Las Medidas Provisionales

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Introducción: Medidas Provisionales

Concepto de Medidas Provisionales en el ámbito jurídico y otros afines: Medidas aplicadas provisionalmente; diferentes a medidas definitivas.

Medidas Provisionales en Derecho español

Las comprendidas en el artículo 103 del Código Civil, que el juez puede adoptar a la presentación de demanda de nulidad, separación matrimonial o divorcio, y que durarán mientras se sustancia el procedimiento.

Medidas Provisionales en Derecho Europeo

1. Definición y finalidad
‘A nadie venderemos, a nadie rehusaremos o retrasaremos, el derecho o la justicia’, esta promesa de 800 años de antigüedad de la Magna Charta Libertatum de 1215 (1297 c 9, cláusula 40) sigue planteando hoy en día un reto importante para la práctica del procedimiento civil. Para cumplir esta promesa, los diferentes Estados europeos han creado varias formas de “procedimientos acelerados” que incluyen -además de las medidas provisionales- los procedimientos de pago para el cobro de deudas (para un modelo europeo de Reglamento (CE) nº 1896/2006 por el que se establece un proceso monitorio europeo), los procedimientos sumarios, los procedimientos acelerados, el juicio por el expediente (una forma de procedimiento sumario en el que el demandante se basa totalmente en pruebas documentales) y los procedimientos simplificados para litigios de escasa cuantía (para un modelo europeo de Reglamento (CE) nº 861/2007 por el que se establece un proceso europeo de escasa cuantía).

De estas otras formas de procedimientos acelerados, las medidas provisionales pueden distinguirse por ser “provisionales” de varias maneras. Las medidas provisionales son provisionales desde una perspectiva procesal, ya que preservan una decisión definitiva y concluyente para el procedimiento sobre el fondo, haciendo al solicitante responsable de cualquier daño causado por medidas provisionales que posteriormente sean revocadas o caduquen debido a cualquier acto u omisión del solicitante o que se consideren injustificadas por una decisión posterior sobre el fondo (cf. art. 9(5) y (7) Dir 2004/48). Las medidas provisionales son provisionales desde una perspectiva reparadora ya que, en principio (a excepción de las medidas anticipatorias (véase la clasificación, más adelante)), no prejuzgarán ni se adelantarán a la decisión sobre el fondo del asunto, sino que únicamente preservarán la eficacia de la reparación mediante sentencia firme al conceder una protección provisional adecuada que, en principio, no alcanza a las reparaciones que podrían obtenerse como resultado de una decisión sobre el fondo. Por último, las medidas provisionales pueden ser provisionales desde el punto de vista probatorio, ya que la necesidad de dictar una resolución rápida puede obligar al tribunal a decidir únicamente sobre la base de las pruebas fácilmente disponibles, dejando la evaluación completa del caso para el procedimiento sobre el fondo. La finalidad de las medidas provisionales es preservar la eficacia de la reparación mediante sentencia firme y, por tanto, la eficacia del derecho sustantivo subyacente (cf. 8.1 Principios ALI/UNIDROIT de Procedimiento Civil Transnacional).

2. Clasificación
En el derecho procesal civil moderno, pueden distinguirse tres tipos de medidas provisionales: medidas para asegurar la ejecución de una decisión esperada sobre el fondo (medidas conservatorias); medidas para mantener o regular temporalmente un determinado estado de cosas; y medidas anticipatorias que conceden remedios equivalentes a los que estarían disponibles en una sentencia sobre el fondo (como el pago provisional) (10.1.1-10.1.3 Principios Storme). Otro tipo de medidas provisionales puede verse (discutiblemente) en las medidas para preservar u obtener pruebas. Aunque esta categorización parece ser, al menos en principio y con la excepción de las medidas probatorias y, quizás, el pago provisional aceptadas en los estudios jurídicos, su aplicación en la legislación de la UE no es inmediatamente obvia. En su lugar, la legislación de la UE utiliza el término “medida provisional” (o términos similares como “medida cautelar” o “provisional”) en una serie de instrumentos en diferentes contextos y con diferentes fines, como en los arts. 278, 279 TFUE/242, 243 CE, arts. 31, 47 Reglamento Bruselas I (Reg 44/2001), Art 20 Reglamento Bruselas IIbis (Reg 2201/2003), Art 103 Reglamento sobre la marca comunitaria (Reg 207/2009), Art 90 Reglamento sobre los dibujos y modelos comunitarios (Reg 6/2002), Arts 7 y 9 Directiva sobre el respeto de la propiedad intelectual (Dir 2004/48), Art 18(1) Directiva sobre comercio electrónico (Dir 2000/31) y Art 11(2) Directiva sobre prácticas comerciales desleales (Dir 2005/29).

Cuando se ha pedido al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) que interpretara el término, no ha dado una definición uniforme y global de “medida provisional”, sino que más bien ha parecido preferir un enfoque específico para cada contexto. Por ejemplo, en el contexto jurisdiccional del artículo 31 del Reglamento de Bruselas I, el Tribunal de Luxemburgo ha definido las “medidas provisionales, incluidas las cautelares” en el sentido del artículo 31 del Reglamento de Bruselas I “como medidas que (…) tienen por objeto preservar una situación de hecho o de derecho para salvaguardar derechos cuyo reconocimiento se solicita en otro lugar al órgano jurisdiccional competente en cuanto al fondo del asunto” (TJCE, asunto C-261/90 – Reichert, Rec. 1992, p. I-2149, apartado 34). Dichas medidas pueden incluir, a efectos del artículo 31 del Reglamento Bruselas I, requerimientos provisionales de pago, siempre que, “en primer lugar, se garantice el reembolso al demandado de la suma concedida en caso de que el demandante no prospere en cuanto al fondo de su demanda y, en segundo lugar, la medida solicitada se refiera únicamente a bienes específicos del demandado situados o que vayan a situarse dentro de los límites de la competencia territorial del tribunal al que se presenta la solicitud” (TJCE, asunto C-391/95 – van Uden, Rec. 1998, p. I-7091, apartado 47). Por otra parte, la solicitud de que se tome declaración a un testigo antes de que se inicie el procedimiento sobre el fondo, sin más justificación que el interés del solicitante en decidir si se incoa un procedimiento sobre el fondo del asunto, no constituirá una medida provisional en el sentido del artículo 31 del Reglamento Bruselas I (TJCE, asunto C-104/03 – St Paul Dairy, Rec. 2005, p. I-3481, apartados 17 y 24).

Una definición ligeramente diferente puede encontrarse en la jurisprudencia sobre el art. 50 del ADPIC, que ha servido de modelo para los arts. 7.1 y 9.1 de la Directiva 2004/48 relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual. En este contexto, el TJCE ha sostenido que una orden caracterizada expresamente en la legislación nacional como “medida provisional inmediata”, adoptada “por motivos de urgencia”, con el fin de poner fin a una infracción de los derechos de marca y que, en derecho, no se considera definitiva porque las partes tienen derecho a iniciar un procedimiento sobre el fondo del asunto, se ajusta a la definición de “medida provisional” en el sentido del artículo 50, apartado 1, del ADPIC (TJCE, asunto C-53/96 – Hermès, Rec. 1998, p. I-3603, apartados 37 y siguientes). Además, el TJCE sostuvo que no altera la calificación de una orden como medida provisional en el contexto del art. 50 ADPIC el hecho de que la otra parte sea citada y tenga derecho a ser oída (ya que las medidas provisionales pueden adoptarse con o sin audiencia previa de la otra parte), que el juez que conoce de la solicitud dicte una resolución motivada, que la medida se adopte previa apreciación por el juez de los aspectos de fondo del asunto, que pueda interponerse recurso contra la medida o que, en la práctica, las partes puedan aceptar la sentencia provisional como resolución definitiva de su litigio (TJCE, asunto C-53/96 – Hermès, Rec. 1998, p. I-3603, apartados 40-4).

Dejando a un lado las diferencias que puedan explicarse por el contexto específico del caso, el término “medida provisional” puede definirse en abstracto como cualquier medida, adoptada por razones de urgencia y no considerada definitiva porque las partes tienen derecho a iniciar un procedimiento sobre el fondo del asunto, para asegurar bienes (véase a) más adelante) o pruebas (véase d) más adelante) o para preservar o regular una situación de hecho o de derecho (véanse b) y c) más adelante) con el fin de garantizar la eficacia de la decisión sobre el fondo y salvaguardar los derechos cuyo reconocimiento pueda solicitarse a un tribunal competente en cuanto al fondo del asunto. Esta definición abstracta puede ilustrarse mejor con ejemplos de los diferentes tipos de medidas provisionales.

a) Medidas conservatorias
Las medidas cautelares pueden distinguirse entre las que aseguran los bienes para la ejecución de sentencias dinerarias (prospectivas) y las que aseguran la ejecución de otras sentencias (principalmente el embargo de ciertos bienes). Para garantizar la ejecución efectiva de las sentencias dinerarias, la mayoría de los ordenamientos jurídicos europeos prevén la posibilidad del embargo, a veces acompañado de una orden de detención (Francia: saisie conservatoire y sûreté judiciaire, Art 67 Loi No. 91-650 du 9.7.1991, Arts 210 y ss Décret No. 92-755 du 31.7.1992; Alemania: Arresto, §§ 916, 930, 932 ZPO; Italia: sequestro conservativo, Arts 671, 677-679 CPC; España: embargo preventivo, Art 727 No 1 LEC; Suiza: Arresto, Arts 271-281 SchKG). Un modelo alternativo es una orden personal que prohíba al demandado negociar con determinados bienes (Inglaterra: orden de embargo preventivo, CPR 25.1(1) (f); pero también Austria, §§ 379(3) No 2-5, y 379(4) EO). Sólo tiene importancia subsidiaria la detención personal (Austria: § 386 EO; Inglaterra: injunction ne exeat regno; Alemania: §§ 918, 933 ZPO). La legislación de la UE prevé el embargo cautelar de los bienes muebles e inmuebles del presunto infractor de un derecho de propiedad intelectual cometido a escala comercial, incluido el bloqueo de sus cuentas bancarias y otros activos, si la parte perjudicada demuestra circunstancias que puedan poner en peligro el cobro de daños y perjuicios (art. 9(2) Dir 2004/48). A tal fin, las autoridades competentes podrán ordenar la comunicación de documentos bancarios, financieros o comerciales, o el acceso adecuado a la información pertinente. El apartado 2 del artículo 9 de la Dir 2004/48 se inspira en la orden inglesa de embargo preventivo, pero puede aplicarse en la legislación de los Estados miembros también en forma de detención y embargo, siempre que se garantice la eficacia de la orden de embargo.

La ejecución efectiva con respecto a bienes muebles para fines distintos de la ejecución de sentencias dinerarias se garantiza mediante el embargo, el secuestro o la prohibición de vender los bienes en cuestión (Austria: § 382 nº 1-7 EO; Inglaterra: CPR 25.1(1) lit c(i); Francia: Art 1961 Code civil, Arts 155 y ss Décret 1992; Alemania: §§ 935, 938(2) ZPO, 135 f Bürgerliches Gesetzbuch (BGB); Italia: Art 670 nº 1 CPC; España: Art 727 nº 2, 3, 9 LEC; Suiza: Art 262 ZPO). En el ámbito de la legislación de la UE, el Art 9(1)(b) Dir 2004/48 permite solicitar una orden de incautación o entrega de mercancías sospechosas de vulnerar un derecho de propiedad intelectual para impedir su entrada o circulación en los circuitos comerciales. Otros ejemplos de órdenes de incautación pueden encontrarse en el art. 7(2) Dir 2009/24, art. 8(2) Dir 2001/29 y art. 89(1)(b) y (c) Reg 6/2002 (véase también el art. 12(3) del Acuerdo Comercial de Lucha contra la Falsificación (ACTA)).

b) Medidas para preservar o regular una situación de hecho o de derecho
Una segunda forma de medidas provisionales son las medidas para preservar o regular una situación de hecho o de derecho que, debido a sus múltiples facetas, normalmente están cubiertas por una disposición general sobre medidas provisionales (Austria: § 381 nº 2 EO; Inglaterra: CPR 25.1(1)(a); Francia: Arts 808, 809(1) CPC; Alemania: § 940 ZPO; España: Art 727 nº 11 LEC; Suiza: Art 262, en particular (a) y (b) ZPO). Dichas medidas pueden mantener el statu quo o establecer un acuerdo provisional de algún tipo.

c) Medidas cautelares
i) Medidas cautelares
El mandamiento judicial interlocutorio, es decir, una orden para restringir la conducta del demandado con el fin de evitar un daño actual o inminente, adopta una posición intermedia entre la preservación (véase b) supra) y las medidas anticipatorias. Por un lado, una orden de este tipo puede preservar una determinada situación de hecho o de derecho al impedir que el demandado cree hechos irreversibles que una sentencia posterior sobre el fondo no podría revertir. Por otro lado, puede anticipar el contenido de una orden de cesación definitiva, ya que la propia orden (“abstenerse de hacer X”) es muy a menudo similar o incluso idéntica a la forma de orden de cesación definitiva que se concedería al demandante al final del procedimiento sobre el fondo. En un panorama comparativo, el interdicto cautelar parece estar ampliamente reconocido en Europa (Austria: § 381 nº 2 EO; Inglaterra: CPR 25.1(1) (a); Francia: Arts 808, 809(1) CPC; Alemania: § 940 ZPO; Italia: Art 700 CPC; España: Art 727 nº 7 LEC; Suiza: Art 262 (a) ZPO). Siguiendo el modelo del art. 50(1)(a) ADPIC (art. 12(1)(a) ACTA), varias disposiciones de la legislación de la UE garantizan la posibilidad de medidas cautelares para impedir una infracción (real o inminente) de (en particular) los derechos de propiedad intelectual (art. 9(1)(a) Dir 2004/48; arts 102(1)1, 103 Reg 207/2009; arts 89(1)(a), 90 Reg 6/2002; art 94(1) Reg 2100/94; art 8(2), (3) Dir 2001/29; art 18(1) Dir 2000/31). Así pues, puede decirse que las órdenes provisionales deben considerarse una forma de medida provisional, con independencia de la posición adoptada en general respecto al carácter provisional de las medidas anticipatorias.

ii) Órdenes positivas, en particular el pago provisional
Puede dibujarse un panorama mucho más diverso en lo que respecta a las órdenes de pago provisionales. Los más generosos a este respecto parecen ser los tribunales franceses que conceden el pago provisional en el procedimiento référé (arts. 809(2), 484 y ss CPC), tanto antes como durante un procedimiento pendiente sobre el fondo, basándose en requisitos bastante liberales. Una postura igualmente liberal parece adoptarse en Inglaterra (requerimiento de pago provisional, CPR 25.1 (1)(k), (6), (7)) e Italia (Art 186bis, 186quater CPC), mientras que los tribunales de Alemania, Suiza y España adoptan una postura mucho más restrictiva. Los tribunales alemanes conceden órdenes de pago provisionales solamente en circunstancias excepcionales (Leistungsverfügung por analogía con el § 940 ZPO; véase también el § 381 nº 8 (a) EO austríaco). El nuevo ZPO suizo limita las órdenes de pago provisionales a los casos en que la ley prevé explícitamente tal orden (art. 262 (e) ZPO). Una posición restrictiva puede encontrarse también en España debido a la prohibición de adelantarse a la decisión sobre el fondo (homogeneidad, Art 726 nº 2 LEC) y a la ausencia de una disposición explícita que permita el pago intermedio en el catálogo del Art 727 LEC.

El TJCE, para garantizar el efecto práctico de la decisión sobre el fondo del asunto, ha aceptado que el pago provisional pueda considerarse una medida provisional en el sentido del art. 31 Reglamento Bruselas I. Sin embargo, esto requiere que “en primer lugar, el reembolso al demandado de la suma concedida esté garantizado si el demandante no tiene éxito en cuanto al fondo de su demanda y, en segundo lugar, que la medida solicitada se refiera únicamente a bienes específicos del demandado situados o que vayan a situarse dentro de los límites de la competencia territorial del tribunal al que se presenta la solicitud” (TJCE, asunto C-391/95 – van Uden, Rec. 1998, p. I-7091, apartado 47). En el derecho procesal europeo se encuentra una postura más escéptica en lo que respecta a las órdenes positivas que no ordenan el pago de dinero. Aunque en general es posible conceder tales órdenes (por ejemplo, Francia: Art 809(2) CPC; Inglaterra: mandatory injunction, CPR 25.1(3); Alemania: Leistungsverfügung por analogía con el § 940 ZPO; Suiza: Art 262(d) ZPO suizo), parecen concederse sólo a regañadientes en la práctica para evitar un adelantamiento de los procedimientos sobre el fondo.

iii) Órdenes positivas de ejecución de derechos accesorios
Un panorama ligeramente diferente se presenta en el caso de las órdenes positivas para hacer valer derechos accesorios (como los derechos de información, divulgación o inspección). A este respecto, puede observarse cierta tendencia -al menos en los litigios sobre propiedad intelectual- a permitir la ejecución de derechos accesorios mediante medidas provisionales, limitando así la prohibición de medidas provisionales que se adelanten a la decisión sobre el fondo a la ejecución del derecho “principal” (como daños y perjuicios o medidas cautelares) (art. 9(2)2 Dir 2004/ 48; Inglaterra: CPR 25.1(1)(g), (n), (o); Alemania: § 140b(7) PatG, § 19(7) MarkenG, § 101(7) UrhG; España: Art 727 nº 4 LEC).

d) Medidas probatorias
Parientes cercanos de los derechos accesorios de información son las medidas para preservar u obtener pruebas. El Art. 50(1)(b) ADPIC (Art. 12(1)(b) ACTA) y el Art. 7(1) Dir 2004/48 caracterizan explícitamente estas medidas como “provisionales”. Por otra parte, el TJCE ha considerado que una solicitud para que se oiga a un testigo antes de que se inicie el procedimiento sobre el fondo, sin más justificación que el interés del solicitante en decidir si se inicia el procedimiento sobre el fondo del asunto, no es una medida provisional en el sentido del art. 31 del Reglamento Bruselas I (TJCE, asunto C-104/03 – St Paul Dairy, Rec. 2005, p. I-3481, apartados 17 y 24). Esta incoherencia puede explicarse por los enfoques divergentes de las medidas probatorias que se encuentran en las legislaciones procesales nacionales. Mientras que algunos países consideran la conservación de las pruebas como una parte especial del procedimiento probatorio (Austria: §§ 384 ss ZPO; Alemania: §§ 485 ss ZPO; Italia: Arts 692 ss CPC; España: Arts 293 y ss LEC), otros consideran tales medidas como una forma de desagravio provisional (Inglaterra: CPR 25.1(1)(c)(ii)-(iv), (h), (i), (j); Francia: Art 145 CPC). Este último punto de vista parece preferible (ahora refrendado por el considerando 22 y el art. 2(b) de la Propuesta de la Comisión para la reforma del Reglamento Bruselas I 44/2001, COM(2010) 748 final), en particular a la vista de las normas supranacionales existentes, como el art. 50(1)(b) ADPIC y el art. 7(1) Dir 2004/ 48, que predeterminan al menos la posición en el procedimiento de propiedad intelectual (Alemania: § 140c(3) PatG, § 19a(3) MarkenG, § 101a(3) UrhG; Italia: Arts 121 f, 128-30 Codice della proprietà industriale). La clasificación como una forma de medida provisional también es coherente con el propósito general de las medidas provisionales de salvaguardar la eficacia de la reparación mediante sentencia firme, ya que la conservación de pruebas -aunque no garantice directamente el derecho sustantivo en cuestión- permite probar ese derecho ante un tribunal y, por tanto, garantiza el derecho sustantivo al menos de forma indirecta y procesal. Además, la ampliación de las medidas provisionales a la conservación de pruebas no contradice necesariamente la decisión St Paul Dairy, ya que la solicitud en St Paul Dairy no tenía más justificación que el interés del solicitante en inspeccionar las pruebas para decidir si incoaba un procedimiento sobre el fondo. Así pues, el TJCE podría haber adoptado una posición diferente si la medida hubiera servido al menos en parte al propósito no sólo de inspeccionar y evaluar, sino también de preservar las pruebas.

3. Desarrollo del derecho
El desarrollo de la ley demuestra una tendencia notable hacia la protección jurídica a través de medidas provisionales. Esto puede explicarse por la duración cada vez mayor y a veces inaceptable de los procedimientos normales, ejemplificada por la avalancha de denuncias relativas a la violación del derecho a ser oído en un plazo razonable en virtud del apartado 1 del artículo 6 del CEDH. Por otro lado, y quizá más importante, el rápido cambio económico, tecnológico y social, junto con la tendencia a la “privatización” de la aplicación de la ley, ha creado una necesidad particular de protección jurídica rápida a través de los tribunales. ‘Justicia retrasada es justicia denegada’, esto es válido no sólo para los ámbitos relacionados con el mercado, como la propiedad intelectual o el derecho de la competencia, sino también para los litigios de derecho de familia sobre el cuidado de los padres, la manutención o la protección contra la violencia doméstica, en los que sólo un alivio rápido será un alivio efectivo. En consecuencia, las medidas provisionales tienden a solaparse con los procedimientos sobre el fondo o incluso a sustituirlos, bien por la concesión de un alivio en forma de medida provisional que se adelanta efectivamente a la decisión sobre el fondo, bien por el hecho de que la rápida evolución de los mercados hace obsoletas las decisiones definitivas obtenidas tras años de litigio, o al menos por la aceptación por las partes de la medida provisional como resolución definitiva de su litigio.

A pesar de su importancia práctica, las medidas provisionales se dejaron de lado durante mucho tiempo en los convenios internacionales sobre competencia judicial y ejecución, en los que se argumentaba repetidamente que las legislaciones nacionales son demasiado dispares para hacer posible cualquier armonización. En los últimos años, esto ha empezado a cambiar, inspirado tanto por la jurisprudencia del TJCE que desarrolló normas para la concesión de medidas provisionales en virtud del Art 31 Reg 44/ 2001 y del Art 50 ADPIC, como por los convenios internacionales y las directivas europeas en ámbitos especiales como el derecho de propiedad intelectual (ADPIC, Dir 2004/48, ACTA). Como resultado, ahora parece posible identificar ciertas normas mínimas comunes para las medidas provisionales, al menos en aquellos campos que están directamente influenciados por la legislación europea.

4. Contornos de la legislación de la UE
a) Garantía de las medidas provisionales
Basándose en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, juicio justo) y en las obligaciones de los Estados miembros de aplicar efectivamente el Derecho de la UE (art. 19(1)3 TUE/10 CE, principio de efectividad), el TJCE estableció una garantía de tutela judicial mediante medidas provisionales, al sostener que “un tribunal que conoce de un litigio regido por el Derecho comunitario debe estar en condiciones de conceder medidas provisionales para garantizar la plena eficacia de la sentencia que se dicte sobre la existencia de los derechos invocados en virtud del Derecho comunitario” (TJCE, asunto C-432/05 – Unibet, Rec. 2007, p. I-2271, apartados 37 y siguientes, 67). Esta ampliación del derecho a la tutela judicial a las medidas provisionales supone un logro considerable en comparación con la jurisprudencia del TEDH relativa al artículo 6 del CEDH, que ha sostenido en el pasado “que el artículo 6 no se aplica a los procedimientos relativos a órdenes provisionales u otras medidas provisionales adoptadas antes del procedimiento sobre el fondo, ya que, por regla general, no puede considerarse que tales medidas impliquen la determinación de derechos y obligaciones civiles” (TEDH nº 26315/03 – Dogmoch contra Alemania; TEDH nº 44734/98 – Libert contra Bélgica; para excepciones TEDH nº 51591/99 – Markass Car Hire contra Chipre). Sin embargo, la Gran Sala del TEDH ha abandonado recientemente esta posición restrictiva, señalando el hecho de que “en circunstancias en las que muchos Estados contratantes se enfrentan a considerables retrasos en sus sobrecargados sistemas judiciales que conducen a procedimientos excesivamente largos, la decisión de un juez sobre un requerimiento equivaldrá a menudo a una decisión sobre el fondo de la demanda durante un período de tiempo sustancial, incluso de forma permanente en casos excepcionales” (TEDH nº 17056/06 – Micallef contra Malta, apartado 79). Por lo tanto, el apartado 1 del artículo 6 del CEDH se aplicará ahora también a las medidas provisionales, siempre que “pueda considerarse que la medida determina efectivamente el derecho o la obligación civil en juego, a pesar de la duración de su vigencia” (TEDH nº 17056/06 – Micallef contra Malta, apartado 85). Al mismo tiempo, el TEDH acepta que determinadas garantías procesales “sólo se apliquen en la medida en que sean compatibles con la naturaleza y la finalidad del procedimiento cautelar de que se trate” (TEDH nº 17056/06 – Micallef contra Malta, apartado 86).

b) Competencia para conceder medidas provisionales
Las normas sobre competencia (LJP, por sus siglas en inglés) para conceder medidas provisionales distinguen en general entre la competencia accesoria a la competencia sobre el fondo del asunto y la competencia independiente de ésta (art. 31 Reglamento Bruselas I 2001/44; art. 103 Reg 207/2009; 10.4 Principios Storme; véanse también los arts. 35 y 36 de la Propuesta de reforma del Reglamento Bruselas I 44/2001 de la Comisión, COM(2010) 748 final). Por un lado, un tribunal competente en cuanto al fondo de un asunto (por ejemplo, sobre la base de los arts. 2, 5-24 Reg 44/2001) también tiene competencia (accesoria) para ordenar las medidas provisionales o cautelares que resulten necesarias, sin que dicha competencia esté sujeta a ninguna otra condición, como la ejecución en el Estado del foro (TJCE, asunto C-391/95 – van Uden, Rec. 1998, p. I-7091, apartados 19 y 22). Por otra parte, los tribunales que no sean competentes para conocer sobre el fondo del asunto pueden conceder medidas provisionales basadas en un motivo de competencia independiente (art. 31 Reg 44/2001) si existe “un vínculo de conexión real entre el objeto de las medidas solicitadas y la competencia territorial del Estado del tribunal ante el que se solicitan dichas medidas” (TJCE Asunto C-391/95 – van Uden [1998] REC I-7091 párrafo 40). No está del todo claro cómo puede establecerse ese “vínculo de conexión real”, pero parece existir si las medidas pueden ejecutarse en el Estado del foro o surten efecto de otro modo en ese Estado.

La competencia adicional otorgada por el artículo 31 del Reglamento 44/2001 se basa en la consideración de que los tribunales, en el lugar donde se encuentran los bienes objeto de las medidas solicitadas, son los que mejor pueden evaluar las circunstancias que pueden conducir a la concesión o denegación de las medidas solicitadas o al establecimiento de los procedimientos y condiciones que el demandante debe observar para garantizar el carácter provisional de las medidas autorizadas (TJCE, asunto C-391/95 – van Uden, Rec. 1998, p. I-7091, apartado 39). En particular, la competencia judicial en el lugar donde puede ejecutarse la medida garantiza una ejecución rápida y, por lo tanto, un desagravio rápido, ya que evita los procedimientos dilatados de reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras. Sin embargo, la jurisdicción adicional puede crear una necesidad particular de coordinar las medidas provisionales concedidas por varios tribunales de diferentes Estados miembros. Un modelo para dicha coordinación puede encontrarse en el art. 20(2) del Reglamento Bruselas II bis 2201/2003, que establece que las medidas provisionales concedidas sobre la base del art. 20(1) del Reglamento 2201/2003 (equivalente al art. 31 del Reglamento 44/2001) “dejarán de aplicarse cuando el órgano jurisdiccional del Estado miembro competente en virtud del presente Reglamento en cuanto al fondo del asunto haya adoptado las medidas que considere apropiadas” (para el debate sobre la reforma en lo que respecta a las medidas provisionales COM(2009) 175 final, pregunta 6 y art. 31 de la Propuesta de la Comisión para la reforma del Reglamento Bruselas I 44/2001, COM(2010) 748 final; sobre el Reg 2201/2003 véase también el asunto del TJCE C-497/10 – PPU – Mercredi párrafos 70-1).

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

c) Condiciones para la concesión de medidas cautelares
En cuanto a las condiciones para la concesión de medidas cautelares, el Derecho de la UE muestra una cierta tendencia a exigir que, prima facie, la acción esté bien fundada de hecho y de derecho (fumus boni iuris) y que la orden sea urgente en la medida en que, para evitar un perjuicio grave e irreparable a los intereses del solicitante, debe dictarse y producir sus efectos antes de que se dicte una resolución en la acción principal (periculum in mora). En su caso, el juez que conozca de dicha solicitud también deberá ponderar los intereses en juego (en el contexto de los arts. 278, 279 TFUE/242, 243 CE, TJCE C-208/03 P-R – Le Pen [2003] Rec. I-7939 apartado 77; cf. 10.2 Principios Storme). Una condición similar de un caso prima facie de hecho y de derecho puede encontrarse en la Dir 2004/48, que exige que el solicitante de medidas provisionales aporte cualquier prueba razonablemente disponible para establecer con un grado suficiente de certeza que el solicitante es el titular del derecho y que el derecho del solicitante está siendo infringido, o que dicha infracción es inminente (arts. 7(3), 9(3) Dir 2004/48; art. 50(3) ADPIC; art. 12(4) ACTA). Los requisitos adicionales de urgencia y ponderación de los intereses en juego pueden deducirse del principio general de equidad y proporcionalidad (art. 3 Dir 2004/48) que se refleja en la ley de medidas provisionales (considerando 22 Dir 2004/48).

d) Procedimiento y recurso
En general, el demandado debe ser oído antes de que se conceda cualquier medida provisional. Sin embargo, si el solicitante puede demostrar que la eficacia de la reparación requiere una decisión inmediata o un efecto sorpresa sobre el demandado, el tribunal puede adoptar, en los casos apropiados, medidas provisionales ex parte sin que el demandado haya sido oído (arts. 7(1)3, 9(4) Dir 2004/48; art. 50(2) ADPIC; art. 12(2) ACTA; 10. 3.1 Principios Storme; 8.2 Principios ALI/UNIDROIT; Art 2(a) y considerando 25 de la Propuesta de la Comisión para la reforma del Reglamento Bruselas I 44/2001, COM(2010) 748 final). En tal caso, se informará a las partes sin demora tras la ejecución de las medidas a más tardar. A petición del demandado, se llevará a cabo una revisión, que incluirá el derecho a ser oído, con el fin de decidir, en un plazo razonable tras la notificación de las medidas, si éstas deben modificarse, revocarse o confirmarse (Art 50(4) ADPIC: Arts 7(1)4, 5, 9(4)2, 3 Dir 2004/48; 10.3.1 Principios Storme; 8.2 Principios ALI/UNIDROIT, para las propuestas de reforma COM(2009) 175 final, pregunta 6). Otra forma especial de recurso es posible mediante una solicitud de revocación de las medidas provisionales si el solicitante no inicia, en un plazo razonable, un procedimiento que conduzca a una decisión sobre el fondo del asunto ante la autoridad judicial competente (arts. 7(3), 9(5) Dir 2004/48; art. 50(6) ADPIC; cf. 10.7.3 Principios Storme). En lo que respecta al procedimiento en general, el juez que decide en los procedimientos sobre medidas provisionales está menos estrictamente vinculado a las peticiones de las partes, disponiendo de una mayor discrecionalidad para diseñar la solución adecuada que en los procedimientos sobre el fondo (10.1.1, 10.3.2 Principios Storme).

e) Responsabilidad por daños y garantía
El desarrollo acelerado de los procedimientos y el tiempo abreviado para preparar las alegaciones y sopesar las pruebas pertinentes crea un mayor riesgo de decisiones incorrectas. Por lo tanto, el solicitante de medidas provisionales que haya provocado este riesgo es responsable de una indemnización adecuada, independientemente de su culpa, si las medidas provisionales se revocan o si caducan debido a cualquier acto u omisión del solicitante, o si posteriormente se determina que no estaban justificadas en cuanto al fondo (arts. 7(4), 9(7) Dir 2004/48; art. 50(3)7 ADPIC; art. 12(5) ACTA; 8.3 ALI/principios UNIDROIT). Con el fin de asegurar una posible demanda de indemnización, la concesión de una medida provisional podrá supeditarse a la constitución por el demandante de una fianza adecuada o de una garantía equivalente destinada a asegurar la indemnización de cualquier perjuicio sufrido por el demandado (Arts 7(2), 9(6) Dir 2004/48; Art 50(3) ADPIC; Art 12(4) ACTA; 8.3 ALI/UNIDROIT-Principles).

Revisor de hechos: Schmidt

A continuación se examinará los caracteres.

Caracteres de Medidas Provisionales

Definición y descripción de Medidas Provisionales ofrecido por el Diccionario Jurídico Mexicano (1994), de la Suprema Corte de Justicia de México: (escrito por Ricardo Méndez Silva) El artículo 40 de la Carta de las Naciones Unidas (firmada en San Francisco, 26 de junio de 1945), señala que el Consejo de Seguridad, a fin de evitar que una situación que afecte a la paz se agrave, podrá instar a las partes a que cumplan con las medidas provisionales que juzgue necesarias o aconsejables.

Más sobre el Significado de Medidas Provisionales

La expresión medidas provisionales, aparentemente inocua, ha sido la base de acciones importantes en el terreno del mantenimiento de paz por el Consejo de Seguridad. Toda vez que la aplicación de medidas coercitivas implica una determinación grave en contra de un Estado, diversas situaciones en el plano internacional han sido atendidas conforme a la base legal del artículo 40 de la Carta y han comprendido importantes movilizaciones como la constitución y el envío de tropas especiales a una región conflictiva. Las funciones que han desarrollado las tropas creadas, como expresión de las medidas provisionales, son de vigilancia e interposición entre dos bandos contrarios. No están autorizadas estas tropas a utilizar la fuerza y únicamente pueden hacer uso de ella en el caso extremo de legítima defensa. El criterio que utilizó la Corte Internacional de Justicia en el caso de Ciertos Gastos de las Naciones Unidas, por el que consideró que las medidas coercitivas son las que se aplican en contra de la voluntad de un Estado, sirve para distinguir esta categoría de medidas provisionales, ya que, para ser aplicadas, requieren del consentimiento del Estado involucrado. Ejemplo de las tropas constituidas al amparo del artículo 40, son las tropas especiales para el Congo, el Líbano y Chipre, que han jugado un papel de primera importancia en la pacificación de áreas conflictivas.

Medidas Provisionales que Pueden Adoptarse en los Procesos de Nulidad, Separación y Divorcio: Contenido

Este área del derecho cubre las siguientes entradas (o secciones de entradas) de esta Enciclopedia Jurídica internacional:

• La autonomía de la voluntad en relación con las medidas provisionales
• El convenio regulador a que se refieren los arts. 81 y 86 C.c.
• Medidas provisionales por demanda de nulidad, separación y divorcio

Medidas Provisionales en el Derecho Civil Español

Para un análisis más detenido acerca de medidas provisionales y, en general, del derecho civil español (crisis matrimoniales), véase aquí (el vínculo le llevará a la enciclopedia jurídica española).

Recursos

Véase También

Bibliografía

Gross, Leo, “Expenses of the United Nations for Peace-Keeping Operations: The Advisory Opinion of the International Court of Justice”, International Organization, Boston, volumen XVII, número l, invierno de 1963; Haldermann, John W., “Legal Basis for United Nations Forces”, American Journal of International Law, Washington, volumen 56, número 4, octubre de 1962; Rosner Gabriella, La fuerza de emergencia de las Naciones Unidas, traducción de Fulvio Zama, México, Limusa-Wiley, 1966.

Referencia Adicional

Convención Americana sobre Derechos Humanos. Aprobada por la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, en San José de Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969. Entró en vigor el 18 de julio de 1978. Artículo 63.2. Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Aprobado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su XLIX periodo ordinario de sesiones celebrado del 16 al 25 de noviembre de 2000, modificado en su LXI periodo ordinario de sesiones celebrado del 20 al 24 de diciembre de 2003. Artículo 25. Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Aprobado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su 109 periodo extraordinario de sesiones celebrado del 4 al 8 de diciembre de 2000, modificado en su 116 periodo ordinario de sesiones celebrado del 7 al 25 de octubre de 2002 y en su 118 periodo ordinario de sesiones celebrado del 6 al 24 de octubre de 2003. Artículo 74. Faúndez Ledesma, Héctor (2004). El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos: aspectos institucionales y procesales. San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos.

Referencia Adicional

Martin, Claudia (2004). “La Corte Interamericana de Derechos Humanos: funciones y competencia”. En: Claudia Martin et al. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. México, Universidad Iberoamericana, American University y Fontamara, pp. 271-277. Sitios web de interés: Corte Interamericana de Derechos Humanos: <corteidh.or.cr/seriee/index.html>

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