Positivismo jurídico

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Ideas Básicas

Esta concepción del Derecho está integrada por aquellos que defienden la preeminencia de la ley como fuente del Derecho. Desde este planteamiento, se entiende por Derecho el conjunto de normas que emanan del poder estatal, bien directamente o por delegación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Esta es la concepción del Derecho más propia del mundo occidental, siendo su máximo representante Hans Kelsen. Se trata de una concepción monista, ya que solo reconoce como Derecho el dictado por el legislador, marginando las valoraciones éticas o la realidad social.

Aviso

No obstante, la preeminencia de la ley estatal no descarta la existencia de otras fuentes de producción del Derecho como la costumbre o la jurisprudencia, sin embargo, éstas quedarán siempre supeditadas a la ley y tendrán validez como fuente jurídica dentro de los límites que la propia ley establezca.

Existen 3 formas del positivismo jurídico:

• El positivismo metodológico: se limita a defender una aproximación al Derecho neutral desde el punto de vista de los valores.
• El positivismo como teoría del Derecho: ofrece más propuestas concretas sobre el concepto de Derecho: supremacía de la ley, carácter coactivo de las normas jurídicas, así como una teoría sobre la interpretación y sobre la norma.
• El positivismo ideológico: sostiene la obligación de cumplir las leyes por su valor moral o como instrumento eficaz para conseguir los valores de orden, paz y seguridad.

Historia del Positivismo jurídico

Concepto y Escuelas del Positivismo Jurídico

“Este nombre, positivismo jurídico, realmente no nos dice nada. Dentro del positivismo encontramos tantas escuelas, tantos movimientos, incluso profundamente encontrados entre sí, que mal se haría en considerar que hay una esencia suprasensible de lo que es el positivismo o, peor aún, de ser positivista.

Hay, no obstante, ciertos aspectos que, generalizando, podrían permitir alguna identificación de las escuelas iuspositivistas, aunque no son criterios últimos ni definitivos:

• el rechazo, por algunos, o la no consideración, por otros, de las teorías metafísicas dentro del discurso científico del derecho;
• la opinión generalizada de que el derecho válido no está necesariamente relacionado con el derecho justo;
• el énfasis en la consideración del Estado como única o principal, según el caso, fuente del derecho válido (aunque esta característica no aplique plenamente para el realismo sociológico);
• la aceptación del monismo (solo un derecho válido) en vez del dualismo jurídico (un derecho positivo y otro natural, ambos con validez); y
• la reivindicación de la expresión lingüística determinable, en especial de la palabra escrita, como la forma propia del derecho, para así diferenciar lo jurídico de la moral, que no se agota en el lenguaje, y precisar los alcances de la norma.

De esta manera, podemos considerar que las diversas escuelas del iuspositivismo giran fundamentalmente en torno a estos tópicos, pero con acentos variados.”

Proyectos totalitario-estatalistas

“No han faltado argumentos en esta línea que han permitido a los críticos del positivismo denunciar el uso que de dichas posturas se ha hecho en sistemas políticos totalitarios.Si, Pero: Pero aquí el positivista podría replicar, aunque no podemos decir que siempre con rotundo éxito, de la siguiente manera:

• el medio no es responsable de la finalidad del uso que se da (como en el caso de un arma, esta no es la culpable del homicidio que se comete con ella);
• que el positivismo —especialmente el decimonónico— defendía la democracia representativa frente al despotismo ilustrado que ponía el derecho en el criterio absoluto del príncipe y de la fe;
• que no es una tesis exclusivamente positivista la idea del obedecimiento ciego a la ley
  (ya defendida, por ejemplo, por varios autores del iusnaturalismo);
• que si bien agentes del Estado pueden ser transgresores de los derechos humanos,
  igualmente lo pueden ser otras fuerzas —legales o no— que solo el Estado podría controlar;
• que justo el totalitarismo se enfrenta al espacio vivo entre los hombres que está delimitado por las leyes positivas y que en muchos casos de Estados totalitarios no se ha optado tanto por el iuspositivismo sino por ciertas variantes de un iusnaturalismo o de ideas metafísicas
  que, supuestamente, están por encima del derecho positivo y guían su acción;
• que en el derecho nazi, por seguir el ejemplo más fácil de Estado totalitario, se consideraba que el derecho del Estado estaba al servicio de una pureza racial que actuaba como si fuese un derecho natural aunque no racionalista ni teológico.Entre las Líneas En este sentido, incluso, podría decirse que los juristas más destacados del nazismo no pasaron por el positivismo, y si alguna vez usaron sus ideas, fue más cuando era de su provecho circunstancial (Sobre las relaciones entre el iusnaturalismo y el nazismo, puede verse, por ejemplo: Aguilar Blanc, Carlos. “Los orígenes iusnaturalistas de la filosofía jurídica nacionalsocialista en la obra política escrita de Adolf Hitler y Alfred Rosenberg”, Revista Internacional de Pensamiento Político – I época, Vol. 8, 2013, pp. 187-210. Para entender la mentalidad iusfilosófica de los juristas nazis, es pertinente la lectura de García Amado, Juan Antonio, “¿Es posible ser antikelseniano sin mentir sobre Kelsen?”, en Montoya Brand, Mario y Montoya Restrepo, Nataly (Eds. y Comps.), Hans Kelsen: El reto contemporáneo de sus ideas políticas, Medellín, Eafit, 2011, pp. 19-93. Igualmente, Silva-Herzog Márquez, Jesús, “Carl Schmitt. Jurisprudencia para la ilegalidad”, Revista de Derecho, Vol. XIV, Julio de 2003, pp. 9-24);
• que Eichmann [1906—1962], el planificador de la Solución final (exterminio de judíos, opositores políticos, miembros de grupos étnicos considerados inferiores, etc.), afirmó que sus acciones se fundamentaron en el actuar por deber (es decir, en el respeto a la ley válida) y que siempre trató de vivir acorde con su interpretación (errada para algunos y correcta para otros) del imperativo categórico kantiano (sobre este concepto descansa la moral kantiana, que se puede expresar de la siguiente manera: Obra de tal modo que la máxima de tu voluntad que rige tu acción pueda valer, al mismo tiempo, como un principio de validez universal), que es uno de los fundamentos del iusnaturalismo racionalista-ilustrado).”

Rousseau

“Si los jueces no son soberanos en sentido pleno entonces están sometidos a una autoridad mayor, y sus decisiones pueden ser ratificadas o revocadas dependiendo de su cercanía o lejanía con esa autoridad plenamente soberana. A esto hay que agregar que los jueces en el Antiguo Régimen eran escogidos por el príncipe, la Iglesia o las corporaciones (es decir, por los principales opositores de la Revolución), y por la vaguedad de las fuentes jurídicas tenían
una amplísima discrecionalidad, lo que incrementó la desconfianza que estos generaban en los ideólogos del Estado moderno.

De esta manera, solo quedaba el legislativo, primero porque sería el único que tendría la capacidad de guiar al pueblo hacia lo que el pueblo quiere:”

“El pueblo, de por sí, quiere siempre el bien; pero no siempre lo ve. La voluntad general es siempre recta; mas el juicio que la guía no siempre es claro. Es preciso hacerle
ver los objetos tal como son, y algunas veces tal como deben parecerle; mostrarle el
buen camino que busca; librarle de las seducciones de las voluntades particulares;
aproximar a sus ojos los lugares y los tiempos; contrarrestar el atractivo de las ventajas
presentes y sensibles con el peligro de los males alejados y ocultos. Los particulares ven
el bien que rechazan; el público quiere el bien que no ve. Todos necesitan igualmente
guías. Es preciso obligar a los unos a conformar sus voluntades a su razón; es preciso
enseñar al otro a conocer lo que quiere. Entonces, de las luces públicas resulta la
unión del entendimiento y de la voluntad en el cuerpo social; de aquí el exacto concurso de las partes y, en fin, la mayor fuerza del todo. He aquí de donde nace la necesidad de un legislador.” (Rousseau, Jean-Jacques, op. cit., nota 33, p. 68 (Libro II, capítulo VI))

Por Andrés BOTERO-BERNAL

La exégesis

Las escuelas de jurisprudencia alemanas y la reacción anti-formalista francesa

“La exégesis no solo decayó por problemas históricos y sociales (…), sino también por la presión ejercida por la reacción alemana. Resulta que durante el siglo XIX alemán surgieron varias escuelas, entrelazadas entre sí por las redes de profesor-discípulo, de colegas, que surgieron con ocasión del modelo universitario adoptado en dicho país.Entre las Líneas En primer lugar, como reacción al modelo profesionalizante en términos generales y exegético en concreto para las facultades de jurisprudencia, modelo planteado en la universidad napoleónica, se sugirió en tierras germanas la imperiosa necesidad de una universidad científica, esto es, para lo que nos atañe (las facultades de derecho), un modelo universitario donde derecho antes que norma positiva era el discurso de los profesores encaminados especialmente a la construcción de un código civil según el espíritu del pueblo alemán o Volksgeist. Este concepto ya existía en el medio culto alemán, pero que Savigny [1779-1861] llevó con gran impacto al mundo jurídico, considerando que el derecho debe obedecer a una historia que liga a las generaciones transmitiendo una conciencia común del pueblo alemán que debe determinar cualquier intento codificatorio. Al respecto, Savigny, Friedrich Karl von, Sistema del Derecho romano actual (1839), trad. del alemán por Ch. Guenoux y vertido al español por Jacinto Mesía y Manuel Poley, Granada, Comares, 2005.

Esto suponía, pues, que mientras en Francia las facultades de jurisprudencia giraban en torno a los códigos previamente creados por el sistema político (primero la ley y luego el discurso académico), en Alemania se consideró que los códigos no debían ser previos sino posteriores a la actividad académica (primero el discurso académico de los profesores y luego la ley codificada), de forma tal que, el discurso jurídico-científico autónomo, que tiene más que nada su cuna en las facultades de derecho decimonónicas germanas, tendría fines políticos claros: la creación de una unidad jurídica en pos de una construcción nacionalista-germana emulando para ello el molde de los “grandes sistemas” propio de los filósofos modernos (como Kant [1724-1804] o Hegel [1770-1831], entre otros) (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Bueno, con fuertes reinterpretaciones de la tradición humanista-romanista. Sugerimos para entender el sustrato interpretativo de la naciente ciencia del derecho alemana, la lectura de: Tuori, Kaius, Ancient roman lawyers and modern legal ideals: Studies on the impact of contemporary concerns in the interpretation of ancient Roman legal history, Frankfurt am Main, Klostermann, 2007. Igualmente, sobre la re-construcción del derecho romano que se hizo en el siglo XIX, ver: Morales de Setién Ravina, Carlos, “La invención del derecho privado moderno”, en Monateri, P.G y Geoffrey, Samuel, La invención del derecho privado (Estudio preliminar de Carlos Morales de Setién Ravina), Bogotá, Universidad de los Andes, Pontificia Universidad Javeriana y Siglo del Hombre editores, 2006, pp. 15-93.

Sobre la concepción de ciencia del derecho en Savigny, que articula al modelo universitario alemán, véase su obra -justo en momentos en que era actor fundamental en la consolidación de la naciente Universidad de Berlín-: Savigny, Friedrich Karl von, Metodología jurídica (1815), trad. de J.J. Santa-Pinter, Buenos Aires, Depalma, 1979. Igualmente: Vilches Fuentes, Hugo, “Notas biográficas y obra de Friedrich Karl von Savigny. Una mirada al fundador de la Escuela Histórica del Derecho (véase)”, Corpus Iuris Regionis, Iquique, Chile, 11, 2011, pp. 257-288.

En segundo lugar, esto llevó a que la universidad alemana, que puede ser comprendida si se le ve como fruto de la tensión con el modelo francés, incentivara la ciencia del derecho, pero, al momento de interpretar qué era ciencia jurídica las diferentes escuelas variaban de criterios.”

Por Andrés BOTERO-BERNAL

El positivismo inglés

La Teoría Pura del Derecho: Kelsen

Mejía señala: “Ya en Kelsen la validez del sistema jurídico dependía de un mínimo de eficacia sin la cual aquella quedaba totalmente en entredicho.Si, Pero: Pero la eficacia suponía, a su vez, un mínimo grado de aceptación que el sistema tenía que lograr entre la ciudadanía, es decir, un mínimo nivel de justificación, en otras palabras, de legitimidad. Aunque el énfasis era la validez, visto desde una óptica epistemológica, esta estaba supeditada, en últimas, a la legitimidad general del mismo”. (Mejía Quintana, Oscar, “Legitimidad, validez y eficacia en las ciencias sociales y el derecho en Colombia”, en Mejía Quintana, Oscar y Encinales Ariza, Natalia, Elementos para una historia de la filosofía del derecho en Colombia, Bogotá, Ibáñez, 2011, p. 70 (pp. 13-74)).

Grossi dice de Kelsen: “… aunque toda su obra puede verse como un grandioso exorcismo contra el poder a través de su racionalización formal-normativa, al seleccionar el punto de vista de la norma como perno del orden jurídico, el tiempo de su producción debe ser necesariamente momento esencial, el mandato evento esencial, la coerción contenido esencial, su forma manifestación esencial, con el resultado de que el grandioso exorcismo se manifiesta como sustancialmente ineficaz, y el poder domina indirectamente pero con una presencia pesada todo el itinerario kelseniano, casi como el coro en la antigua tragedia griega.”

Y es que, en el sentir de Grossi, la Teoría Pura del Derecho es, sencillamente, una “geometría que debía sacar fuerza de sí misma pero que brotaba de la nada y en la nada se fundaba”.

En contra de lo que algunos sostienen, en el análisis del estatalismo de Kelsen no permite sostener fácilmente que se trata de una defensa acérrima y la justificación de los Estados totalitarios. La definición del “Estado” en la Teoría Pura del Derecho no es tan sencilla, de acuerdo con Nataly Montoya Restrepo (“Usos y abusos del concepto “Estado” según Hans Kelsen”, en Montoya Brand, Mario y Montoya Restrepo, Nataly (Eds. y Comps.), Hans Kelsen: El reto contemporáneo de sus ideas políticas, Medellín, Eafit, 2011, pp. 135-164).

El funcionalismo o realismo

Positivismo jurídico en la Enciclopedia Jurídica Omeba

Véase:

• Entradas de la Enciclopedia Jurídica Omeba
• Enciclopedia Jurídica Omeba (incluido Positivismo jurídico)

Positivismo y antipositivismo en la filosofía

Positivismo y antipositivismo en la filosofía en la Enciclopedia Jurídica Omeba

Véase:

• Entradas de la Enciclopedia Jurídica Omeba
• Enciclopedia Jurídica Omeba (incluido Positivismo y antipositivismo en la filosofía)

Positivismo Jurídico en la Teoría del Derecho

Recursos

Véase También

• Teoría del Derecho Natural
• Teoría del Derecho Divino

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