Participación de las Organizaciónes Internacionales en la Elaboración del Derecho Internacional

Este elemento es una ampliación de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre la Participación de las Organizaciónes Internacionales en la Elaboración del Derecho Internacional. Nota: También puede interesar el concepto jurídico de organización internacional, la definición de participacón en derecho, y su significado como “international organization” en derecho anglosajón (en inglés).

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Participación Privada en la Elaboración del Derecho Global

1. Concepto y ejemplos de elaboración privada de normas
La elaboración de normas privadas (más exactamente: la elaboración de normas, también llamada privatización del derecho o gobernanza privada) es un amplio campo sin una base conceptual firmemente establecida. A él pertenecen o se pretende que pertenecen fenómenos muy diferentes, procedentes de ámbitos muy diversos y que incluyen el derecho de normalización, el derecho contable, el derecho mercantil, el derecho bancario, el derecho de sociedades anónimas, la gobernanza empresarial, el derecho bursátil (bolsas), el derecho de los profesionales, el derecho medioambiental (responsabilidad medioambiental), el derecho anticorrupción y muchos otros. Algunos ejemplos son (i) las normas de normalización técnica (normas DIN del Instituto Alemán de Normalización de 1917, normas de la Organización Internacional de Normalización ISO de Ginebra, las directrices VDI de la Asociación de Ingenieros Alemanes (VDI) y otras); (ii) normas contables (por ejemplo, los principios generales de contabilidad ordenada (GoB), las normas del Comité Alemán de Normas Contables (DRSC), las Normas Internacionales de Contabilidad (NIC) del Consejo de Normas Internacionales de Contabilidad (IASB), las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF) del Comité de Normas Internacionales de Contabilidad (IASC) y las Normas de Contabilidad Generalmente Aceptadas de EE.UU. (US GAAP) (las dos últimas atraen la competencia internacional entre sí y se están llevando a cabo difíciles negociaciones de coordinación); (iii) las normas para el comercio nacional e internacional, como los Incoterms o las Reglas y Usos Uniformes relativos al Crédito Documentario y las Reglas Uniformes de Cobro establecidas por la Cámara de Comercio Internacional de París; (iv) los principios del Comité de Basilea para la Regulación Bancaria del Banco de Pagos Internacionales (BPI) de Basilea y otros comités internacionales de supervisión bancaria y de bancos, los códigos europeos, como en los sectores bancario y de financiación al consumo, y las normas para el Defensor del Pueblo (ombudsman); (v) los códigos de gobierno corporativo nacionales e internacionales de muchos países, como el código de gobierno corporativo alemán (gobierno corporativo) y el código de gobierno corporativo público del gobierno federal alemán y de algunos estados; (vi) las normas bursátiles, las condiciones de admisión a cotización en bolsa y las normas por las que se rigen las propias bolsas en virtud de su autorregulación en los distintos países (bolsas); y (vii) la autorregulación de las distintas profesiones libres.

Pero también hay que mencionar aquí el derecho propio de la industria y el comercio (cláusulas contractuales tipo); los estatutos de las sociedades de capital, que gozan de un margen de maniobra considerable en la mayoría de los países, aunque Alemania es muy restrictiva a este respecto (existe una disputa en Alemania sobre si liberalizar esto como en otros países); el moderno derecho de las transacciones de fusiones y adquisiciones que se ha desarrollado bajo la influencia angloamericana y está convergiendo internacionalmente (por ejemplo, la diligencia debida, los memorandos de información, las cartas de intenciones, la puntuación, etc.); los cárteles; los modelos de contrato y los formularios de contrato; la comitología internacional; el proceso Lamfalussy; la “corregulación”; la lex mercatoria; y muchas normas de arbitraje institucionales y de otro tipo (arbitraje (internacional)).

Todo ello no puede llevarse aquí a un denominador común. En su lugar, se abordarán las ventajas e inconvenientes de la elaboración de normas privadas y los distintos grados de fuerza vinculante, incluidas las posibilidades de ejecución. A continuación, se describirán brevemente dos ámbitos seleccionados, la contabilidad internacional y la gobernanza empresarial, como ejemplo para muchos otros.

2. Ventajas e inconvenientes de la elaboración privada de normas
A pesar de algunas contribuciones recientes, todavía no existe una teoría establecida de la elaboración privada de normas, aparte de las teorías sociológicas generales sobre las normas sociales (ya desde Max Weber) como la teoría de sistemas (Niklas Luhmann), la autorregulación social (Renate Mayntz, Fritz W Scharpf) o la autopoiesis (Gunther Teubner). Esta deficiencia es aún más evidente en la ausencia de principios jurídicos para la elaboración de normas privadas, o incluso de una verdadera doctrina al respecto, similar a la recientemente desarrollada doctrina de la elaboración de leyes legislativas y a las normas establecidas desde hace tiempo para la interpretación de leyes y contratos. La elaboración de normas privadas no encaja en la doctrina tradicional de las fuentes del derecho. Pero al menos pueden discernirse las ventajas y desventajas de la elaboración privada de normas.

Las ventajas obvias de la elaboración privada de normas son la mayor flexibilidad y la mayor proximidad al mercado y a las necesidades y el comportamiento de los participantes en el mercado. Hablando en términos económicos, esto significa la reducción de los costes de transacción tanto para las empresas como para el Estado y sus agentes a la hora de elaborar y administrar la ley. Además, parece existir la interesante posibilidad de experimentar primero con normas privadas no vinculantes a la hora de abordar nuevos desarrollos y retos. La elaboración de normas privadas, por tanto, se produce con frecuencia cuando un sector o una profesión que antes no estaba regulada por el Estado se enfrenta a la necesidad de una regulación, como ocurre cada vez con más frecuencia. Además, la posibilidad de elaborar normas privadas puede conducir a una mayor implicación y compromiso de la profesión en ámbitos como el trato justo con los clientes, la competencia leal y las prácticas de mercado limpias.

Por otro lado, existen desventajas considerables. El principal problema es el hecho de que la elaboración privada de normas es voluntaria, es decir, que no puede hacerse cumplir a los extraños o a las “ovejas negras”. Este fue el principal problema de las Directrices voluntarias alemanas sobre información privilegiada y del Código alemán de adquisiciones antes de que ambos ámbitos fueran regulados por ley bajo el ordenamiento de la Unión Europea. Pero también en casos de éxito en la elaboración de normas privadas como el Código Alemán de Gobierno Corporativo, este problema surgió con la recomendación del código de hacer transparente la remuneración individual de los miembros del consejo de administración sin prescripción legal. Cuando esta recomendación no fue seguida por muchas empresas alemanas, el poder legislativo intervino con una ley. Lo mismo ocurrió más tarde con el problema más general de la “remuneración sin rendimiento” (Lucian Bebchuk), cuando la Comisión del Código se mostró demasiado lenta y blanda a la hora de abordar la cuestión de la remuneración, que se había convertido en el centro del debate público y político durante la crisis financiera. El legislador alemán promulgó una ley de gran alcance en 2009 a pesar de las críticas expresadas por la práctica y el mundo académico. Otra desventaja de la elaboración privada de normas es el problema del “free rider”, es decir, que siempre hay quien sucumbirá a la tentación de asegurarse ventajas económicas no siguiendo las normas mientras otros sí lo hacen. Si esto se hace con frecuencia, se producen distorsiones considerables de la competencia y engaños al público.

Pero también existe el peligro opuesto de que las sanciones por no obedecer las normas privadas existan pero sean utilizadas por los autorreguladores de forma anticompetitiva hacia los forasteros, por ejemplo, estableciendo normas demasiado onerosas para mantener a los forasteros fuera o suprimidos. Un ejemplo de ello es el antiguo acuerdo voluntario para frenar la competencia bancaria en los tipos de interés y la publicidad.

Por último, pero no por ello menos importante, con las normas privadas siempre existe el peligro de llegar sólo hasta donde sea necesario para evitar que el poder legislativo estatal intervenga y promulgue leyes y normas vinculantes que tengan legitimación democrática e infundan un equilibrio justo de los intereses de todos los implicados. Muy a menudo, las normas privadas también carecen de transparencia, como en el caso de las Directrices voluntarias alemanas sobre operaciones con información privilegiada, y son difíciles de aplicar ante los tribunales estatales.

3. Grados de fuerza vinculante y posibilidades de aplicación
La elaboración de normas privadas puede tener grados bastante diferentes de fuerza vinculante y posibilidades de aplicación. Gran parte de lo que se ha enumerado anteriormente es completamente voluntario. Depende del individuo o de la organización decidir si seguirán la norma. En muchos otros casos existe al menos una cierta presión del grupo o de los compañeros para obedecer. Esto es especialmente cierto cuando el grupo es relativamente pequeño y cohesionado y sus miembros tratan o están constantemente involucrados profesionalmente entre sí. Por ejemplo, este es el caso de la City de Londres y el cumplimiento del Código de Adquisiciones.

También el Código Combinado británico, con sus normas de buen gobierno corporativo, tiene una gran influencia en las empresas cuyas acciones cotizan en la Bolsa de Londres. Sin embargo, la aplicación en este caso no es sólo por la presión de los pares; la obligación de seguir las normas del Código Combinado es esperada por la Bolsa de Londres. Si la admisión a cotización en bolsa depende de la obligación de obedecer las normas de autorregulación bursátil, entonces ésta ya no es realmente voluntaria. Lo mismo ocurre con los numerosos casos de autorregulación profesional.

Últimamente se ha hecho bastante popular otra forma de hacer cumplir los códigos o normas voluntarias de gobierno corporativo. Se trata del principio de “cumplir o revelar”, o su pariente más severo, el principio de “cumplir o explicar”. Muchos códigos modernos de gobernanza empresarial obligan a quienes los adoptan a seguir sus recomendaciones y normas o, si no lo hacen, a revelarlo públicamente. Una forma más exigente de este tipo de imposición consiste en que no basta con la mera divulgación, sino que la desviación debe explicarse con más o menos detalle. En este caso, el efecto coercitivo se deriva de la expectativa de que la empresa deba entonces confesar abiertamente que no sigue el buen gobierno, aunque esto sólo afecte a una única norma. Esto puede provocar reacciones negativas por parte de clientes, colegas, competidores, la prensa económica y el público en general. El legislador alemán ha utilizado este medio de imposición para el Código Alemán de Gobierno Corporativo. Aunque el código es meramente voluntario, el poder legislativo insertó el artículo 161 en la Ley de Sociedades Anónimas, que en un principio seguía el principio de “cumplir o revelar”, y desde 2009 se ha vuelto más estricto al imponer la obligación de “cumplir o explicar” (véase con más detalle más adelante).

Por último, una forma indirecta de hacer cumplir la ley es la amenaza de que intervenga una autoridad supervisora o el poder legislativo. Esto puede ser sentido como una amenaza real por las empresas y ciertamente por las asociaciones comerciales que emiten advertencias al respecto, pero las personas y empresas individuales pueden no ver una presión real para sí mismas. Ejemplos de ello son la persuasión moral de los bancos centrales -por ejemplo, el Banco Federal Alemán (Bundesbank)- cuando aún no existían disposiciones legales para la supervisión de los grupos bancarios. Experiencias similares tuvieron lugar con las ya mencionadas Directrices Voluntarias sobre el Uso de Información Privilegiada y el Código Alemán de Adquisiciones, que acabaron fracasando.

Se discute si, al menos en casos excepcionales, la violación de normas privadas puede dar lugar a responsabilidad civil, ya sea como las denominadas normas protectoras en el sentido del apartado 2 del artículo 823 del Código Civil alemán (Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)), o como deberes profesionales de obedecer dichas normas (“inclusión” en términos metodológicos), o por un engaño al socio de un contrato o a otros miembros de una asociación (véanse los conceptos jurídicos alemanes de responsabilidad por apariencia externa o por confianza justificada). En cualquier caso, una resolución de la junta general para exonerar a los miembros del consejo (de supervisión) fue declarada nula por el Tribunal Supremo Federal alemán [BGH 16 de febrero de 2009, (2009) WM 459 (Leo Kirch contra Deutsche Bank)] porque el consejo no reveló un conflicto de intereses que debería haber revelado en virtud del Código de Gobierno Corporativo alemán, que el banco había adoptado.

4. Normas Internacionales de Información Financiera, contabilidad europea y nacional
Hoy en día, la elaboración de normas privadas se produce especialmente en el ámbito contable, por ejemplo, por parte del Consejo de Normas Internacionales de Contabilidad (CNIC), que sucedió al Comité de Normas Internacionales de Contabilidad (CNIC); el organismo responsable de ello es la Fundación del CNIC, creada en 2001. El IASC y el IASB han establecido las Normas Internacionales de Contabilidad (NIC; desde 1978 hasta 1988 hubo 28 normas de este tipo) y las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF; ya hay más de media docena). El Comité de Interpretaciones de las Normas Internacionales de Información Financiera (CINIIF), sucesor del Comité Permanente de Interpretaciones (SIC), emite interpretaciones vinculantes del CINIIF, es decir, del SIC. El contenido de estas numerosas normas no puede describirse aquí. No sólo son voluminosas, sino también muy complejas en cuanto a su contenido.

Tras una larga vacilación, la Unión Europea se mostró favorable a las Normas Internacionales de Contabilidad y adoptó el Reglamento NIA de 19 de julio de 2002 (Reg 1606/2002). Según este Reglamento, las empresas regidas por la legislación de un Estado miembro, cuyos valores, en la fecha contable pertinente, estén admitidos a cotización en un mercado regulado de un Estado miembro, están obligadas a presentar sus cuentas consolidadas de acuerdo con las Normas Internacionales de Contabilidad. Para las cuentas anuales normales, la adopción de estas normas es meramente voluntaria salvo algunas excepciones. Sin embargo, la adopción de una norma internacional de contabilidad individual por parte de la Unión Europea no es automática, sino que se realiza según el denominado procedimiento de aprobación. En este procedimiento, puede ocurrir que se rechace una norma entera o partes de ella (un “carve-out”). Un ejemplo reciente es la NIA 39 relativa a la contabilidad de los instrumentos financieros. Durante la crisis financiera, el método del valor razonable para la valoración de títulos a valor de mercado (market to market, M2M) suscitó una gran polémica. Los países europeos insistieron en introducir cambios porque, en tiempos de crisis, el precio de mercado de un valor puede no corresponderse con su valor intrínseco.

La transformación de las normas contables europeas se ejecutó en Alemania mediante el Estatuto de Reforma de la Ley Contable de 2004. Ahora todas las empresas tienen derecho a elegir la adopción de las Normas Internacionales de Contabilidad, que, si son aprobadas por la Comisión Europea, son vinculantes para sus cuentas consolidadas así como para sus cuentas anuales. Bajo ciertas excepciones, este derecho se convierte en un deber. Para las cuentas anuales, las Normas Internacionales de Contabilidad sólo son admisibles en lo que respecta a su función informativa. Por lo tanto, las cuentas anuales sólo pueden establecerse según las Normas Internacionales de Contabilidad de forma voluntaria y al margen y además del establecimiento principal de las cuentas según el derecho mercantil alemán. La profunda reforma del derecho contable de 2009 modernizó el derecho contable alemán más restrictivo, que forma parte del Código de Comercio en varios aspectos, pero sin renunciar realmente al derecho contable alemán tradicional.

Revisor de hechos: Sigmund

Ejemplos

Ejemplo 1: Sociedad Americana de Derecho Internacional

Fundada en 1906 e incorporada por Ley del Congreso en 1950, la Sociedad Americana de Derecho Internacional es la principal organización de miembros de Estados Unidos dedicada a promover el estudio y el uso del derecho internacional. Es un foro apolítico de debate y discusión y una institución educativa sobre cuestiones de derecho y relaciones internacionales. Publica el American Journal of International Law (desde 1906), una de las revistas más importantes del mundo sobre derecho internacional; International Legal Materials (desde 1962), una valiosa y oportuna colección de documentos; un boletín bimensual de ASIL; y, en línea, ASIL Insights, comentarios sobre “el derecho detrás de los titulares”, y International Law in Brief, resúmenes de los acontecimientos actuales. Véase Kirgis, The American Society of International Law’s First Century: 1906-2006 (2006). Véase el sitio web asil.org en internet (en inglés).

Ejemplo 2: Amnistía Internacional

Organización no gubernamental independiente de derechos humanos de ámbito mundial, creada en el Reino Unido en 1961, que inicialmente se centró en los presos de conciencia. Posteriormente ha ampliado su misión a la investigación y a la acción para prevenir y poner fin a los graves abusos contra los derechos a la integridad física y mental, a la libertad de conciencia y de expresión y a la no discriminación, en el contexto de la promoción de todos los derechos humanos. Amnistía Internacional se opone a la tortura y a la pena capital en todos los casos y sin reservas (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma en línea de ciencias sociales y humanidades). Busca la observancia en todo el mundo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la ONU a través de miembros individuales y grupos de adopción. Estos últimos grupos trabajan en favor de los presos de conciencia y de los derechos humanos en países distintos al suyo, siendo los países equilibrados geográfica y políticamente para garantizar la imparcialidad. Amnistía Internacional tiene estatus consultivo en las Naciones Unidas (ECOSOC) y en el Consejo de Europa, está reconocida por la UNESCO y mantiene relaciones con varias otras organizaciones intergubernamentales. Véase amnesty.org en internet (en inglés).

Revisor de hechos: KL Perry

Para más conceptos e información de contexto sobre el derecho internacional, puede consultarse, en la plataforma digital general, sobre el derecho internacional en general, el derecho internacional humanitario y sus principios, el derecho internacional privado y sus fuentes, el derecho internacional público (su fundamento y ramas), los convenios y tratados internacionales, la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, las fuentes del derecho internacional (público y privado), la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (incluyendo su interpretación), el derecho internacional de los derechos humanos con sus principios, y el derecho internacional consuetudinario y sus normas.

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La Participación de las Organizaciónes Internacionales en la Elaboración del Derecho Internacional en el Derecho Internacional Público

La presente sección analiza la participación de las organizaciones internacionales en la elaboración del derecho internacional en este contexto y, brevemente, su evolución histórica, como medio que permite entender determinados aspectos de la realidad convencional y normativa internacional actual en relación a la participación de las organizaciones internacionales en la elaboración del derecho internacional. Con esta finalidad, se ha pretendido examinar las cuestiones más significativas que han ido configurando dicha institución a nivel global, tanto desde un punto de vista sustantivo como procedimental, ceñido al marco de la participación de las organizaciones internacionales en la elaboración del derecho internacional y el Derecho Internacional Público.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

La Participación de las Organizaciónes Internacionales en la Elaboración del Derecho Internacional en las Técnicas de Elaboración de las Reglas del Derecho Internacional Publico

las organizaciones internacionales contribuyen a la elaboración de las normas internacionales generales por medio de actos que si bien es cierto que surgen de órganos de la organización misma y por lo tanto imputables a ella, también es verdad que en última instancia son representativos de la posición adoptada por los Estados miembros de dicha organización.

De esta forma se puede por lo mismo afirmar válidamente que en realidad estamos en presencia de una nueva vía de manifestación del consentimiento de los Estados que, a reserva de lo que diremos más adelante, llega a enriquecer el procedimiento de creación consuetudinaria. (Basfid, Suzanne, “Observations sur une ‘étape’ dans le développement progressif, et la codificación des principes du Droit Intemationaren Recueil d’Eludes de Droit International en hommage a Paul Guggenheim, I.U.H.E.I., Genéve, 1968, pp. 132-145.)

Más sobre la Participación de las Organizaciónes Internacionales en la Elaboración del Derecho Internacional

Una primera aclaración que debemos tener presente es que si tomamos en cuenta que dichos actos de las organizaciones internacionales no son sino meros elementos del procedimiento de creación jurídica por vía consuetudinaria, lógicamente entonces no debemos examinarlos en sí mismos en forma aislada, sino por el contrario deberán analizarse como actos que revelan una regla jurídica en proceso de constitución.

Así pues, nosotros no nos ocuparemos del valor jurídico que corresponde atribuir a los actos mismos de las organizaciones internacionales, valor que en principio estará determinado por el tratado o carta constitutiva de la organización en cuestión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).

Desarrollo

Si la actividad de las organizaciones internacionales se manifiesta fundamenmentalmente a través de instrumentos jurídicos que reciben el nombre de “resoluciones”, nosotros entenderemos por éstas toda decisión adoptada por un órgano deliberante, y pudiendo ser su contenido una declaración, una aprobación, recomendación o decisión obligatoria.

Dichas resoluciones que son, en palabras de un autor, el instrumento normal para alcanzar las finalidades y propósitos de las organizaciones internacionales, son de igual forma la expresión de una opinión colectiva,[18] expresión ésta que puede en ocasiones, representar el punto de vista de una colectividad en su conjunto.

Detalles

En general dentro de una gran parte de la doctrina existía la tendencia, al analizar estas cuestiones, de oponer las “resoluciones” a los tratados internacionales, para concluir que en tanto que estos últimos sí creaban una obligación jurídica, las “resoluciones” no eran sino simples exhortaciones que daban lugar únicamente a recomendaciones sin ninguna fuerza jurídica obligatoria.

Sin embargo, un examen más cuidadoso dentro de la práctica internacional reciente ha demostrado que el grado de obligatoriedad de este tipo de actos no depende tanto del aspecto formal del instrumento mismo como de la significación jurídica que puede llegar a adquirir. el profesor G. Abi-Saab, ha señalado que dicho efecto jurídico depende de ciertos factores vinculados entre sí, como son: las circunstancias que acompañan su adopción, del contenido de la resolución y las modalidades previstas para el control de su aplicación.[19]

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Algunas Cuestiones

Por otra parte es cierto que las resoluciones que son adoptadas por ejemplo en el seno de la Asamblea General de Naciones Unidas, no son en lo general actos que en sí mismos sean creadores de derecho, pues para ello se requeriría que la Carta de la Organización le confiriera a dicho órgano un poder formalmente legislativo; no obstante, esto no es ningún obstáculo para que si una resolución se llega a adoptar por una gran mayoría de votos, ello puede coadyuvar a la elaboración o, en su caso, a la consolidación de una norma consuetudinaria de derecho internacional.

Sin embargo, no pueden darse reglas muy estrictas que permitan determinar el valor jurídico de las resoluciones de las organizaciones internacionales en general; cada resolución presenta facetas y problemas tan diversos los unos de los otros, que lo más que puede hacerse es dar lineamientos generales y proceder al análisis de cada resolución en concreto, o si es posible dentro del marco de determinadas categorías.

Fuente: Información sobre la participación de las organizaciones internacionales en la elaboración del derecho internacional en “Introducción al Derecho Mexicano”, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas: la Gran Enciclopedia Mexicana, Ricardo Méndez Silva y Alonso Gómez-Robledo Verduzco, reimpresión de la 1a ed. de 1981.

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Recursos

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Véase También

Recursos

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Notas

• 18 Castañeda, Jorge, “Valeur juridique des résolutions des Nations Unies”, Recueil des Cours de l’Acádemic de la Haye, v. I, A. W. Sijthoff, Ley de, 1970, p. 211. Este autor utiliza el término “obligatorio” como aplicable a todo cambio que se percibe en una situación legal preexistente, p. 226.19 Abi-Saab, S., “Compte rendu des débats” en Les Résolutions dans la formatión du Droit international du dévelopment Colloque, I.U.H.E.I., Genéve, 1971, p. 7; J. Castañeda sostiene que por más que ciertas resoluciones puedan ser expresión de normas jurídicas, esto no quiere decir que ellas constituyan una fuente en sí, autónoma y distinta como serían las del artículo 38 del Estatuto, ‘dem, p. 214.
• 20 Resolución 3, 281 (XXIX), 12 dic., 1974. 2315a. Sesión plenaria, Doc. Of. (A/0046). También los Doc. A/C.2/ SR, pp. 1587-1651.

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