatos accesibles y apropiados para su edad, está bien reconocida también en los Comentarios Generales (informe del Comité de los Derechos del Niño de la Naciones Unidas, 2003 y 2013), donde se vincula a la atención médica preventiva y a la promoción de opciones de vida saludables. La relevancia de la “nutrición” en la época contemporánea puede vincularse a la obesidad como el riesgo más importante para la salud de los niños, tanto en los países desarrollados como en los que se encuentran cada vez más en vías de desarrollo (OMS, 2014).

La Convención (internacional) de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño guarda igualmente silencio sobre otros aspectos cruciales de la promoción de la salud infantil, como la participación de los niños (menores) en ensayos médicos y su acceso a medicamentos y vacunas que salvan vidas. Tampoco está claro cómo se aplicaría la Convención (internacional) de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño cuando el riesgo para el niño -por ejemplo, de infección por VIH o de síndrome alcohólico fetal- procede de su madre. ¿El interés superior del niño y su derecho a la salud prevalecerían sobre el derecho de la madre a la autonomía y la integridad corporal en estas circunstancias? Esta cuestión se ha abordado en la Observación General del Comité sobre el VIH/SIDA y los Derechos del Niño, en la que se anima a los Estados a tomar medidas para prevenir la transmisión del VIH/SIDA de madre a hijo, incluso mediante el suministro de medicamentos esenciales y la intervención médica (informe del Comité de los Derechos del Niño de la Naciones Unidas, 2003). Dada la magnitud de estas amenazas para la salud y el desarrollo de los niños, resulta sorprendente que no se hayan abordado de forma mucho más directa en las orientaciones del Comité sobre el derecho del niño a la salud.

La aplicación de los derechos del niño en la atención médica

Además de estos retos para el derecho del niño a la salud, existen múltiples barreras que impiden la realización de los derechos del niño en la atención médica, en derecho internacional. La investigación proporciona una visión útil sobre el grado de aplicación de los derechos del niño en el ámbito médico y múltiples estudios pequeños sobre las experiencias y opiniones de los niños (menores) en la atención médica informan sobre el cumplimiento internacional de las normas sobre los derechos del niño en este ámbito.

En otro lado se considera estas pruebas (incluyendo el derecho de los niños (menores) a participar en la toma de decisiones médicas y sus opiciones médicas) en un esfuerzo por examinar los progresos realizados en la aplicación de los derechos del niño en el ámbito médico, centrándose en detalle en el aspecto específico del derecho del niño a participar en la toma de decisiones médicas.

El derecho de los niños a participar en la toma de decisiones médicas

Como ya se ha señalado en otro lado, el derecho internacional es claro sobre el derecho de los niños a tener voz< en las decisiones que les afectan. Revisor de hechos: Hellen y Mix [rtbs name="derechos-fundamentales-constitucionales"] [rtbs name="derechos-sociales"] [rtbs name="derechos-culturales"] [rtbs name="derechos-economicos"]

Recursos

Traducción de Derecho a la salud

Inglés: Right to health
Francés: Droit à la santé
Alemán: Recht auf Gesundheit
Italiano: Diritto alla salute
Portugués: Direito à saúde
Polaco: Prawo do ochrony zdrowia

Tesauro de Derecho a la salud

Derecho > Derechos y libertades > Derechos sociales > Derecho a la salud

Véase También

• Acceso a la asistencia sanitaria
• Derecho Médico
• Salud

Derecho de la Seguridad Social, Bioderecho, Derecho Médico, Derechos Fundamentales, Derechos Personales, Libertades, Protecciones, Regulación de la Salud, Salud, Salud Laboral

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