Filosofía del Derecho Constitucional

Este elemento es una ampliación de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs]

Visión Anglosajona

El constitucionalismo es la idea, frecuentemente asociada con las teorías políticas de John Locke y de los fundadores de la república de los Estados Unidos, de que el Estado puede y debe ser jurídicamente limitado en sus poderes, y que su AUTORIDAD depende de su observancia de estos límites. Esta idea genera un conjunto de preguntas desconcertantes de interés no solo para juristas, sino para cualquiera que esté dispuesto a explorar los fundamentos jurídicos y filosóficos del Estado. ¿Cómo puede limitarse al Estado si él encabeza la producción normativa? ¿Significa esto que el Esta¬do se puede “limitar a sí mismo”? ¿Es esto posible? Si no lo es, ¿hay alguna forma de evitar esta implicación? ¿Si una limitación significativa es en realidad posible, debe estar de alguna forma atrincherada como una restricción constitucional, es decir, resistente al cambio o a la derogación por aquellos cuyos poderes están limitados? Quizá ellas no solo deban estar atrincheradas, sino también consagradas como reglas escritas. Si es así, ¿cómo deben ser interpretadas esas reglas? ¿Deben ser interpretadas en el significado público y original o la intenciones de sus autores, o en los términos de los valores y principios posiblemente cambiantes que las constituciones expresan? La forma de responder estas preguntas depende fundamentalmente de cómo conciba uno la naturaleza, identidad y autoridad de las constituciones. ¿Establece la Constitución una estructura estable para el ejercicio del poder público que de alguna manera es fijada por factores como el significado o la intención originales? ¿O es un “árbol vivo” que crece y se desarrolla a la par de los cambios de los valores y principios polí-ticos? Estas y otras preguntas serán exploradas en este trabajo.

Constitucionalismo: un Sentido Mínimo y un Sentido Rico

En algún sentido mínimo del término, una “Constitución” consiste en un conjunto de normas (reglas, principios o valores), que crean, estructuran y definen los límites del poder o autoridad estatal. Entendido de esta forma, todos los Estados tienen constituciones y todos los Estados son Estados constitucionales. Véase más en la entrada sobre constitucionalismo.

Soberanía versus Gobierno

Aunque existen varias dificultades graves inherentes al intento de Austin de dar sentido a la soberanía del pueblo, su explicación revela que necesitamos distinguir entre dos conceptos diferentes: soberanía y gobierno.Entre las Líneas En términos generales, podemos definir soberanía como la posesión de un poder normativo supremo (y posiblemente ilimitado) y autoridad sobre un dominio, y gobierno como aquellas personas o instituciones a través de las cuales la soberanía es ejercida. Una vez se entienda esta distinción, vemos inmediatamente que la soberanía puede recaer en alguien diferente del gobierno. Y una vez esta implicación sea aceptada, vemos cómo podemos hablar coherentemente de un gobierno limitado al mismo tiempo que de una soberanía ilimitada.

ATRINCHERAMIENTO

De acuerdo con la mayoría de los teóricos, otra característica importante del constitucionalismo es que las normas que imponen límites al gobierno de¬ben estar atrincheradas [entrenched] de alguna forma, ya sea a través de normas escritas o por alguna forma de convención constitucional. En otras pala¬bras, aquellos cuyos poderes están constitucionalmente limitados —es decir, las instituciones del gobierno— no pueden estar legalmente legitimados a cambiar o derogar esos límites a su placer. La mayor parte de las constituciones contienen fórmulas de enmienda las cuales pueden ser activadas por los cuerpos gubernamentales cuyos poderes ellas limitan y requieren su participación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).Si, Pero: Pero estas fórmulas invariablemente requieren algo más que una decisión simple de parte del gobierno actual para invocar un cambio. Algu¬nas veces se requieren asambleas constitucionales, o votos súper- mayoritarios, referendos, o acuerdos no solo en el gobierno central del sis¬tema federal, sino también un número determinado o un porcentaje de los gobiernos de las regiones dentro del sistema federal. El atrincheramiento no solo facilita un grado de estabilidad en el tiempo (una aspiración carac¬terística de los regímenes constitucionales), sino que también se pueda pen¬sar como un requisito para la posibilidad misma del gobierno constitucional¬mente limitado. Si una institución del gobierno estuviera legitimada a modificar los términos de sus límites a su discreción, nos volveríamos a pre¬guntar si, en realidad, existen tales limitaciones. Consideremos a Regina de nuevo. Si ella estuviera legitimada, a su discreción, a remover (y quizá, res¬tablecer más tarde) la limitación constitucional que le impide legislar sobre asuntos religiosos, entonces quizá es cuestionable decir que Regina está obli¬gada por aquella norma. Por otro lado, si una regla o convención constitu¬cional especificando que Regina está legitimada a remover esta restricción solo si puede convencer a dos tercios de sus súbditos para votar por un cambio, entonces nos podríamos sentir más cómodos al hablar de una limitación constitucional. Por supuesto, el que esta meta-regla o convención constitu¬cional esté en sí misma sujeta a cambio o eliminación, es un hecho que ge¬neral desafíos adicionales. Por ejemplo, ¿tal acto requiere la aplicación de la misma regla en cuestión? (es decir, dos tercios del voto mayoritario) ¿o, por otro lado, es el pueblo soberano de la sociedad de Regina en libertad de cambiarla o derogarla a su discreción? Si aceptamos la distinción entre gobierno y soberanía señalada anteriormente, al igual que la proposición de que la soberanía no puede auto-limitarse (X no puede limitar X) entonces estamos obligados a concluir que la meta-regla constitucional, y por tanto el régimen constitucional del cual hace parte, existen a discreción de la pobla¬ción general. El atrincheramiento puede ser un elemento esencial de los regímenes constitucionales, pero dista de ser claro que las constituciones puedan estar atrincheradas contra las elecciones del pueblo soberano.

ESCRITURALIDAD

Algunos académicos creen que las normas constitucionales no existen a menos de que ellas estén de alguna forma consagradas en un documento escrito. Pero la mayor parte acepta que las constituciones (o elementos de ellas) puedan ser no escritas, y citan, como ejemplo obvio de esta posibili¬dad, a la Constitución del Reino Unido.

Puntualización

Sin embargo, se debe ser muy cuidadoso aquí. Aunque el Reino Unido no tiene nada que se parezca a la Constitución de los Estados Unidos y su Carta de Derechos, sin embargo, sí tiene un número de instrumentos escritos los cuales, por muchos siglos, han formado elementos centrales de su Constitución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). La Carta Magna (1215 d.C.) es quizá el más antiguo de estos documentos de la Constitución Británica, aunque esta también incluye a “The Petition of Right” (1628) y el “Bill of Rights” (1689).

Otros Elementos

Además, también se dice que los límites constitucionales se encuentran en ciertos principios del “common law,” explícitamente desarrolla¬dos en casos centrales relacionados con los límites del poder gubernamen¬tal.

Aviso

No obstante, sigue siendo un hecho claro que históricamente la Consti¬tución del Reino Unido en gran parte ha tomado una forma no escrita, sugiriendo de forma fuerte que la escrituralidad no es una característica distintiva del constitucionalismo.

¿Por qué, a pesar de la existencia de algunos contra-ejemplos aparente¬mente obvios, algunos sostienen que las normas constitucionales deben ser reglas escritas, y no convenciones informales o reglas sociales? Una razón posible es que las reglas no escritas y convenciones son algunas veces me¬nos precisas y por tanto más abiertas a interpretación, cambio gradual y, en últimas, más fáciles de desconocer que las reglas escritas. Si esto fuera cier¬to, entonces, se podría cuestionar la capacidad de una regla no escrita, al menos como una cuestión práctica, de servir adecuadamente para limitar el poder gubernamental.Si, Pero: Pero no existe ninguna razón para aceptar la vali¬dez de esta línea de argumento (examine más sobre estos temas en la presente plataforma en línea de ciencias sociales y humanidades). Reglas sociales y convenciones de larga data son a menudo claras y precisas, al igual que más rígidas y atrinchera¬das que las escritas, debido a que su eliminación, modificación o reinterpre¬tación comúnmente requiere cambios extendidos en las actitudes, creencias y conductas tradicionales. Y estos cambios pueden ser muy difíciles de generar.

Montesquieu y la Separación de Poderes

¿Requiere la idea del constitucionalismo, como una cuestión conceptual o de necesidad práctica, la división de poder urgida por Montesquieu y celebrada por los estadounidenses como una salvaguarda contra el abuso del poder estatal?. [Las preguntas son planteadas en la entrada sobre Montesquieu y la Separación de Poderes].

DERECHO CONSTITUCIONAL VERSUS CONVENCIÓN CONSTITUCIONAL

La idea de constitucionalismo requiere limitación en el poder y autoridad del gobierno establecida por el Derecho Constitucional.Si, Pero: Pero de acuerdo con la mayoría de académicos constitucionalistas, la Constitución es mucho más que el “Derecho Constitucional”. Muchas personas encuentran esta sugerencia sorprendente, pues creen que su Constitución no es nada más (ni nada menos) que el documento formal, escrito y posiblemente adoptado por una asamblea constitucional, el cual continente el Derecho supremo y fundamental de la nación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).Si, Pero: Pero existe una tradición de larga data que con¬cibe a las constituciones como compuestas por mucho más que el Derecho Constitucional. Dicey es famoso por proponer que, además del Derecho Constitucional, el sistema constitucional británico contiene una variedad de convenciones constitucionales que limitan al gobierno de forma efectiva en ausencia de limitación jurídica. Estas convenciones son, en efecto, reglas sociales que surgen de las prácticas de la comunidad política y las cuales imponen límites importantes no jurídicos sobre los poderes del gobierno. Un ejemplo de una convención constitucional británica es la regla que la Reina no puede negar el Asentimiento Real a una propuesta de ley aprobada por las dos Cámaras del Parlamento Británico. Quizá otro ejemplo se encuentra en una convención de que los individuos elegidos para representar al Estado de Florida en el Colegio Electoral de los Estados Unidos (el Cuerpo que en realidad elige al Presidente por voto mayoritario) debe votar por el candidato presidencial por el cual una pluralidad de habitantes floridenses votó en la noche de la elección. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Debido al hecho de que son convenciones políticas, no aplicables coercitivamente en las Cortes de Derecho, se dice que las convenciones constitucionales son distinguibles del Derecho Consti¬tucional, el cual sí puede ser aplicado por medios coercitivos. Si aceptamos la distinción de Dicey, no debemos identificar a la Constitución con el Derecho Constitucional.

El Derecho Constitucional también incluye a las convenciones constitucionales. Se debe reconocer la posibilidad de que un gobierno, aunque tenga el poder jurídico de embarcarse en determinado curso de acción, puede sin embargo tener una prohibición constitucional de hacer eso. Es posible que, como cuestión de Derecho, Regina pueda gozar de poderes legislativos, ejecutivos y judiciales ilimitados, los cuales, no obstan¬te, están limitados por convenciones constitucionales que especifican la forma como esos poderes deben ser ejercitados.Entre las Líneas En caso de que ella viole alguna de esas convenciones, ella estaría actuando legalmente, pero inconstitucionalmente, y sus súbditos pueden tener justificación para condenar sus acciones y quizá para removerla del cargo —un resultado desconcertante si uno piensa que solo la Constitución es parte del Derecho constitucional.

Interpretación Constitucional

Existe algo más en la Constitución que el Derecho Constitucional. Las teorías de la interpretación constitucional del mundo anglosajón vienen en una variedad de formas, pero todas ellas parecen, en una forma u otra, adscribir importancia a un número de factores clave: el significado textual o semántico; la historia política, social y jurídica; la intención; el entendimiento original; y la teoría moral y política. Los papeles que cada uno de estos factores juega en una teoría de la interpretación constitucional dependen crucialmente de la forma cómo los teóricos conciban la Constitución y su papel en limitar el poder del gobierno.

El Originalismo

El originalismo viene en una variedad de formas. El objeto de la interpretación constitucional debería, en la mayor medida posible, ser fijado a través de factores como los entendimientos públicos originales o las intenciones del autor.

Constitucionalismo Vivo

Cualquier otra cosa que pudiera decirse sobre el Derecho, lo siguiente es innegablemente cierto. Donde quiera que exista el Derecho, nuestra conducta está sujeta a varias formas de restricción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).Si, Pero: Pero en muchas instancias, las restricciones relevantes pueden ser removidas o cambiadas, como ocurre cuando un precedente del common law es cambiado, o una pieza de legis¬lación es derogada (en el caso de una norma, cuando se suprime una parte; si se elimina en su totalidad es una ley abrogada; véase abrogación o abrogatio) o enmendada porque ya no cumple propósitos útiles. No es lo mismo con las constituciones. Como fue notado anteriormente, ellas tienen a estar fuertemente atrincheradas. Véase más en la entrada sobre constitucionalismo.

TEORÍAS CRÍTICAS

Aunque el constitucionalismo está ampliamente aceptado en el mundo, ello no significa que no tenga detractores. Esto es especialmente cierto cuando tratamos esas constituciones que no solo crean y regulan los cargos del gobierno, sino que también intentan proteger derechos abstractos de moralidad política. Algunos críticos —podemos llamarlos Críticos Duros— sostienen que tales constituciones aparentemente protectoras no pueden efectiva y legítimamente servir para proteger individuos frente a las fuerzas opresivas del gobierno. Por el contrario, ellas solo sirven para enmasca¬rar prácticas jurídicas y políticas en un falso manto de legitimidad. Otros críticos —podemos llamar a estos Críticos Democráticos— no son tan profundamente despectivos de las constituciones protectoras de derechos.Entre las Líneas En vez de ello, su principal preocupación es desafiar el papel que jueces que no tienen responder ante la democracia típicamente juegan en la interpreta¬ción y aplicación de tales constituciones.

De acuerdo con los Críticos Duros, factores como los entendimientos originales y la supuesta disciplina del razonamiento del “common law” rara vez son exitosos en la fijación de límites significativos al poder del gobierno. Como resultado, confiar en tales factores en la adjudicación constitucional solo sirve (a) para racionalizar las decisiones puramente políticas de los jueces quienes están, conscientemente o no, persiguiendo sus propias ideo-logías políticas. Consecuencias adicionales incluyen (b) una seria afrenta a la democracia, dado que pequeños grupos de jueces no elegidos y elitistas terminan sustituyendo los juicios razonados de los representantes del pue¬blo, por ejemplo, aquellos miembros del Congreso o del Parlamento debi¬damente elegidos para ejercer, a nombre del pueblo, el derecho soberano de éste de participar en las decisiones políticas que afectan sus derechos fundamentales. Y, posiblemente, (c): la supresión de aquellos —mujeres, grupos raciales minoritarios, los pobres y otros— cuyos intereses no son adecuadamente reconocidos y protegidos por las ideologías dominantes con los cuales esos jueces tienen afinidad.Entre las Líneas En vez de frenar el gobierno amenazante de los derechos que motiva el constitucionalismo, tenemos la supresión política presentada en un falso manto de legitimidad constitucional.

Así que los críticos duros son altamente escépticos de la práctica constitucional y de aquellas teorías que aplauden el constitucionalismo como un baluarte contra la opresión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Como fue notado desde el principio, un elemento clave de la idea del constitucionalismo es que el gobierno puede y debe ser limitado en su poder y que su autoridad depende de su obser¬vancia de aquellos límites.

Otros Elementos

Además, notamos que se cree generalmente se cree que la autoridad de las constituciones en las democracias liberales se deriva del “pueblo”. Una implicación adicional de las teorías críticas duras es (d) que el concepto de “el pueblo” es en gran medida una mentira.Entre las Líneas En vez de estar compuesto por un grupo de individuos unidos por su preocupación por los derechos básicos, las sociedades occidentales están conformadas de varios grupos compitiendo por la dominación (e. g., los hombres blancos y los ricos) o por reconocimiento y la eliminación de la opresión (e. g., los pobres, las mujeres y las minorías raciales).

El Derecho, incluyendo el Derecho constitucional, es una herramienta poderosa que históricamente ha sido utilizada por los grupos dominantes para asegurar y mantener su estatus superior. Como tal, una Constitución puede ser cualquier cosa menos la protección de un gobierno restringido que los campeones del constituciona¬lismo han sostenido por siglos. Lo que se asume como el significado obvio de “iguales frente a la ley” es lo que el grupo dominante entiende por ello o afirma que es. Lo que se entiende como los entendimientos obvios originales o intenciones históricas de los autores de la Constitución son cualquiera eran los entendimientos o intenciones que concuerden con las ideologías de los grupos dominantes. Lo que se toma como la mejor articulación de los derechos a igualdad que emergen que un análisis justo y disciplinado de “common law” de ese derecho, no es nada más que una racionalización de las estructuras sociales actuales y pasadas, las cuales sistemáticamente oprimen los intereses de las mujeres, las minorías y los pobres.

Como fue notado anteriormente, los Críticos Democráticos no tienen a ser tan despectivos de las constituciones y los derechos constitucionales como los primos de línea más dura. Sus principales objeciones giran alre¬dedor de una práctica con la cuál estos aspectos de los regímenes constitu¬cionales modernos son asociados de forma típica: el CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. Esta es la práctica general donde las cortes son llamadas a revisar una ley u otro acto oficial del gobierno (e. g., la decisión de una agencia administrativa como el “US Food and Drug Administration” o el “Canadian Radio-television and Telecommunications Commission”) para determinar su compatibilidad con la Constitución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Los ejemplos de esta práctica varían considerablemente.Entre las Líneas En muchas jurisdicciones, como las de los Estados Unidos, Francia y Canadá, el control de constitucionalidad incluye el poder para “derogar” o anular legislación que sido adecuada¬mente tramitada por el órgano legislativo o el cuerpo administrativo; mien¬tras que, en otras jurisdicciones, los poderes de control son más limitados. Por ejemplo, las cortes del Reino Unido no tienen el poder para invalidar la legislación del Parlamento, es decir, para declararla nula y sin fuerza ni efecto.Si, Pero: Pero ellos tienen la autoridad, bajo la sección 4 del “Human Rights Act” 1998, de oficialmente declarar a la legislación incompatible con la Conven¬ción Europea de Derechos Humanos. Bajo tal declaración, el Parlamento usualmente emprende la tarea de enmendar o revocar la legislación violatoria. Pero, mientras no se elija hacer eso, la legislación sigue siendo válida y las cortes no tienen ningún recurso jurídico.

Entre los críticos democráticos contemporáneos más influentes está Jeremy Waldron. Waldron, para decirlo suavemente, no es ningún fan del control de constitucionalidad. Tampoco está él enamorado de las grandio¬sas cartas constitucionales y de derechos las cuales sirven como el funda¬mento más discutible de los poderes a menudo ejercidos por las cortes. De acuerdo con Waldron y sus compañeros críticos democráticos, el control de constitucionalidad bajo una carta constitucional está cargado de dificulta¬des teóricas y prácticas. Amenaza la democracia y es fundamentalmente injusto y políticamente peligroso. También se basa en visiones pasadas de moda sobre los derechos morales, según las cuales existen derechos univer¬sales y objetivos de moralidad política a los cuales las cartas hacen referencia, sobre los cuales existe acuerdo extendido dentro de las comunidades democráticas, que permiten a los ciudadanos extiendan peticiones a los jueces, de forma sensible y justificada, para que estos derechos que sean protegidos contra los ejercicios recalcitrantes del poder gubernamental. Aunque es cierto que el control de constitucionalidad no requiere basarse en la apelación a derechos abstractos de moralidad política —podría, por ejemplo, estar restringido cuestiones sobre si una entidad administrativa ha seguido un procedimiento adecuado— y es cierto que no necesita incluir la habilidad real para derogar en realidad la legislación, el foco central de los críticos democráticos ha sido las formas de control de constitucionalidad que ejemplifican estas dos características.

De acuerdo con los Críticos Democráticos, es difícil subestimar el considerable poder que el control de constitucionalidad bajo una carta de dere¬chos pone en las manos de los jueces quienes típicamente no son, en una democracia constitucional moderna, elegidos democráticamente y por tanto no responden directamente a la comunidad democrática. A pesar de esta falta de responsabilidad democrática, estos jueces han sido asignados con la tarea de proporcionar respuestas autoritativas a las preguntas profunda¬mente controversiales de moralidad política que surgen bajo el control de constitucionalidad y con respecto a las cuales existen desacuerdos profun¬dos. Sobre la base de estas premisas altamente controversiales, ellos termi¬nan determinando lo que debe ser considerado lícito en la comunidad. Éste es un poder político muy grande e influyente sobre la totalidad de la comu¬nidad democrática para que sea ejercido por un grupo muy pequeño de personas no elegidas, sin importar cuán educados o sabios ellos puedan ser.Si, Pero: Pero quizá de forma más importante, la concesión de tal poder es funda¬mentalmente anti-democrática en principio: en la realidad, los ciudadanos individuales terminan siendo limitados en su capacidad política.Entre las Líneas En una sociedad democrática, cada ciudadano en edad de votar debe tener un derecho igual a contribuir en la creación de las leyes que lo gobiernan. Él ejercita este poder, directamente, mediante las urnas y a través de cualquier otra contribución que haga al discurso y debate públicos acerca de los asuntos controversiales que ella elija hacer. También hace eso indirecta¬mente a través de los votos legislativos que hace a través de sus represen¬tantes elegidos, cuya tarea es precisamente representarle en sus intereses y opiniones.

Sin embargo, con el control de constitucionalidad, todo esto ha sido reemplazado por los pronunciamientos de los jueces. Las visiones con¬sideradas de los ciudadanos y sus representantes acera de las leyes que los gobiernan a las que se llega (se espera) a través de un proceso democrático de toma de decisiones han sido, en la práctica, reemplazadas por los pro¬nunciamientos morales controversiales de una élite de unos pocos jueces que no le responden a la democracia.[rtbs name=”democracia”] Esta situación poco feliz es además exacerbada por el hecho innegable de que los jueces en los altos tribunales a menudo discrepan vehementemente entre ellos mismos acerca de los derechos de moralidad política, y deben a menudo, en últimas, basarse en votos mayoritarios para solucionar sus propios desacuerdos. No es poco común ver a los tribunales divididos sobre asuntos controversiales de principios morales como la acción afirmativa, el aborto o la pornografía. Y a menudo, estos fallos sobre votos divididos a menudo siguen patrones que están muy relacionados con las discernibles simpatías políticas de los jueces. Y añáda¬se a esto el hecho de los jueces presentan decisiones que a menudo no solo parecen estar en conflicto con las visiones de la comunidad en general, sino también con sus propias decisiones en casos anteriores. Con todo esto, lo que parecería ser una idea maravillosa en abstracto —garantizar constitucionalmente derechos morales e intereses fundamentales contra el abuso del poder gubernamental— se transforma en una pesadilla viva. Una pesadilla en la cual la democracia, la justicia y el principio de legalidad han sido abandonados y reemplazados en la práctica por el gobierno de unos pocos hombres y mujeres, una suerte de “oligarquía judicial”. Y sin importar en cuan alta estima tengamos a nuestros jueces en las democracias constitu¬cionales modernas, esta no es una forma de gobierno que deba ser acepta¬da de forma entusiasta.

Las teorías críticas, tanto en sus variante duras y democráticas, repre¬sentan un desafío serio no solo a las teorías convencionales y las prácticas establecidas de interpretación constitucional, sino también la idea misma de constitucionalismo —la idea de que el gobierno puede y debe ser limitado de formas que nos sirvan para protegernos de un poder estatal ilimitado—. De acuerdo con el originalismo, la Constitución nos protege de los jueces y otros funcionarios al restringirlos (en gran medida) a decisiones política y moralmente neutrales e incontrovertibles acerca de las intenciones y enten¬dimientos históricos. De acuerdo con una rama del constitucionalismo vivo, nuestra Constitución en evolución puede hacer lo mismo, aunque al mismo tiempo permite a la Constitución crecer y adaptarse a las circuns¬tancias cambiantes y (se espera) a mejores entendimientos morales. Se pue¬de modificar el acto de ponderación inicial en tanto los jueces, en cuyas manos recae el poder de interpretación y aplicación constitucionales, estén dispuestos a sujetar sus deliberaciones a la disciplina del razonamiento del “common law.” Los Críticos, sin embargo, siguen siendo escépticos. Los jueces ordinarios, sostienen los teóricos Críticos, no son reyes y reinas platónicos, que dispensan justicia a la luz de la verdad moral objetiva. Debemos siem¬pre recordar, insisten los Críticos, que los jueces son seres humanos ordina¬rios y con defectos, con todas las falencias, debilidades y prejuicios intelec¬tuales y morales de los demás seres humanos. Ellos también son, a menudo, miembros de un grupo dominante (e. g., hombres ricos y blancos) quienes comparten el contexto social, educación, perspectiva y los valores de ese grupo.Si, Pero: Pero si las constituciones están a la merced de las ideologías domi¬nantes y los caprichos y convenciones de una élite judicial, entonces, la clase de protecciones sostenidas por la idea de constitucionalismo pueden ser un mito, y un mito peligroso.

Entonces, ¿cuál es la solución, según los teóricos críticos? Las soluciones proferidas varían considerablemente, dependiendo en cuan fuerte es la línea que sostenga el teórico. Un comunista revolucionario puede sostener un derrocamiento total del sistema de gobierno democrático, mientras que un crítico liberal feminista puede estar contento con trabajar dentro del sistema constitucional existente para erradicar los vestigios de patriarcado que pueden haber sobrevivido a los recientes movimientos feministas. Waldron y los demás críticos democráticos sostienen que debemos aban¬donar la práctica del control de constitucionalidad bajo una carta de dere¬chos y que debemos dejar las decisiones políticas donde ellas pertenecen: al pueblo y sus representantes electos y democráticamente responsables.Si, Pero: Pero cualquiera sea la solución preferida, todo Críticos del constitucionalismo parecen estar de acuerdo en que el progreso solo puede hacerse si los mitos que rodean a la protección constitucional —la fuerza restrictiva del enten¬dimiento original, la intención, la historia, la disciplina del “common law,” en¬tre otros— son expuestos y que las verdaderas fuerzas políticas que operan en las prácticas constitucionales sean reconocidas y tratadas abiertamente. El que la idea de constitucionalismo pueda sobrevivir las lecciones de tal escrutinio crítico es una buena pregunta.

Fuente: basado en un artículo de W. J. Waluchow, Stanford Encyclopedia of Philosophy, reproducción autorizada

BIBLIOGRAFÍA

ACKERMAN, Bruce, We The People: Foundations, Cambridge, Harvard University Press, 1991.
ACKERMAN, Bruce, We The People 2: Transformations, Cambridge, Harvard University Press, 1998.
ACKERMAN, Bruce, “The Living Constitution” Harvard Law Review, vol. 120, 2007.
ADLER, Matthew & KENNETH Himma (eds.), The Rule of Recognition and the U.S. Constitution, New York, Oxford University Press, 2009,
ALLAN, T.R.S., Constitutional Justice: A Liberal Theory of the Rule of Law, Ox¬ford, Oxford University Press, 2001.
ALEXANDER, Larry (ed.) Constitutionalism, Cambridge, Cambridge Universi¬ty Press, 1998.
ALEXANDER, Larry & SOLUM, Larry, “Popular? Constitutionalism?,” Har¬vard Law Review, vol. 118, núm. 5, 2005.
ALTMAN, Andrew, Critical Legal Studies: A Liberal Critique, Princeton, Prince- ton University Press, 1990.
AUSTIN, John, The Province of Jurisprudence Determined, Cambridge, Cam¬bridge University Press, 1995.
BALKIN, Jack M., Living Originalism, Cambridge, Harvard University Press, 2011.
BARAK, Aharon, Purposive Interpretation in Law, Princeton, Princeton Univer¬sity Press, 2005.
BARNETT, Randy E., “An Originalism for Nonoriginalists,” Loyola Law
Review, vol. 45, 1999.
BARNETT, Randy E., Restoring the Constitution: The Presumption of Liberty, Princeton, Prince¬ton University Press, 2004.
BARBER, N.W., The Constitutional State, Oxford, Oxford University Press, 2010.
BARBER, Sotirios & J. FLEMING, Constitutional Interpretation: The Basic Questions, Oxford, Oxford University Press, 2007.
BELLAMY, Richard, Political Constitutionalism: A Republican Defence of the Constitutionality of Democracy, Cambridge, Cambridge University Press, 2007.
BERMAN, Mitchell, “Originalism is Bunk,” NYU Law Review, vol. 84, 2009.
BERMAN, Mitchell, “Constitutional Constructions and Constitutional Decisión Rules:
Thoughts on the Carving of Implementation,” Constitutional Commentary, vol. 16, 2010.
BERMAN, Mitchell, “Constitutional Interpretation: Non-originalism” Philosophy Com-
pass, vol. 6, núm. 6, 2011.
BENTHAM, Jeremy, “Constitutional Code”, en vol. 9, Works of Jeremy Ben tham, 1838—1843.
BICKEL, Alexander, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics, New Haven, Yale University Press, 1962.
BLACKSTONE, Sir William, Commentaries on the Laws of England, vol. 1-4, 1765-1769.
BLAUSTEIN, Albert P. & GISBERT H. Flanz, ed., Constitutions of the Countries of the World, Dobbs Ferry NY, Oceana Publications, 2003.
BOBBIT, Philip, Constitutional Interpretation, Oxford: Blackwell, 1991.
BORK, Robert, “Neutral Principles and Some First Amendment Problems,” Indiana Law Journal, vol. 47, núm. 1, 1997.
BORK, Robert, The Tempting of America: The Political Seduction of the Law, New York,
Macmillan, 1991.
BREST, Paul, “The Misconceived Quest for the Original Understand- ing,” Boston University Law Review, vol. 60, núm. 2, 1980.
CHRISTIANO, Thomas, The Constitution of Equality: Democratic Authority and Its Limits’, Oxford, Oxford University Press, 2008.
DEN OTTER, Ronald, Judicial Review in the Age of Moral Pluralism, Cam¬bridge, Cambridge University Press, 2009.
DICEY, A.V., Introduction to the Study of the Law of the Constitution, 9o.ed., Lon- don, Macmillan, 1948.
DWORKIN, Ronald, Freedom’s Law: The Moral Reading of the American Constitu¬tion, Cambridge, Harvard University Press, 1996.
DWORKIN, Ronald, “The Arduous Virtue of Fidelity: Originalism, Scalia, Tribe and
Nerve,” Fordham Law Review, vol. 65, 1997.
EISGRUBER, Christopher, Constitutional Self-Government, Cambridge, Harvard University Press, 2001.
ELSTER, John & RUNE Slagstad (eds.) Constitutionalism and Democracy Cam¬bridge, Cambridge University Press, 1998.
ELY, John, Democracy and Distrust, Cambridge, Harvard University Press, 1980.
FALLON, Richard H. Jr., Constitutional Implementation, Cambridge, Harvard University Press, 2001.
FREEMAN, Samuel, “Constitutional Democracy and the Legitimacy of Judicial Review,” Law and Philosophy, vol. 9, núm. 4, 1990.
FREEMAN, Samuel, “Original Meaning: Democratic Interpretation and the Constitu¬tion,” Philosophy and Public Affairs, vol. 21, núm. 3, 1993.
GOLDSWORTHY, Jeffrey, “Constitutional Interpretation: Originalism,” Philosophy Compass, vol. 4, núm. 4, 2009.
GRAY, John, The Nature and Sources of Law, New York, Columbia University Press, 1921.
GREY, Thomas, “Do We Have An Unwritten Constitution?” Stanford Law Review, vol. 27. núm. 3, 1975.
GREY, Thomas, “Constitutionalism: An Analytic Framework”, en Constitutionalism:
Nomos XX, R. Pennock & J. Chapman (eds.) New York, New York University Press, 1979.
HART, H.L.A., The Concept of Law, 2a. ed., Oxford, Oxford University Press, 1994.
HOBBES, Thomas, De Cive: The Philosophical Rudiments Concerning Government and Society, varias ediciones, 1642.
HOBBES, Thomas, Leviathan, varias ediciones, 1651.
HOGG, Peter, Constitutional Law of Canada, Toronto, Carswell, 1999.
HOHFELD, Wesley, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Legal Reasoning: And Other Legal Essays, New Haven, Yale University Press, 1919.
1926 FILOSOFÍA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ANGLOSAJONA
HUSCROFT, Grant and I. BRODIE (eds.) Constitutionalism in the Charter Era (Markham, Ontario: Butterworth’s, 2004.
HUSCROFT, Gtrant & Bradley MILLER (eds.) Expounding the Constitution: Essays in Constitutional Theory, Cambridge, Cambridge University Press, 2008.
HUSCROFT, Gtrant, Challenge of Originalism: Theories of Constitutional Interpretation, Cam¬bridge, Cambridge University Press, 2011.
KAVANAGH, Aileen, “The Idea of a Living Constitution,” Canadian Journal of Law andJurisprudence, vol. 16, 2003.
, Constitutional Review Under the Human Rights Act, Cambridge, Cam¬bridge University Press, 2009.
KRAMER, Larry, The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, New York, Oxford University Press, 2004.
LOCKE, John, Two Treatises of Government, varias ediciones, 1690 [en espe¬cial, Libro II, Capítulos XI-XIV].
LYONS, David, “Constitutional Interpretation and Original Meaning”, en Moral Aspects of Legal Theory: Essays on Law, Justice and Political Respon- sibility, Cambridge, Cambridge University Press, 1993.
LYONS, David, “A Preface to Constitutional Theory” en Moral Aspects of Legal Theo¬ry: Essays on Law, Justice and Political Responsibility, Cambridge, Cam¬bridge University Press, 1993.
MACCALLUM, Gerald, “Legislative Intent,” en Robert Summers (ed.) Es¬says in Legal Philosophy, Oxford: Basil Blackwell, 1970.
MACKINNON, Catherine, Feminism Unmodfied: Discourses on Life and Law, Cambridge, Harvard University Press, 1987.
MACKINNON, Catherine, Toward a Feminist Theory of the State, Cambridge, Harvard University
Press, 1989.
MACKINNON, Catherine, Only Words, Cambridge, Harvard University Press, 1993.
MARMOR, Andrei, Law in the Age of Pluralism, Oxford, Oxford University Press, 2007, en especial, cap. 4 “Are Constitutions Legitimate?” y cap. 8 “The Immorality of Textualism”.
MARSHALL, Geoffrey, Constitutional Theory, Oxford, Oxford University Press, 1971.
MARSHALL, Geoffrey , Constitutional Conventions: The Rules and Forms of Political Accountability,
Oxford, Oxford University Press, 1984.
MCILWAIN, Charles, Constitutionalism: Ancient and Modern, Ithica, NY; Cor- nell University Press, 1947.
WILFRID J. WALUCHOW 1927
MICHELMAN, Frank, “Constitutional Authorship,” en Larry Alexander (ed.), Constitutionalism, Cambridge, Cambridge University Press, 1998.
MONTESQUIEU, Baron de, The Spirit of the Laws, tradución de Thomas Nugent, F. Neumann (ed.), New York, Hafner Publishing, 1949 [1748].
PAINE, Thomas, “The Rights of Man,” en The Essential Thomas Paine, New York, New American Library, 1969 [1761].
PENNOCK, R. & J. CHAPMAN, (eds.), Constitutionalism: (Nomos XX), New York, New York University Press, 1979.
RAKOVE, Jack (ed.), Interpreting the Constitution: The Debate Over Original Intent, Boston, Northeastern University Press, 1990.
RAZ, Joseph, “Intention in Interpretation,” en R. George, (ed.) The Autono my of Law, Oxford, Oxford University Press, 1996.
RAZ, Joseph, “On the Authority and Interpretation of Constitutions: Some Preliminaries” en L. Alexander (ed.) Constitutionalism, Cambridge, Cambridge University Press, 1998.
REHNQUIST, William, “The Notion of a Living Constitution,” Texas Law Journal, vol. 64, 1974.
RICHARDS, David, Toleration and the Constitution, New York, Oxford Univer¬sity Press, 1986.
RUBENFELD, Jed, “Legitimacy and Interpretation,” en L. Alexander (ed.), Constitutionalism, Cambridge, Cambridge University Press, 1998.
SAGER, Lawrence, Justice in Plainclothes: A Theory of American Constitutional Justice, New Haven, Yale University Press, 2004.
SCALIA, Antonin, “Originalism: The Lesser Evil” University of Cincinnati Law Review, vol. 57, 1989.
SCALIA, Antonin , A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law, Princeton, Princeton University Press, 1997.
SHKLAR, Judith, Montesquieu, Oxford, Oxford University Press, 1987.
SMITH, Patricia (ed.) Feminist Jurisprudence, New York, Oxford University Press, 1992.
SOLUM, Lawrence B., (2008) “Semantic Originalism”. Illinois Public Research Paper, No. 07-24, 2008, [https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfmPabstract _id=1120244].
SOLUM, Lawrence B., “The Interpretation-Construction Distinction” Constitutional Commentary, vol. 27, 2010.
SOLUM, Lawrence B., “What is Originalism? The Evolution of Contemporary
Originalist Theory” Social Science Research Network (April 28, 2011) 1825543. [https://papers.ssm.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1825543] STRAUSS, David, The Living Constitution, New York, Oxford University Press, 2010.
STROSSEN, Nadine, Defending Pornography, New York, Scribner, 1995.
SUNSTEIN, Cass, Legal Reasoning and Political Conflict, New York, Oxford University Press, 1995.
THAYER, J.B., “The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law” Harvard Law Review, vol. 7, núm. 3, 1893.
TRIBE, Laurence, American Constitutional Law, New York, Foundation Press, 1978.
TRIBE, Laurence, “Taking Text and Structure Seriously: Reflections on Free-Form
Method in Constitutional Interpretation,” Harvard Law Review, vol. 108, núm. 6, 1995.
TUSHNET, Mark, Red, White and Blue: A Critical Analysis of Constitutional Law, Cambridge, Harvard University Press, 1998.
TUSHNET, Mark, “Constitutional Interpretation, Character and Experience,” Boston
University Law Review, vol. 72, núm. 4, 1992.
TUSHNET, Mark, Taking the Constitution Away From the Courts, Cambridge, Harvard
University Press, 1999.
UNGER, Roberto, The Critical Legal Studies Movement, Cambridge, Harvard University Press, 1986.
VERMEULE, Adrian, Law and The Limits of Reason, New York, Oxford Uni¬versity Press, 2009.
WALDRON, Jeremy, “A Rights-Based Critique of Constitutional Rights,” Oxford Journal of Legal Studies, vol. 13, núm. 1, 1993.
WALDRON, Jeremy,“Precommitment and Disagreement,” en L. Alexander (ed.),Constitutionalism, Cambridge, Cambridge University Press, 1998.
WALDRON, Jeremy, The Dignity of Legislation, Cambridge, Cambridge University Press, 1999.
WALDRON, Jeremy, Law and Disagreement, Oxford, Oxford University Press, 1999.
WALDRON, Jeremy, “The Core of the Case Against Judicial Review,” Yale Law Journal, vol. 115, 2006.
WALUCHOW, WJ., “Constitutions as Living Trees: An Idiot De- fends,” Canadian Journal of Law and Jurisprudence, vol. 18, núm. 2, 2005.
WALDRON, Jeremy, A Common Law Theory of Judicial Review: The Living Tree, Cambridge,
Cambridge University Press, 2007.
WALDRON, Jeremy, “Judicial Review” Philosophy Compass, vol. 2, núm. 2, 2007.
WALDRON, Jeremy, “Democracy and the Living Tree Constitution”, Drake University Law Review, vol. 59, 2011 (traducido como Wil Waluchow, “Democracia y Constitucionalismo del Árbol Vivo”, en Jorge Fabra y Leonardo García Jaramillo (eds.) Filosofía del Derecho Constitucional, 2015).
WALDRON, Jeremy, “Constitutional Interpretation”, en A. Marmor (ed.), The Routledge Companion to Philosophy of Law, New York: Routledge, 2012. WEBBER, Grégoire, The Negotiable Constitution: On the Limitations of Rights, Cambridge, Cambridge University Press, 2009.
WHITTINGTON, Keith, Constitutional Construction, Cambridge, Harvard Uni¬versity Press, 1999.
WHITTINGTON, Keith, Constitutional Interpretation: Textual Meaning, Original Intent, and Judicial
Review, Lawrence: Kansas University Press, 1999.

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