El Originalismo

Este elemento es una ampliación de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs] El originalismo viene en una variedad de formas. Un originalista puede afirmar que su teoría se deriva necesariamente de una teoría más general de la interpretación: interpretar algo es necesariamente recuperar algo que existió en el momento de la autoría —un objeto original—. Otros pueden reconocen que la interpretación podría, teóricamente, tomar la forma de una interpretación innovativa o creativa que evalúe o que de alguna forma cambie el original, como puede ocurrir con una interpretación revolucionaria de una obra de teatro o arte.Si, Pero: Pero tales teóricos añadirían que, por razones de moralidad política que tienen que ver, por ejemplo, con los principios de la democracia, el Estado de Derecho y los valores relacionados con la separación de poderes, tales interpretaciones innovativas nunca deben ser realizadas por los intérpretes constitucionales.

El objeto de la interpretación constitucional debería, en la mayor medida posible, ser fijado a través de factores como los entendimientos públicos originales o las intenciones del autor. Otros originalistas podrían estar satisfechos con dejar un poco de libertad aquí, sugiriendo algo como lo siguiente: aunque existe una presunción, quizá una muy fuerte, a favor de la interpretación entendida como la recuperación de un original, esta es una presunción que puede superar, en muy raras ocasiones. Por ejemplo, este originalista podría decir que la presunción a favor de la recuperación podría ser derrotada cuando existe un cambio discernible y profundo en las visiones populares sobre algún asunto importante de moralidad política implicado en la disposición constitucional. Este fue quizá el caso en los Estados Unidos con respecto a la esclavitud y la igual protección. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Presumiblemente “la igual pro¬tección” fue originalmente entendida, por igual por los autores de la 14a Enmienda y por las personas cuyo nombre actuaron, eran totalmente consistentes con la segregación (concepto: separación forzada de razas o separación de fincas). Por supuesto, este entendimiento concreto de la igual protección es ampliamente condenado hoy. Este rechazo completo sirvió como la principal inspiración detrás de “Brown vs. Board of Education,” cuya interpretación innovativa de la cláusula de protección igual en efecto cambió o reemplazó el entendimiento original de la noción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Muchos originalistas afirman que Roe vs. Wade se basa en una interpretación errónea de la Constitución de los Estados Unidos, una que claramente abandona los entendimientos e intenciones originales; pero virtualmente ningún originalista va tan lejos como negar que cualquier interpretación contem¬poránea de las Enmiendas 1a., 2a., 5a., 9a. y 14a. es justificada solo si pue¬de ser reconciliada con esta decisión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).Entre las Líneas En otras palabras, virtualmente todos los originalistas están de acuerdo que un precedente establecido puede en algunas veces derrotar el entendimiento original. El que esta aparente concesión sea en últimas consistente con el espíritu del originalismo es quizá cuestionable. Tal originalismo “pusilánime” se puede reducir, en últimas, a una forma de constitucionalismo vivo.Entre las Líneas En realidad, como veremos en la siguiente sección, el papel de las interpretaciones judiciales de disposiciones constitucionales abstractas es central a aquella forma prominente de consti¬tucionalismo vivo que ve la interpretación constitucional como una forma de razonamiento del common-law.

Otra forma en la cual los originalistas se dividen es sobre la identidad del objeto original de interpretación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Un originalista se podría enfocar en la recuperación de los entendimientos originales, mientras que otro podría desear que los intérpretes se enfoquen en las intenciones originales de los autores constitucionales relevantes.Si, Pero: Pero se debe tener cuidado aquí. Los entendimientos públicos originales probablemente sean importantes para este segundo originalista porque, en el contexto de la promulgación de las normas, las palabras elegidas son el medio primario para expresar la intención de los autores. Y esas palabras no pueden expresar las intenciones a menos que algún significado estándar o entendimiento común sea asu¬mido por todos, un estándar público al cual tanto por autores y los lectores tienen acceso y en términos en los cuales los segundos puedan compren¬dan las intenciones del primero.Si, Pero: Pero este significado o entendimiento no puede ser nada diferente del original porque los autores no tienen bolas de cristal y por tanto no tienen acceso a entendimientos futuros. Así que los teóricos de la intención original harán que los intérpretes presten conside¬rable atención al entendimiento público original. Consideraciones similares serán ciertas de originalistas cuyo principal foco es el entendimiento original: él no necesita renunciar enteramente a la relevancia de las intenciones originales, o al menos, en algunos casos. Si ocurriera, por ejemplo, que el entendimiento público original conduce a aplicaciones no previstas o resultados de las cuales tenemos buena evidencia histórica para concluir que no fueron intentados por los autores, o que contradicen completamente lo que ellos sabían pero que nosotros sabemos hoy, un originalista podr¬ía permitir que tales intenciones actuales o hipotéticas reemplacen el signi¬ficado original.

Una de las formas en las cuales se puede determinar si los autores no intentaron o no quisieron acoger una aplicación particular concreta o un resultado sugerido por el entendimiento original de una disposición constitucional es mediante la apelación a los propósitos u objetivos generales que te¬nemos razón para creer que se intentaron alcanzar al promulgar las dispo¬siciones que efectivamente se promulgaron. Algunas veces estos objetivos o propósitos, a menudo llamados intenciones generales, son explícitamente ex¬presadas en el preámbulo de la Constitución, como a menudo ocurre en las leyes ordinarias.Si, Pero: Pero tales declaraciones de propósito en las constituciones tienden a ser bastante amplias y muy abstractas y, por lo tanto, tienden a tener un uso limitado al tratar con las preguntas más específicas que surgen bajo una disposición constitucional particular. Así que esta apelación algunas veces se hace a los debates oficiales (o no oficiales) y a las decisiones particulares relacionadas con la redacción, adopción o ratificación de la Constitución o de las disposiciones relevantes en cuestión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Algunas veces se apela a creencias ampliamente compartidas al momento del asunto rele¬vante. Es bastante probable que, por ejemplo, el ahorcamiento fuera am¬pliamente considerado en los Estados Unidos del siglo XVIII como una forma rápida y relativamente humana de ejecución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Así se podría tener una buena razón histórica para creer que no podría haber estado entre las intenciones de los redactores de la 8 a. enmienda la prohibición de tal práctica. Una interpretación originalista de esta enmienda puede basarse en este hecho como un argumento para demostrar la validez constitucional del ahorcamiento.

Pero quizá las cosas no son tan simples. Supóngase que estamos de acuerdo que el objetivo de los autores de la 8 a. Enmienda era prohibir castigos crueles y desusados, y que ellos, al igual que cualquier otro esta¬dounidense del día, creía que el ahorcamiento no caía dentro de la exten¬sión de la frase.Entre las Líneas En otras palabras, lo se podría llamar el entendimiento concreto de la noción abstracta “castigo cruel y desusado” era tal que permitía el uso del ahorcamiento. Si es así, si un intérprete contemporáneo que cree todas las formas de pena capital, incluyendo el ahorcamiento, son en realidad crueles y desusadas, puede generar un argumento en ese sentido, uno que tiene, al menos superficialmente, un sabor originalista (examine más sobre estos temas en la presente plataforma en línea de ciencias sociales y humanidades). Respetar las intenciones generales de los autores —prohibir castigos crueles y desusados— en realidad requiere que el ahorcamiento sea considerado inconstitucional, incluso cuan¬do los autores (y aquellos en cuya autoridad han actuado) hubieran recha¬zado esta afirmación.

La intención de los autores de la 8a. Enmienda pudo haber sido que los cuerpos del gobierno observen un estándar moral y parcialmente abstracto que prohíba a los gobiernos actuar según formas que puedan ser adecuadamente caracterizadas como crueles y desusadas. Era en realidad su propósito al redactar la 8a. Enmienda en la forma en que los hicieron, expresar este principio abstracto y no una disposición más detallada conteniendo una lista de clases de prácticas concretas que ellos deseaban prohibir, es decir, elaborando sus entendimientos concretos de “castigos crueles y desusados” (examine más sobre estos temas en la presente plataforma en línea de ciencias sociales y humanidades). Respetar sus intenciones, por lo tanto, requiere considerar como inconstitucionales cualquier cosa que en realidad entre dentro de la extensión de la disposición relevante, es decir, cualquier cosa que constituya una conducta penal que sea cruel y desusada. Imaginemos que podemos revivir a los autores de la 8a. Enmienda y que pudié¬ramos convencerlos, utilizando buenos argumentos morales y empíricos, de que la pena capital es en realidad cruel y desusada. ¿Cómo podría el res¬ponder a la afirmación de que la única forma de respetar sus intenciones es seguir aceptando como constitucionales la práctica de ahorcamiento? Su respuesta probable pudiera ser: “Nosotros intentamos prohibir castigos que eran crueles y desusados, aunque en ese momento entendimientos inco¬rrectamente lo que la prohibición implicaba (como puedo verlo hoy). Si hubiéramos querido específicamente permitir el ahorcamiento, lo hubié¬ramos dicho explícitamente”. El que la apelación a las intenciones de esta forma sea suficiente para convertir a alguien al originalismo —incluso solo en uno “pusilánime” — es quizá cuestionable. Tal apelación puede trans¬formar la teoría resultante de la interpretación constitucional en algo muy similar a una forma de constitucionalismo vivo.

En cualquier caso, los originalistas pueden diferir en el papel que juegan en la interpretación constitucional de los objetivos y propósitos que algunas veces son llamados intenciones adicionales. Algunos originalistas pueden estar preparados para permitir que algunas intenciones adicionales reemplacen los entendimientos originales y concretos en algunos casos, mientras que otros pueden rechazar el uso de tales intenciones completamente. Una razón para la anterior reticencia —y para el enfoque de la mayor parte de los originalistas contemporáneos en el significado público ordinario, y no las intenciones originales— es probablemente que la evidencia histórica concerniente a la existencia y contenido de tales intenciones tiende a ser muy poco confiable o inaccesible para intérpretes posteriores. Una de las funciones esenciales del Derecho es la guía de la conducta. Y alguien no puede ser guiado por una norma a menos que la entienda, que sepa que significa. Y si su significado depende de factores acerca de los cuales hay una gran disputa, o son en gran medida inaccesibles, como ocurre común¬mente en las intenciones de autores muertos hace mucho tiempo, entonces no se puede estar guiado por el Derecho.

Una Conclusión

Por lo tanto, argumentos basados en el Estado de Derecho pueden ser utilizado para justificar el rechazo para una apelación relevante a las intenciones de los autores (adicionales o de otra forma) en la mayor parte de los casos. Una segunda razón para rechazar la apelación a intenciones originales es que de hecho que existe una diferencia importante entre lo que una Constitución dice o quiere decir en realidad y lo que aquellos que la crearon pudieron haber querido decir o intentado alcanzar al crearla. La interpretación es un intento para recuperar, conservar y aplicar lo primero, no lo segundo.

El originalismo, como una familia general de teorías que atan a los intérpretes constitucionales a los entendimientos e intenciones originales, está sujeta a un número de objeciones. Por ejemplo, las intenciones y en-tendimiento originales son muy a menudo poco claros y muy poco determi¬nados, dejando al intérprete con la necesidad de apelar a otros factores.

Cuando existen autores múltiples del documento constitucional, algunas veces las únicas cosas en las cuales los autores pueden estar de acuerdo son las palabras elegidas en realidad.

Puntualización

Sin embargo, otra dificultad seria enfren¬tada por el originalista es la señalada anteriormente: la vida contemporá¬nea a menudo es muy diferente de la vida contemplada por aquellos quie¬nes vivieron en el momento de la adopción de la Constitución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Como resultado, muchas aplicaciones o resultados concretos sugeridos por las intenciones y entendimientos originales pueden parecer hoy absurdos o altamente indeseables a la luz de nuevos descubrimientos científicos, desa¬rrollos sociales y comprensiones morales mejoradas.

Otros Elementos

Además, la vida moderna incluyen innumerables situaciones que nuestros predecesores no pudieron haber contemplado, y muchos menos pidieras haber intentado abordar o solucionar de una forma particular. El derecho a la libertad de expresión (véase; y también libertad de creación de medios de comunicación, libertad de comunicación, libertad de información, libertad de cátedra y la Convención sobre el Derecho Internacional de Rectificación, adoptada en Nueva York el 31 de marzo de 1953) que se consagró en muchas constituciones en la modernidad temprana no podría haber sido intentado por los autores de una Constitución antigua para regular, por ejemplo, la pornografía en Internet.Entre las Líneas En res¬puesta a esta última dificultad, los originalistas pueden apelar a lo que se conoce como intención o entendimiento hipotético.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

La idea básica es que el intér¬prete siempre debe considerar, en casos que se relacionen con circunstan¬cias nuevas e imprevistas, la pregunta hipotética de lo que sus predecesores hubieran intentado o hubieran querido hacer en el caso en cuestión si ellos supieran lo que nosotros sabemos hoy.Entre las Líneas En esta visión, nos debemos poner imagina¬riamente en los zapatos de aquellos que estuvieron antes que nosotros. Debemos determinar que hubieran querido hacer en las nuevas circuns¬tancias que hoy enfrentamos utilizando, quizá, sus creencias generales, de los valores, propósitos y objetivos que intentaron, y quizá utilizando ana¬logías con aplicaciones concretas de las cuales tenemos razón para creer que ellos aceptaron claramente en el momento.

Pero este movimiento es problemático. Primero, presupone que podemos seleccionar un conjunto consistente de valores, propósitos y aplicaciones concretas atribuibles a nuestros predecesores.

Puntualización

Sin embargo, las personas invariablemente tienen diferentes cosas en mente cuando ellos acuerdan un texto constitucional. Segundo, incluso si podemos señalar un conjunto aceptable de propósitos, valores y aplicaciones de las cuales nuestra investigación hipotética puede proceder, parece bastante improbable que siempre exista una única res¬puesta correcta a la pregunta contra-fáctica de lo que los actores hubieran querido o intentado hacer a la luz de estos factores. Si es así, entonces es probable que, en últimas, el intérprete moderno tendría que utilizar sus propias convenciones morales para seleccionar una respuesta a esta pregunta contra-fáctica. Lo que el intérprete crea que los autores pudieron haber decidido bien puede ser nada diferente que lo que él cree que ellos debieron haber decidido si hubieran estado con nosotros hoy. Así que que¬damos con la pregunta de si debemos especular acerca de lo que un grupo de personas que murieron hace tiempo pudieron haber intentado o querido si ellos tuvieran el conocimiento que tenemos hoy. El principal atractivo del originalismo es que parece atar la interpretación constitucional a hechos históricos, moramente neutrales acerca de las creencias, intenciones y decisiones reales de individuos con la autoridad legítima para solucionar preguntas fundamentales relacionadas con la forma adecuada de gobierno y el límite de sus poderes. Si ahora debemos considerar, no lo que ellos decidieron, entendieron o creyeron en realidad, sino lo que ellos deberían decidir si existie¬ran hoy y supieran lo que nosotros sabemos, entonces el principal atractivo se desaparece. Y la pregunta que surge naturalmente es la siguiente: ¿Por qué no olvidarnos de este ejercicio contra-fáctico teóricamente sospechoso y no tomar la decisión nosotros mismos?

Pero, si no estamos atados en estas formas a la denominada “mano muerta del pasado” cuando nos embarcamos en la interpretación constitu¬cional, ¿cómo debemos proceder entonces? La alternativamente dominante, el constitucionalismo vivo, toma su inspiración en las dificultades del originalismo esbozadas en los párrafos precedentes. Hace eso al entender la Constitución —o al menos aquellas partes que incorporan principios abs¬tractos — como una entidad viva cuyas limitaciones algunas veces están abiertas a reconsideración y revisión a la luz de los tiempos cambiantes y (posiblemente) mejores entendimientos morales y políticos que tienen a causarle problemas a los originalistas.

Fuente: basado en un artículo de W. J. Waluchow, Stanford Encyclopedia of Philosophy, reproducción autorizada

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