Motivación del acto administrativo

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El acto administrativo

LA IDENTIDAD DEL “ACTO ADMINISTRATIVO”
Esto es bien conocido. El acto jurídico es una entidad racional supremamente abstracta, a la que se puede remontar toda la experiencia jurídica, si se lee en la clave dogmática de la que estamos hablando. De hecho, el espectro de posibles “actos jurídicos” es infinito. Siempre se pueden definir los límites de una materia determinada y, dentro de ellos, identificar los “actos jurídicos”: es decir, los actos que, de vez en cuando, tienen un significado y un valor jurídico diferentes (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Basta con pensar en un juicio: una cosa es una “citación” o una “reconvención” y otra un “alegato” o una “sentencia”. Todos ellos son “actos” que sólo tienen en común que pertenecen al juicio.

Sin embargo, el punto crucial es que mientras que para los actos procesales la clase abstracta “acto” se adapta a la realidad por las reglas del código que dan un sentido y un valor a los distintos actos en los que se articula el proceso, hay situaciones en las que el acto tiene una autonomía y una eficacia propias, que no tienen otros actos, y otras, por el contrario, en las que el acto parece no tener identidad. La historia de la “escritura de comercio” es paradigmática: la jurisdicción comercial estaba históricamente reservada a las relaciones entre profesionales del comercio. En Francia, con Luis XIV, se extendió en relación con la calificación del acto, el objeto del litigio, independientemente de la calificación de las partes como comerciantes, profesionales del comercio. Así, se hablaba de un acto absoluto de comercio, que, a efectos de establecer el tribunal competente para los litigios surgidos entre las partes, primaba sobre el hecho de que una parte no perteneciera al gremio de comerciantes. Hoy, al haber desaparecido los tribunales de comercio, el acto comercial es perfectamente inútil.

El problema del acto administrativo es, pues, inequívoco. Se puede dar por sentado que es un acto legal. Pero, ¿qué identidad tiene esta figura? ¿A qué fenómeno se refiere y, por tanto, qué fenómeno identifica?

Lo que sigue se refiere principalmente al derecho italiano.

LA ESTRUCTURA “REAL” DEL ACTO ADMINISTRATIVO
En su célebre entrada “Acto administrativo” en la Enciclopedia del Derecho, Massimo Severo Giannini sostuvo que una de las clasificaciones de los poderes públicos en los órdenes generales tiene que ver con la norma básica que rige la acción del aparato administrativo; uno de los tipos incluidos en esta clasificación es la administración que se define como “acto administrativo”. La consecuencia de ello es que un ordenamiento general positivo “ad atto amministrativo” tiene su propia lógica de principios a la que debe atenerse al construir su dogmática. Estos principios son la separación de poderes, el principio de legalidad y la tendencia a que las reclamaciones de los ciudadanos contra las administraciones públicas sean ejecutables. Todo esto, escribió Giannini, introdujo la nueva figura real y sustancial del acto administrativo; el juego de los tres principios ahora mencionados “representa la ocasión que llevó la realidad del acto administrativo al umbral de la conciencia de los juristas, abriendo la doctrina relativa, pero la realidad ya existía en el derecho positivo, en su estado críptico”. Lo que sigue es la historia de los intentos realizados a lo largo de los años para definir esta figura, asumida por Giannini como real, pero que existe “en estado críptico”.

Como tantas veces en Giannini, la paradoja y la posible contradicción son el vehículo para introducir en el discurso una visión que trasciende las palabras. En el régimen que maduró en la segunda mitad del siglo XIX, tras la unificación, en 1865, se aprobó el grandioso “paquete normativo”, como diríamos hoy, constituido por la ley de 20 de marzo de 1865, nº 2248. Sus anexos regulaban prácticamente todos los ámbitos de actividad de las administraciones públicas, desde las obras públicas hasta la seguridad pública, pasando por la flamante protección judicial de los ciudadanos frente a la administración pública. Para algunos de sus artículos, este último anexo sigue en vigor. La intuición era que la administración pública estaba sometida a la ley, de la que, sin embargo, podía hacer uso respecto de todos, y en primer lugar de los ciudadanos, para operar y actuar necesitaba un aparato instrumental ad hoc, hasta entonces genérico e indefinido, ciertamente no sujeto a reglas estrictamente preestablecidas. Este aparato instrumental no podía basarse en el contrato, como es intuitivo. La administración pública ni siquiera era concebible como una contraparte tan equiparable al ciudadano como para admitir la estructura teórica abstracta del “negocio jurídico” como su instrumento ordinario de actuación: carecía de toda homogeneidad, tanto de voluntades (sólo las administraciones podían realmente -y coactivamente- querer), como de intereses implicados (públicos, generales, los de las administraciones, individuales los de las personas, los ciudadanos). Por lo tanto, era necesario recurrir a un instrumento jurídico, situado en un nivel de abstracción igual al del “negocio jurídico”, que expresara la posición de superioridad de la administración, incluso en su sometimiento a la ley. Frente a la gran cantidad de medios de que disponen las administraciones (decretos, órdenes, requerimientos, etc.), el único instrumento, debidamente abstracto, no podía ser otro que una nueva versión del acto jurídico, aplicable a la actuación de las administraciones públicas: el “acto administrativo”, precisamente.

Éste -y sólo éste- es el sentido que ha tenido y que aún hoy puede darse a la expresión “acto administrativo”: no ya un fenómeno jurídico unívoco, digno y susceptible de un tratamiento orgánico, sino un término convencional de referencia para identificar genérica y sumariamente una serie de categorías de fenómenos, a través de los cuales las administraciones públicas ejercen sus funciones.

Puede decirse que la situación es exactamente la inversa de la que se da en el acto jurídico. La expresión “acto administrativo” expresa de forma resumida una serie de manifestaciones de voluntad en el sentido más amplio. Como tal no existe, por supuesto; pero sí hay decretos concretos, ordenanzas, autorizaciones, habilitaciones, licencias, permisos, planes, programas, etc., con los que operan las administraciones. Son muy diferentes entre sí, pero tienen algunas características cruciales en común: tienen su origen en las administraciones públicas; pretenden regular y regir situaciones de interés general; pueden ser impugnadas ante un juez. En cambio, el acto jurídico no resume ni puede resumir nada del mundo real. Quiere expresar una especie de quidditas de la acción humana, donde produce consecuencias jurídicas y en la medida en que las produce. No hay más similitudes entre un testamento y un contrato que entre un matrimonio y la escritura de constitución de una empresa. Sin embargo, todos son “actos jurídicos” porque producen efectos jurídicos. No es casualidad que la teoría del acto jurídico y del negocio jurídico se haya extinguido sustancialmente a lo largo de las décadas, dejando espacio al estudio del derecho positivo (es correcto pensar que el último aedo del acto jurídico y del negocio jurídico fue Santoro Passarelli, F., Dottrine generali del diritto civile, Nápoles, 1954, que tuvo un gran número de ediciones. Los posteriores tratados orgánicos de derecho civil tienen una estructura completamente diferente (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Baste recordar que Istituzioni di diritto civile, de Trabucchi, A., XXXVIII ed., Padua, 1998, dedica una sola página a los actos jurídicos, limitada a los actos cuyos efectos están determinados por la ley y no por la voluntad, 127-128).

UNA IDENTIDAD PARA EL ACTO ADMINISTRATIVO
Dicho esto, el tema del acto administrativo adquiere su propia relevancia específica. Adquiere relevancia no como “acto jurídico”, es decir, puramente abstracto, sino porque es una expresión concreta de la acción multiforme de las administraciones públicas: en el contexto de esta acción y sólo en ella, en definitiva, los “actos” de las administraciones tienen relevancia jurídica, en la medida en que pretenden producir, y producen, efectos en los ámbitos de intereses y relaciones en los que inciden. Como es intuitivo -y evidente- estos “actos” se rigen por normas: el principio medieval de performance taillable et corvéable à merci (como, por ejemplo, en el caso del reclutamiento forzoso) regía la acción administrativa no menos que las leyes en la actualidad, cuando prescriben minuciosamente lo que puede o no puede autorizarse o exigirse o -incluso- la conducta que debe mantenerse en cualquier número de situaciones. Por tanto, hay que prestar atención a este tipo de normas y a las profundas transformaciones que han sufrido a lo largo de los años (en este sentido, es fundamental el estudio de Mattarella, B.G., Fortuna e decadenza dell’imperatività del provvedimento amministrativo, en Riv. trim. dir. pubbl., 2012, 1, porque desagrega la imperatividad en relación con los distintos tipos de actos, negando incluso su recurrencia continua).

Está claro que el problema no es de contenido, por así decirlo. La ley puede prescribir lo que considere más adecuado, respetando la Constitución y algunos otros bloques normativos supraordenados al ordenamiento jurídico italiano (por ejemplo, el derecho de la Unión Europea). El problema radica en entender cómo el sistema jurídico en su conjunto ha disciplinado la actuación de la administración, independientemente del mérito, del tipo de interés sobre el que se actúa: es decir, cómo ha disciplinado la formación de las decisiones y el control sobre las mismas.

Desde un punto de vista puramente teórico, se podrían haber imaginado varias soluciones al problema de las normas. La primera fue ignorarla, tal vez con algún correctivo, como una apelación al rey, siguiendo el modelo de la idea de la gracia. Esta vía no se siguió, salvo de forma marginal (el recurso extraordinario al Jefe del Estado sigue existiendo hoy en día, como alternativa al recurso judicial). La segunda fue trasladar la experiencia del derecho privado al nuevo derecho público y, por tanto, utilizar el modelo del contrato como referencia para la definición de los intereses. Es fácil observar que tal remodelación del ancien régime en la segunda mitad del siglo XIX puede ser el resultado de esperanzas retroactivas hoy en día, pero nunca fue un camino verdaderamente practicable en Europa. La tercera solución fue centrar la atención en la organización, construyéndola de manera que el sistema garantizara mejor la calidad de la acción. Las formas concretas podrían ser muchas. Se podría pensar en academias de formación de personal, para situar de todos modos a la burocracia en un cierto nivel en las altas esferas de la sociedad: el prestigio garantizaría el resultado de la calidad de la administración y de la gestión (como efectivamente ocurrió en Francia). Se podría pensar -y de hecho se pensó- en construir, en primer lugar, una cohesión entre los distintos antiguos estados que constituían Italia, centralizando todas las decisiones más importantes en el gobierno central; también se podría acompañar este sistema administrativo centralizado con un aparato de protección jurisdiccional, también esencialmente centralizado.

ENTRE 1865 Y 1890: EL JUEZ ORDINARIO Y EL CONSEJO DE ESTADO
De hecho, entre 1865 y 1890 se sentaron las bases de un sistema de este último tipo. Formalmente duró hasta 1990, año en el que se aprobó la ley de procedimiento administrativo (ley nº 241 de 7.8.1990, modificada y complementada en varias ocasiones – e incluso anulada); en realidad, esta ley había introducido un tenue régimen de administración adversarial, que nunca dominó la escena y que fue definitivamente anulado por la ley nº 15 de 11.2.2005.

Ya se ha dicho que con la ley nº 2248 de 20.3.1865 se dictó el marco normativo general del Estado italiano. Su anexo E dictaba algunas normas fundamentales, aún vigentes en la actualidad. El artículo 1 suprime “los tribunales especiales actualmente investidos de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo”, disponiendo que “los litigios que les atribuyen las distintas leyes se devolverán en lo sucesivo a la jurisdicción ordinaria o a la autoridad administrativa, según las reglas declaradas por la presente ley”. El célebre art. 2 devolvía a la jurisdicción ordinaria todos los casos de contravenciones y “aquellos en los que se discute un derecho civil o político, cualquiera que sea la administración pública y aunque se dicten medidas del poder ejecutivo o de la autoridad administrativa”. El artículo 3, que nunca o casi nunca se aplicó realmente, establecía que los “asuntos” no incluidos en el artículo 2 se remitirían a la autoridad administrativa, que decidiría tras oír las deducciones de los interesados. Por último, el artículo 4 dictó la norma, que ha sido fuente de interminables discusiones, de que “cuando la impugnación recaiga sobre un derecho supuestamente vulnerado por un acto de la autoridad administrativa, los tribunales se limitarán a conocer de los efectos del propio acto, en relación con el objeto que se les haya sometido”.

El panorama es relativamente claro. En realidad, la claridad era y es sólo aparente, porque puede ser muy difícil distinguir un derecho subjetivo de un interés en la práctica. No es casualidad que uno de los ejes sobre los que gira la historia de nuestro sistema de justicia administrativa sea el problema de la distribución de las jurisdicciones. Se trata de una grave patología del sistema, que parece imposible de resolver: si se trataba (y se trata) de un derecho civil o político, el juez ordinario era (y es) competente; cuando se alega (y se alega) que un derecho ha sido vulnerado por la autoridad administrativa, el juez ordinario debe (y debe) limitarse a conocer los efectos del acto lesivo; si no se trataba de derechos, sino de otra cosa, ex art. 3, l. nº 2248/1865, la autoridad administrativa habría decidido, tras haber oído a los interesados (de hecho hoy en día la diferencia entre derechos subjetivos e intereses legítimos, con las consecuencias procesales que de ello se derivan, se ha atenuado mucho).

La única norma por la que esta ley fundamental afectaba directamente a la actuación de las administraciones públicas era, por tanto, el artículo 3, ahora citado. Nunca se ha aplicado, consagrando así el principio de que la actuación de la administración puede ser objeto de control judicial, pero no debe desarrollarse a través de un método predefinido de diálogo o confrontación, como se quiera. En otras palabras, la historia con sus tradiciones se impuso a la voluntad del legislador de 1865. Se rechazó la idea de que pudiera haber un régimen de procedimiento en el que el ciudadano pudiera discutir una medida con la administración. Se podría admitir un recurso ante el juez, no un diálogo.

Los acontecimientos que se desarrollaron en torno a esta ley entre 1865 y 1889-90 no son relevantes aquí (para ellos, véase Benvenuti, F., Giustizia amministrativa, en Enc. dir., XIX, Milano, 1970, 589 y ss.) Lo cierto es que el sistema, que reservaba la toma de decisiones a las administraciones, salvo el recurso a los tribunales por parte de los ciudadanos cuyos derechos habían sido vulnerados, se consolidó. En 1889, se creó una nueva sección “para la justicia administrativa” en el máximo órgano consultivo del gobierno, el Consejo de Estado: los ciudadanos cuyos intereses habían sido perjudicados por actos de las administraciones públicas podían recurrir a él para denunciar su ilegitimidad y solicitar su anulación por estar viciados por la violación de la ley, el exceso de poder o la incompetencia. Es decir, se prefería la institución de otro juez a una forma de procedimiento administrativo contradictorio (sólo se podía acudir al Consejo de Estado para la anulación de medidas que fueran definitivas por su naturaleza – decretos ministeriales, por ejemplo, o que se hubieran convertido en tales después de haber agotado el recurso jerárquico, pero el recurso jerárquico no era ciertamente una forma de diálogo, era la anticipación del recurso jurisdiccional).

El derecho de estos dos procesos, ordinario y administrativo, y el inextricable criterio de distinción entre los tipos de intereses que daban acceso al juez ordinario o al juez administrativo han dado lugar a una literatura interminable y a una jurisprudencia aún más amplia (una referencia esencial es la voz de Benvenuti, F., op. cit.). Pero lo relevante aquí no es este derecho. El hecho históricamente decisivo para la historia de nuestro país es que el problema de la actuación de las administraciones públicas ha sido visto, estudiado, incluso concebido bajo el perfil de la tutela judicial frente a esta actuación. Para decirlo sin rodeos, fue concebido en términos represivos. Durante un siglo, hasta 1990 (en agosto de 1990 se publicó la primera ley italiana sobre el procedimiento administrativo, la ley nº 241/1990), aparte de algunas voces aisladas de la doctrina (Forti, U., Atto e procedimento amministrativo (note critiche), en Studi di diritto pubblico in onore di O. Ranelletti, I, Padua, 1931, 441 y Sandulli, A.M., Il procedimento amministrativo, Milán, 1940) nunca se preocupó por cómo debía organizarse y estructurarse la acción administrativa para garantizar los mejores resultados. La preocupación ha sido clarificar, profundizar y perfeccionar los instrumentos de la revisión judicial, que por su propia naturaleza tiene lugar necesariamente ex post, no ex ante.

Bien puede decirse que las leyes mencionadas constituyen la referencia lógica y temporal para la lectura de la acción administrativa desde la unificación hasta la actualidad, aunque con la evolución iniciada con la ley nº 241/1990, pero, como ya se ha dicho, aún lejos de completarse; de hecho, fue sofocada por la ley nº 15/2005. El título de esta ley es Modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990, n. 241, concernenti norme generali sull’azione amministrativa. Es un título muy significativo. La Ley 241/1990 era la ley – o al menos el intento de ley – sobre los procedimientos administrativos. Habiendo abandonado toda aspiración de dar una estructura contradictoria a la acción administrativa, es decir, de diálogo entre los ciudadanos y la administración – precisamente, una estructura procedimental – la nueva ley, sucesora de la ley 241/1990, ha vuelto a lo antiguo: dicta normas que quisieran ser generales sobre la acción administrativa. Del ciudadano protagonista de la vida y la economía apenas hay rastro. Se habla de ello, por supuesto; pero en clave estática o represiva.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Después de la unificación, de hecho, habría habido muchas posibilidades de armonizar la acción administrativa de los muchos estados de los que nació Italia de manera diferente: por ejemplo, promoviendo procedimientos administrativos de manera contradictoria con los ciudadanos.

Como es sabido, el artículo 3 de la ley de derogación de los litigios preveía que, para los litigios que no pudieran someterse a la justicia ordinaria, se podía iniciar un procedimiento contradictorio con la administración. La norma nunca se aplicó, exaltando el papel de las comunidades locales; etc. etc. No es casualidad que el principal estudio sobre este tema (Sandulli, A.M., Il procedimento amministrativo, cit.) desglose la actividad administrativa por momentos o fases sólo formalmente funcionales (iniciativa, investigación preliminar, toma de decisiones, etc.), y no sobre las tareas y funciones de la administración, como la propia idea de “procedimiento” y “proceso” habría sugerido (véase también Forti, U., Atto e procedimento amministrativo, cit.).

El criterio adoptado era inequívocamente todo lo contrario: se afirmaba perentoriamente la centralidad del poder de decisión en las administraciones, sin pensar siquiera en una forma real de repregunta; por el contrario, se permitía la protección jurisdiccional, que también estaba centralizada: el juez ordinario era en todo caso el juez del Estado que tenía su vértice en el Tribunal de Casación; el Consejo de Estado se había convertido en el único juez administrativo (y lo siguió siendo hasta la ley núm. 6.12.1971, nº 1034, que creó los Tribunales Administrativos Regionales), aunque acompañados de un juez local no independiente para determinados litigios con las administraciones locales, como los Consejos Administrativos Provinciales (declarados inconstitucionales por C. cost, 22.3.1967, n. 30).

Esta es la impronta que nuestra historia ha imprimido a la relación entre los ciudadanos y la administración: no la búsqueda de instrumentos culturales y técnicos para hacer más eficaz y compartida su acción, sino de aquellos para vincular y controlar mejor a los ciudadanos, permitiéndoles a cambio un amplio espacio para frenarla a través de la sindicación del juez (baste pensar que en Austria la ley de procedimiento administrativo, con participación ciudadana, se remonta a 1875, Mannori, V.- Sordi, B., Storia del diritto amministrativo, Bari-Roma, 2001, 464, y la ley general austriaca sobre la actividad administrativa data de 1925, Id., 468).

ACTOS ADMINISTRATIVOS: INSTRUMENTOS DE ORDENACIÓN Y GESTIÓN
Los dos temas tratados hasta ahora -la expresión “acto administrativo” identifica un mosaico de instrumentos para la actuación de las administraciones públicas; su actuación y, por tanto, sus instrumentos nunca han sido estudiados en profundidad, porque el sistema exigía estudiar el proceso administrativo, no el procedimiento- conducen a una conclusión inequívoca e imponen una aclaración de método.

La conclusión que puede extraerse de lo anterior es que del “acto administrativo” como tal no pueden afirmarse características comunes de forma general, es decir, de cualquier tipo de acto administrativo. Son instrumentos de acción de las administraciones públicas, por lo que están calibrados en función de las necesidades que deben satisfacer. Por lo tanto, existen caracteres comunes para los tipos de actos. Los actos que prescriben la conducta individual son (tienden a ser) imperativos. Pero los actos de autorización y las concesiones, por ejemplo, no lo son, salvo que dicten prescripciones. Hay actos que confieren derechos y otros que los quitan o limitan. En función de un “Sí” o un “No”, el mismo tipo de acto puede ser imperativo o no serlo para un sujeto y no para otro. La realidad jurídica sólo surge ante el proceso: si un acto perjudica de algún modo los intereses de alguien, es “lesivo”; por tanto, puede -y debe- ser impugnado dentro del plazo.

La aclaración del método es mucho más difícil de aceptar e imponer. El quid de la cuestión es que los actos administrativos deben emplearse -y, por tanto, estar previstos por la ley y encomendados al cuidado de las administraciones- cuando son necesarios. Esta idea es difícil. No basta con que existan leyes o normas que regulen una determinada materia y que deban cumplirse. Seguimos pensando que no se puede confiar en el ciudadano y que, por tanto, debe haber siempre y en todo momento controles previos. La Ley 15/2005 y las demás normas que la acompañan son ejemplares. Se ha intentado repetidamente simplificar la acción administrativa: pero en lugar de renunciar al control preventivo, comenzando por los temas más sencillos, para luego avanzar por esta vía y sancionar fuertemente las infracciones, se han dictado liberalizaciones en fila, todas ellas sujetas a control previo. Se trata de una obra vana, nacida de la desconfianza mutua entre ciudadanos y administración y alimentada por ésta. No hay que olvidar que la cadena de la desconfianza es uno de los caminos más fáciles que recorrer.

Datos verificados por: Pavone

Aspectos Tributarios de Motivación del acto administrativo

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