Medidas Equivalentes a Expropiación en el Arbitraje de Inversiones

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Medidas Equivalentes a Expropiación en el Arbitraje de Inversiones (en Arbitraje)

Concepto de medidas equivalentes a expropiación en el arbitraje de inversiones en relación a este ámbito: El concepto de medidas equivalentes a la expropiación (measures tantamount to expropriation), tiene su origen, para la doctrina, en el término takings, el cual fue tomado de la Constitución de los Estados Unidos de América en su quinta enmienda, cuyo significado es el de medidas equivalentes a la expropiación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). (De Cossio González, Francisco. Medidas equivalentes a la expropiación en el arbitraje de inversión). «La Quinta Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos de América, la cual forma parte de la Carta de Derechos de los Estados Unidos de América, está relacionada con el procedimiento legal. Sus garantías provienen del Derecho Común Británico, como se estableció en la Carta Magna, en 1215. Por ejemplo, el Gran Jurado y el «debido proceso» encuentran su origen en la Carta Magna».Entre las Líneas En Wikipedia.Entre las Líneas En inglés, «No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on presentment or indictment of a Grand Jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the Militia, when in actual service in time of War or public danger; nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation». Y en español, «Nadie estará obligado a responder de un delito castigado con la pena capital o con otra infamante si un gran jurado no lo denuncia o acusa, a excepción de los casos que se presenten en las fuerzas de mar o tierra o en la milicia nacional cuando se encuentre en servicio efectivo en tiempo de guerra o peligro público; tampoco se pondrá a persona alguna dos veces en peligro de perder la vida o algún miembro con motivo del mismo delito; ni se le compelerá a declarar contra sí misma en ningún juicio criminal; ni se le privará de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni se ocupará su propiedad privada para uso público sin una justa indemnización». El sentido gramatical de la expresión «medidas equivalentes», alude implícitamente a la expropiación formal, que es lícita y cuyo significado para el Diccionario de Uso del Español María Moliner es el de «quitarle a alguien legalmente una cosa pagándole la indemnización correspondiente ». la expropiación hecha conforme a Derecho, aunque es lícita y poco común, aparece autorizada en los textos constitucionales (en América Latina, v.gr. el artículo 47 de la Constitución Política de la República de Panamá, el artículo 58 de la Constitución de Colombia) e igualmente en el Derecho Internacional, siempre que atienda a tres requisitos básicos: 1)Que se haga por razones de orden público e interés social. 2)Debe respetar el principio de legalidad y sujetarse a un proceso. 3)la expropiación, conlleva la obligación de pagar una indemnización. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Estos requisitos no han de cumplirse en la expropiación que emerge al margen de la ley, también denominada indirecta, ya que provienen de medidas que causan una erosión patrimonial que priva al propietario del uso y disfrute de la misma, sin que la titularidad de la propiedad cambie, tal como ocurre en la expropiación formal o directa, amparada en nuestros códigos civiles, tales como el de Panamá, en el artículo 338, el de Uruguay, en el artículo 492, el de México en el artículo 831, el de España en el artículo 349. Éste es el civilismo cultural expropiatorio contrapuesto al derecho (emergente) de inversiones, contenido en los tratados, bilaterales (BIT) y multilaterales, que reconocen los derechos sustantivos y procesales, que gobiernan la materia y que obligan a indemnizar. El artículo V, literal 2 del Tratado Franco-Panameño de 1982 (APPRI), similar a otros tratados, preceptúa: «Las partes contratantes no tomarán medidas de expropiación o de nacionalización o cualquier otra medida cuyo efecto sea desposeer, directa o indirectamente a los nacionales y a las sociedades de la otra parte, de las inversiones que le pertenezcan en su territorio y en sus zonas marítimas, a no ser que sea por razones de utilidad pública o de interés social, y siempre y cuando dichas medidas no sean discriminatorias ni contrarias a un compromiso específico sobre el particular. las medidas de desposesión que pudieran tomarse, deben hacerse de conformidad con los procedimientos legales o constitucionales respectivos y pagar una indemnización pronta y adecuada, cuyo importe, calculado sobre el valor íntegro de las inversiones correspondientes, debe evaluarse con relación a una situación económica normal y anterior a cualquier amenaza de desposesión…». la expropiación indirecta surge cuando hay abuso de poder contra un inversionista, como la destruccIón de las expectativas legítimas, la imposición de un administrador temporal, la cancelación de los negocios, interferencias contractuales, prácticas estatales inconsistentes, mala fe, discriminación, generadas por medidas equivalentes a la expropiación, tal como lo viene confirmando la jurisprudencia arbitral internacional, como la del CIADI: 1)Saluka Investments BV (The Netherlands) vs. The Czech Republic, UNCITRAL (Dutch/Czech BIT). Sentencia parcial de 17 de marzo de 2006, 2)Rumeli Telekom A.S. y Telsim Mobil Telekomunikasyon vs. The Republic of Kazakhstan (ARB/05/16). Sentencia de 28 de julio de 2008 (Ver: https://icsid.worldbank.org y https://ita.law.uvic.ca). El concepto de medidas equivalentes a la expropiación o expropiación indirecta, no se sujeta a los principios de legalidad, ni a procesos y, por lo tanto, no se prevé indemnización, como tradicionalmente es entendida (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma en línea de ciencias sociales y humanidades). Bajo ese concepto, amplio y ambiguo, la jurisprudencia arbitral de inversiones del CIADI reconoce una gama abierta de posibilidades conflictuales, tales como las ocasionadas por el de trato injusto e inequitativo, medidas discriminatorias, la mala fe, la arbitrariedad y abuso de poder por el Estado; que al menoscabar el derecho sustantivo de propiedad (pérdida de los beneficios económicos), el tribunal arbitral, al conocer el negocio que a él le someten, habrá de calificar si se corresponden con las medidas equivalentes a la «expropiación», a fin de fijar mediante un laudo o sentencia arbitral el valor expropiatorio indirecto en la inversión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). la jurisprudencia arbitral, da cuenta de que una medida equivalente a expropiación puede darse mediante la injerencia del Estado en un solo acto o a través de la multiplicidad de actos, cuyos efectos en conjunto producen un tipo de expropiación indirecta, conocida como expropiación constructiva o progresiva («creping expropiation»; ver Tradex Hellas S.A. vs. Republic of Albania, Laudo del 29 de abril de 1999; Compañía del Desarrollo de Santa Elena, S.A. vs. Republic of Costa Rica, Laudo del 17 de febrero de 2000). El Centro de Arreglo de Diferencias Relativas a las Inversiones, CIADI, ha perfilado algunas características de la expropiación indirecta, identificables, así: 1.- la expropiación indirecta conlleva una privación del dominio y los beneficios de la inversión, sin que ello implique cambio de la titularidad (ver, CMS vs. la República Checa, sentencia arbitral del 13 de septiembre de 2001; Ronald S. Lauder vs. The Czech Republic, Laudo del 3 de septiembre de 2001). 2.- Es necesario distinguir si la medida adoptada por el Estado la realiza en el ejercicio de su poder de imperio, con un propósito exclusivamente regulatorio, v.gr. medidas de tipo sanitario o, de un acto que prive de los derechos del inversor. (Ver CIADI. Técnicas Medioambientales TECMED S.A. contra Estados Unidos Mexicanos. Caso n.? ARB. (AF)/00/2, laudo de 29 de mayo de 2003). [1]

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Recursos

Notas y Referencias

1. Información sobre medidas equivalentes a expropiación en el arbitraje de inversiones procedente del Diccionario terminológico del arbitraje nacional e internacional (Comercial y de Inversiones), Jorge Luis Collantes et al., Perú, 2011

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