La Prueba del Derecho Extranjero

Este elemento es un complemento de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. Puede ser de interés lo siguiente:

• Interpretación del Derecho Extranjero
• Derecho Extranjero, en general
• Aplicación del Derecho Extranjero, en Europa y otras jurisdicciones

La Averiguación y Prueba del Derecho Extranjero en Europa

1. Objeto, terminología y pertinencia
Si, en un procedimiento civil, el Derecho extranjero es aplicable en virtud de una norma de Derecho internacional privado (DIPr), el Derecho procesal del foro determina quién y por qué medios debe establecerse el contenido de dicho Derecho. El principio general según el cual se considera que un tribunal tiene conocimiento de todos los elementos jurídicos (iura novit curia) y que las partes deben introducir los elementos de hecho de un caso determinado (da mihi facta, dabo tibi ius) no se aplica, o al menos no se aplica plenamente, al derecho extranjero.

El objetivo de la comprobación del derecho extranjero es proporcionar eficazmente al tribunal toda la información necesaria para aplicar e interpretar el derecho extranjero de forma equivalente a como lo haría un tribunal del estado de origen (aliena lege artis). Las jurisdicciones europeas han elegido caminos bastante diferentes hacia este objetivo.

La terminología refleja los diferentes puntos de vista en cuanto a la naturaleza jurídica o fáctica del derecho extranjero (aplicación del derecho extranjero) y sus consecuencias para el procedimiento de comprobación. En las jurisdicciones de derecho anglosajón, la comprobación del derecho extranjero se denomina prueba del derecho extranjero, debido a la presunción de su naturaleza fáctica. El derecho francés y el español, aunque han abandonado la doctrina de los hechos, siguen utilizando los términos preuve de la loi étrangère y prueba del derecho extranjero. Por el contrario, los términos alemán e italiano son, respectivamente, Ermittlung ausländischen Rechts (§ 293 Zivilprozessordnung) y accertamento della legge straniera (§ 14(1) Legge 218/ 1995).

Entre las cuestiones que suelen debatirse en el contexto de la constatación del Derecho extranjero se incluyen qué funciones y tareas tienen las partes y el tribunal a la hora de establecer su contenido (véase 2. más adelante), qué métodos de constatación están disponibles (véase 3. más adelante) y cómo proceder en caso de que la constatación fracase (véase 4. más adelante). No debe subestimarse la importancia de estas cuestiones aparentemente técnicas para la realización de los objetivos del Derecho internacional privado, así como para el resultado de un litigio. Gerhard Kegel se refirió a la determinación del derecho extranjero como la “regla secreta” del derecho internacional privado. De hecho, una norma de elección de ley puede verse socavada si la ley procesal del foro no proporciona los medios adecuados para establecer el contenido de la ley designada por ella. Además, en los procedimientos con un elemento internacional, la decisión final depende a menudo del método de comprobación o de la valoración judicial de la información de que dispone el tribunal. Por lo tanto, las cuestiones relativas a la comprobación correcta del derecho extranjero se han revisado a menudo en la instancia de apelación.

2. Reparto de tareas entre el tribunal y las partes
La cuestión clave de quién determina el derecho extranjero aplicable -el tribunal o las partes- se responde generalmente de acuerdo con el estatus procesal del derecho extranjero.

Si el derecho extranjero se trata como una cuestión de hecho, como en las jurisdicciones de common law, la comprobación del derecho extranjero sigue las reglas de la prueba. Dado que, por lo general, el tribunal no puede tomar conocimiento judicial de los elementos de hecho (excepto de los hechos notorios), es tarea de las partes probar el contenido del derecho extranjero. Más concretamente, dado que el derecho inglés presume que el derecho extranjero es idéntico al derecho del foro, la carga de la prueba recae sobre la parte que alega la diferencia. Si hay un conflicto de testimonios, el tribunal debe proporcionar su propia interpretación del derecho extranjero a la luz de todas las pruebas aportadas. Por otro lado, no es necesario probar el derecho extranjero si se admite su contenido y, si las pruebas no se contradicen, el tribunal debe mostrarse reacio a rechazarlas (excepto cuando sean patentemente falsas).

Atribuir calidad jurídica al derecho extranjero, sin embargo, se corresponde la mayoría de las veces con el deber del tribunal de establecer su contenido de oficio. Esto se deriva a veces de la máxima iura novit curia, como en Alemania y Bélgica. Otras jurisdicciones prescriben específicamente una comprobación de oficio por ley, por ejemplo Italia (Art 14(1) Legge 218/95), Austria (§ 4(1) Bundesgesetz über das internationale Privatrecht) y Portugal (Art 348 no 1 Código civil). No obstante, siempre es posible, y a veces incluso aconsejable, que las partes apoyen al tribunal en la determinación del contenido del Derecho extranjero. Aunque no existe una carga de la prueba, las partes pueden tener una responsabilidad subsidiaria en la comprobación del Derecho extranjero, ya que las alegaciones controvertidas aumentan la intensidad necesaria de la investigación judicial, mientras que las declaraciones coincidentes, la pasividad o el retraso pueden disminuir los esfuerzos que el tribunal debe realizar.

Algunas jurisdicciones prefieren modelos mixtos y flexibles: en Francia y en los Estados escandinavos, los tribunales están facultados para llevar a cabo de oficio investigaciones sobre el derecho extranjero, pero también pueden trasladar la responsabilidad de la averiguación a las partes o incluso -especialmente en cuestiones dispositivas- imponer una carga formal de la prueba. En lo que respecta a las reclamaciones pecuniarias, el derecho suizo permite explícitamente al tribunal imponer la carga de la prueba a las partes (art. 16(1) Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht). Por el contrario, el derecho español considera el modelo de la prueba de las partes como la solución estándar, pudiendo no obstante los tribunales establecer de oficio las disposiciones extranjeras pertinentes (Art 281 Ley de Enjuiciamiento Civil).

En los procedimientos provisionales, el reparto de tareas suele modificarse hacia el modelo de prueba de parte exclusiva. Para obtener medidas cautelares, la parte que extrae conclusiones favorables de una ley extranjera aplicable está generalmente obligada a aportar pruebas prima facie sobre su contenido.

Los defensores de la prueba de parte exclusiva argumentan que los esfuerzos de ambas partes en los procedimientos contradictorios dan el mejor resultado en términos de precisión y eficacia. Se podría objetar, sin embargo, que la perspectiva sobre una práctica jurídica extranjera que se transmite al juez a través de las alegaciones de parte dominadas por los intereses es probable que esté distorsionada o que represente una mera amalgama de ambos puntos de vista. Y lo que es más importante, una parte no interesada en la aplicación de la ley extranjera puede dejarla de lado de forma efectiva simplemente no facilitando la información necesaria. Alternativamente, el tribunal puede eludir la onerosa aplicación del derecho extranjero considerando insuficientes las pruebas aportadas. Por otra parte, en los casos de un acuerdo de elección de ley a favor de una ley extranjera, puede decirse con razón que el hecho de que las partes aporten pruebas sobre la ley elegida es una consecuencia natural de la autonomía de la voluntad ejercida, mientras que una comprobación de oficio conduciría a una externalización de los costes (a menos que se aumenten las tasas judiciales en estos casos). Los modelos flexibles permiten al tribunal tener en cuenta la naturaleza de los derechos en litigio, así como los recursos de las partes.

3. Medios de comprobación
Los medios de comprobación disponibles vienen determinados principalmente por las normas nacionales de procedimiento civil. Además, los convenios internacionales y el derecho de la Unión Europea pueden proporcionar métodos para establecer el contenido del derecho extranjero. Generalmente, se deja a la discreción del tribunal cuál de varios métodos posibles elige. Entre los factores que deben tenerse en cuenta figuran la complejidad y la importancia del asunto en cuestión, el comportamiento de las partes y el principio de economía procesal.

Según estudios recientes de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado, aproximadamente el 15% de los tribunales europeos comprueban el derecho extranjero realizando sus propias investigaciones en fuentes jurídicas extranjeras; el 20%, mediante instrumentos internacionales de asistencia judicial. Sin embargo, el método predominante de averiguación es la prueba pericial (en muchas manifestaciones diferentes).

a) Consulta directa de fuentes extranjeras
Si se permite la averiguación de oficio, los tribunales pueden consultar directamente leyes, jurisprudencia y redacciones académicas extranjeras. Este método de averiguación ha tenido una importancia creciente en la última década. Ha sido promovido por la creación de departamentos especiales de los tribunales centrados en casos con elementos internacionales, en los que los jueces suelen estar familiarizados con las cuestiones habituales del derecho extranjero. Además, ha mejorado la accesibilidad de la documentación sobre derecho extranjero. Existen ediciones bilingües de estatutos, informes de países, recopilaciones de dictámenes jurídicos sobre derecho extranjero y -cuya relevancia aumenta rápidamente- recursos en línea como sitios web sobre legislación gestionados por el gobierno y bases de datos jurídicas internacionales que resultan muy útiles a este respecto. En muchos Estados, los jueces también pueden pedir ayuda a los ministerios de asuntos exteriores o de justicia para obtener material.

Sin embargo, según la legislación inglesa, los tribunales no están autorizados a realizar sus propias investigaciones sobre derecho extranjero y sólo pueden tener conocimiento de la documentación sobre derecho extranjero como parte de la prueba pericial. Una excepción prácticamente irrelevante en la que se admite la prueba documental es la contenida en el artículo 4(2) de la Ley de Pruebas Civiles de 1972, que permite el uso de una decisión inglesa anterior sobre derecho extranjero. La jurisprudencia reciente muestra, sin embargo, que existe cierta disposición por parte de los jueces ingleses a realizar aportaciones jurídicas y consultar fuentes extranjeras como parte de su valoración de las pruebas aportadas.

b) Asistencia de expertos
El contenido del derecho extranjero se establece muy comúnmente con la asistencia de expertos. Sin embargo, existe una gran variedad en cuanto a las normas procesales pertinentes, así como en cuanto al papel, los antecedentes y la cualificación de dichos expertos. En particular, cabe distinguir si el perito es designado por las partes o por el tribunal y si la información se entrega de forma oral o por escrito.

En Austria, Alemania, Países Bajos y Suiza (y en menor medida en Italia), los peritos son designados por el tribunal. Sus dictámenes, que suelen presentarse por escrito, tienen un peso considerable para la decisión judicial, por lo que el marco procesal es similar al de las normas sobre pruebas. En particular, las partes tienen derecho a interrogar a los peritos, lo que puede requerir su comparecencia personal ante el tribunal. Normalmente, estos peritos residen en el país donde tiene lugar el litigio y están empleados en institutos especializados en derecho comparado como el Instituto Max Planck de Derecho Comparado y Derecho Internacional Privado (Hamburgo), el Instituto Suizo de Derecho Comparado (Lausana), el Internationaal Juridisch Instituut (La Haya) o en departamentos universitarios.

La redacción de dictámenes periciales está reconocida como prueba documental de Derecho extranjero en Francia (certificat de coutume), España (certificado de ley) e Italia (testimonianza sul diritto straniero). Sin embargo, estos dictámenes suelen ser encargados por una de las partes, por lo que están sujetos a un escrutinio especial por parte de los tribunales. Suelen ser elaborados por autoridades consulares o juristas o académicos extranjeros.

Según el derecho procesal inglés, el derecho extranjero se prueba mediante prueba pericial, es decir, por testigos debidamente cualificados por sus conocimientos o experiencia (s 4(1) Civil Evidence Act 1972). Tradicionalmente, se presentan pruebas orales y, si es necesario, los peritos designados por la parte contraria son interrogados en el tribunal. Sin embargo, la reformada ley inglesa de enjuiciamiento civil exige que la prueba conste en un informe escrito, a menos que el tribunal disponga lo contrario (r 35.5(1) Civil Procedure Rules (CPR)). Además, subraya que el deber del perito de ayudar al tribunal en asuntos de su competencia prevalece sobre las instrucciones de las partes (r 35.3 CPR). Otra novedad es la posibilidad de que el tribunal ordene que la prueba sea prestada por un único perito conjunto (r 36.7 CPR). En estos aspectos, el derecho inglés es algo convergente con los métodos de comprobación continentales. Queda por ver, sin embargo, si estas opciones serán aceptadas en la práctica. Dado que los casos que giran en torno a cuestiones de Derecho extranjero suelen ser complejos y fuertemente controvertidos, es concebible que los tribunales sigan prefiriendo el enfoque contradictorio tradicional.

c) Instrumentos internacionales
Entre los instrumentos internacionales para la comprobación del Derecho extranjero, el Convenio Europeo de Información sobre el Derecho Extranjero de 1968 (Convenio de Londres), adoptado bajo los auspicios del Consejo de Europa, es con mucho el más relevante. Además de este instrumento paneuropeo con más de 40 Estados europeos contratantes (al que también se adhirieron México y Costa Rica), existen varios convenios bilaterales sobre información jurídica internacional.

El Convenio de Londres establece un sistema a través del cual los tribunales nacionales pueden presentar cuestiones abstractas sobre las leyes y procedimientos de otros Estados contratantes (art. 1). A través de los organismos nacionales transmisores y receptores (normalmente, los ministerios de justicia o de asuntos exteriores), las solicitudes se transmiten a las autoridades o asesores jurídicos extranjeros que elaboran las respuestas de forma gratuita (arts. 2-6, 15). Las respuestas no vinculantes consisten en los estatutos, decisiones y extractos de obras doctrinales pertinentes al caso en cuestión, que pueden ir acompañados de comentarios adicionales (Arts 7, 8). En cuanto al valor práctico del Convenio de Londres, no existe una evaluación clara. El último estudio, elaborado por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado con datos de 2006, sugiere que hay hasta 200 solicitudes al año. Aunque el proceso se ve ligeramente obstaculizado por la necesidad de traducciones (tanto la solicitud como la respuesta deben emitirse en la lengua del Estado requerido), el tiempo medio de tramitación es de sólo dos meses.

Para algunas materias especiales, es posible la comunicación directa entre jueces de distintos países sobre cuestiones de derecho extranjero, sobre todo en casos de sustracción internacional de menores (derecho de menores (internacional)). En virtud del Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, se ha creado una red de jueces de enlace. Otro instrumento especial es la British Law Ascertainment Act de 1859, que permite a los tribunales ingleses remitir las cuestiones relativas al derecho de un Estado de la Commonwealth al tribunal supremo del país correspondiente.

d) Red Judicial Europea
En los asuntos intracomunitarios, la información sobre el derecho extranjero aplicable puede obtenerse a través de la Red Judicial Europea en Materia Civil y Mercantil, creada por el Consejo mediante la Decisión 2001/470/CE, de 28 de mayo de 2001, y modificada recientemente por la Decisión 568/2009/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (Consejo y Consejo Europeo), de 18 de junio de 2009. Esta reforma debe considerarse como un complemento de la legislación de la UE en el ámbito del Derecho internacional privado (DIPr), ya que trata de facilitar el proceso de comprobación siempre que la ley de otro Estado miembro sea aplicable en virtud de las normas de conflicto de un instrumento de la UE o de un convenio internacional (considerando 8 Decisión 568/ 2009/CE). El artículo 3, apartado 2, letra b), permite a los tribunales, así como a otras autoridades, solicitar a la red información sobre el contenido de la ley aplicable de otro Estado miembro. De este modo, la red permite la comunicación judicial directa (establecida a través de puntos de contacto) sobre cuestiones de Derecho extranjero. Dado que la red es más flexible, podría sustituir al Convenio de Londres en los asuntos intracomunitarios, aunque su existencia y su potencial son aún relativamente desconocidos en la práctica judicial.

4. No determinar el derecho extranjero aplicable
No existe un punto de referencia claro para determinar en qué fase el contenido del Derecho extranjero está suficientemente averiguado. Los estándares aplicados en las jurisdicciones europeas varían considerablemente (incluso dentro de la jurisprudencia de un determinado Estado miembro). En ocasiones, un juez puede darse por satisfecho con una mera reproducción del estatuto extranjero pertinente, mientras que otros tribunales exigen información detallada sobre su interpretación y la práctica jurídica extranjera. Si la comprobación del derecho extranjero sigue las normas sobre la prueba, se aplicará una norma subjetiva y la decisión se deja a la apreciación autónoma del juez. Ocasionalmente, puede observarse que los tribunales se precipitan a la conclusión de que el derecho extranjero no puede ser averiguado. En efecto, a veces puede resultar difícil diferenciar en qué casos el material proporcionado no transmite una imagen clara del marco jurídico del país de origen (problema descriptivo) y en qué situaciones es necesario interpretar una norma determinada para aplicarla al caso en cuestión (problema interpretativo).

Si no puede determinarse la ley designada por la norma de elección de ley pertinente, las jurisdicciones europeas prevén la aplicación de una ley subsidiaria. Este enfoque se sigue incluso en las jurisdicciones que se adhieren a la opinión de que el derecho extranjero debe alegarse y probarse como una cuestión de hecho, aunque cabría suponer lógicamente que un non liquet debería dar lugar, en consecuencia, a la desestimación de la demanda o de la contestación basada en el derecho extranjero. Sólo en los procedimientos provisionales la falta de fundamentación del contenido del derecho extranjero aplicable conduce regularmente a la desestimación de la demanda.

Qué ley debe aplicarse como solución subsidiaria ha sido una cuestión muy debatida. En aras de la practicidad, la mayoría de las jurisdicciones europeas aplican el derecho sustantivo del foro, bien con apoyo estatutario como en Austria (§ 4(2) Bundesgesetz über das internationale Privatrecht) o Bélgica (Art 15 § 2 Code de droit international privé) o bien como solución por defecto establecida praeter legem por la jurisprudencia como en Alemania, Francia, España y -dentro de un marco diferente- Inglaterra. Los juristas franceses justifican esta solución con la vocación general del derecho del foro. En el derecho inglés, está respaldada por la presunción de similitud (aunque últimamente se ha cuestionado su plausibilidad): en caso de que falle la prueba, se asume que el derecho extranjero es el mismo que el inglés.

Por el contrario, las legislaciones italiana y portuguesa estipulan la aplicación de la siguiente ley disponible que sea declarada aplicable por una norma de elección de ley alternativa o subsidiaria; sólo en ausencia de dicha ley se aplica la lex fori (Art 14(2) Legge 218/95; Art 23(2) Código civil). Este enfoque ha recibido un amplio apoyo académico, ya que salvaguarda en la mayor medida posible los objetivos del Derecho internacional privado, especialmente la armonía internacional de las sentencias. Otras propuestas académicas favorecen la aplicación de una ley estrechamente relacionada que proceda de la misma tradición jurídica o bien del derecho uniforme o de los principios generales del derecho.

5. Tendencias
Las propuestas recientes se han centrado en facilitar el proceso de comprobación del Derecho extranjero mediante la intensificación de la cooperación judicial y los medios electrónicos. Aunque estas propuestas demuestran un potencial considerable de mejora del statu quo, la comprobación del Derecho extranjero seguirá siendo onerosa y un punto débil en lo que respecta a la realización práctica de los objetivos del Derecho internacional privado y a la armonía de las decisiones.

La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado llevó a cabo los trabajos preparatorios de un convenio sobre la información internacional en materia de Derecho extranjero, que pretende funcionar a escala mundial y hacer uso de los medios de comunicación digitales (a diferencia del Convenio de Londres y de los instrumentos regionales o bilaterales existentes). Aunque los esfuerzos se han reducido recientemente y la Conferencia de La Haya se centra ahora en facilitar el acceso al derecho extranjero en el contexto de los convenios de La Haya existentes, este punto se mantendrá en la agenda de la organización.

En cuanto a los asuntos intracomunitarios, será interesante observar la aceptación y los resultados de la Red Judicial Europea en Materia Civil y Mercantil tras su reciente reforma (efectiva a partir del 1 de enero de 2011). A medida que avance la europeización del Derecho internacional privado, es concebible que la red siga desarrollándose hasta convertirse en el instrumento de información estándar allí donde sea aplicable el Derecho de otro Estado miembro. En la literatura académica, se han hecho sugerencias aún más radicales que funcionarían en el marco del Espacio Europeo de Libertad, Seguridad y Justicia, por ejemplo, procedimientos de cuestiones prejudiciales vinculantes o no vinculantes dictadas por tribunales cuya ley del foro sea aplicable en un caso determinado.

Existe una tendencia a abrir los instrumentos internacionales de comprobación del derecho extranjero a otras profesiones jurídicas y a poner la información sobre el derecho extranjero a disposición pública de los ciudadanos en su lengua respectiva. Esta tendencia pudo observarse en las deliberaciones de la Conferencia de La Haya y se ha materializado en la Red Judicial Europea: las asociaciones profesionales que representan a abogados, notarios, agentes judiciales y otros profesionales del Derecho que se ocupan de la cooperación judicial en materia civil y mercantil también podrán participar en el proceso de comprobación (art. 2, apartado 1, letra e), Decisión 568/2009/CE). Una de las principales tareas de la red es la puesta en marcha de un sistema de información al público en litigios transfronterizos.

La europeización del Derecho internacional privado repercutirá probablemente en las normas nacionales de comprobación del Derecho extranjero de los Estados miembros. El efecto de estas normas para la aplicación práctica de una ley extranjera designada por una norma de conflictos de la UE también estará cubierto por el estudio previsto en el art. 30 del Reglamento Roma II (ley extranjera (aplicación)). En virtud de la normativa de la UE, es dudoso que la tarea completa de establecer el contenido de la ley extranjera pueda imponerse únicamente a las partes, ya que este planteamiento implica el riesgo de que la comprobación fracase por falta de recursos y de que las normas europeas de conflicto de leyes queden así sin efecto. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) sugiere, por el contrario, que los tribunales nacionales deben intervenir y agotar de oficio todos los instrumentos a su disposición si, de lo contrario, fracasa la constatación de un factor pertinente para la aplicación del Derecho de la Unión (asunto TJCE 526/04 – Laboratoires Boiron, Rec. 2006, p. 7529). Otras cuestiones son el nivel de prueba suficiente y los efectos de la falta de comprobación del derecho extranjero, cuestiones ambas que podrían tener que armonizarse para garantizar el principal objetivo legislativo de la normativa europea, a saber, la aplicación previsible del mismo derecho nacional con independencia del foro.

Revisor de hechos: Schmidt

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

El régimen jurídico de la alegación y la prueba del Derecho extranjero

Regulación en Latinoamérica

Los “jueces y autoridades de los Estados partes – establece el art. 2 de la la II Convención Interamericana de 1979 43- estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal y como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultaré aplicable, sin prejuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la leyextranjera”.

Por su parte, el Convenio sobre aplicación e información del Derecho extranjero vigente
entre Argentina y Uruguay44 dice en su artículo 1º que los jueces y autoridades estarán obligados a aplicar el derecho extranjero, tal y como lo harían los jueces u órganos administrativos del Estado a cuyo ordenamiento este pertenece, cuando así lo determinen las normas de conflicto.

Secuencia

Posteriormente, el artículo 6 del Convenio añade que las partes en el proceso podrán alegar sobre la existencia, contenido, o interpretación de la ley extranjera.

El artículo 13 del Código Civil argentino declara que “la aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este Código autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de la parte interesada a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes (…)”.

Una Conclusión

Por consiguiente, sostiene Nerea Magallón Elósegui, “en virtud de la primacía constitucional de las normas convencionales sobre las normas de fuente interna, ratificada en el artículo 2 (del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado español), la contradicción existente entre el artículo 13 (de este proyecto de código) y, por ejemplo, el Tratado de Montevideo de 1979 dejaría sin efectos al precepto autónomo en aquellos supuestos en los que coincidan sus ámbitos de aplicación.

La primera regulación en Derecho español

La regulación actual

Es particularmente novedosa, y por ello merece destacarse, la regulación que se hizo de la prueba del Derecho extranjero en el artículo 33 del Anteproyecto de ley de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil, de España.

Comienza el precepto (apartado 1) con una remisión general, a efectos de prueba del contenido y vigencia del Derecho extranjero, a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículos 281 y siguientes, debe entenderse) y demás disposiciones aplicables en la materia. A continuación, el precepto concreta (apartado 2) que “los órganos jurisdiccionales españoles determinarán el valor probatorio de la prueba practicada para acreditar el contenido y vigencia del derecho extranjero de acuerdo con las reglas de la sana crítica”, lo que resulta coherente con los criterios vigentes en el orden interno (artículos 295.4, 316.2, 326.2, 334.1, 348, 350.4 y 376, entre otros, de la Ley de Enjuiciamiento Civil).Entre las Líneas En línea con lo anterior, y en coherencia también con lo dispuesto en varios convenios internacionales sobre la materia (en particular, el Convenio de Londres de 7 de junio de 1965 y la Convención de Montevideo de 8 de mayo de 1979), el apartado 4 del artículo precisa que “ningún informe o dictamen, nacional o internacional, sobre derecho extranjero, tendrá carácter vinculante para los órganos jurisdiccionales españoles”.

Pero la principal novedad del precepto aquí analizado radica en su apartado 3, el cual establece que “en aquellos supuestos en los que no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del derecho extranjero, podrá aplicarse el derecho español”. Frente a la solución alternativa, consistente en la desestimación de la demanda, el remedio propuesto tiene la ventaja de evitar la denegación de justicia que en el primer caso podría producirse. A este respecto, señala la exposición de motivos que “la falta de prueba del derecho extranjero dentro de un proceso judicial es algo excepcional que solo sucederá cuando las partes no consigan probar el derecho extranjero y sin olvidar la posibilidad de que el tribunal coopere en la acreditación de dicho contenido”.

El Consejo de Estado valora positivamente la inclusión de una norma expresa para regular este controvertido supuesto, y coincide en líneas generales con la conveniencia de desechar la solución consistente en la desestimación de la demanda que, bajo la apariencia de una resolución judicial fundada en Derecho, podría en ocasiones encubrir una verdadera denegación de justicia, tal y como ha señalado el Tribunal Constitucional (Sentencia 10/2000, de 17 de enero de 2000). Igualmente, como ya se señaló en el dictamen de 4 de diciembre de 1997, se considera adecuada la contención de la Ley al evitar referirse a la debatida cuestión de la consideración del Derecho extranjero como hecho o como derecho por los Tribunales españoles.

Por lo demás, la aplicación de la lex fori resulta correcta en línea de principio siempre que se configure como una solución o recurso excepcional. Parece necesario, por tanto, modificar la redacción del artículo 33.3, pues, por una parte, la referencia que en él se hace a la aplicación del Derecho español en todos los casos en que no haya podido acreditarse “por las partes” el contenido y vigencia del Derecho extranjero genera la apariencia de un precepto excesivamente abierto al llamado fórum shopping por parte de los interesados. Por otra parte, el recurso judicial a la aplicación subsidiaria del Derecho español debe en todo caso configurarse como excepcional, exigiéndose que la decisión del juez esté suficientemente motivada. A estos efectos, cabe recordar que, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, también el tribunal puede valerse de cuantos medios de averiguación estime necesarios para la aplicación del Derecho extranjero.

La naturaleza híbrida del régimen jurídico de la alegación y la prueba del Derecho extranjero

La introducción de las normas extranjeras en el proceso

Los sujetos legitimados

Las razones que imposibilitan la aplicación de oficio del Derecho extranjero

El trámite procesal en el que los órganos judiciales pueden otorgar a las partes la posibilidad de alegar el Derecho extranjero

La prueba del Derecho extranjero

La carga de la prueba

Aquí las cuestiones fundamentales son las siguientes:

• Una carga compartida por los órganos judiciales y las partes
• El papel atribuido al demandante y al demandado

El objeto y los medios de prueba

Las consecuencias de la falta de alegación y/o prueba del Derecho extranjero

Silencio del Legislador, Discrepancias interpretativas y Jurisprudencia

La desestimación de la demanda

La aplicación de otro Derecho extranjero o del Derecho español

Por Países

Recursos

Véase También

Bibliografía

• CALVO CARAVACA, A.L., CARVAJOSA GONZÁLEZ, J. “La prueba de Derecho extranjero en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, La ley, 28.1.2005;
• ANCEL, B., “La connaissance de la loi étrangere aplicable”, Droit international et droit communautaire, París, Centre culturel portugais, 1991, pp. 87-95;
• CARRILLO SALCEDO, J. A., “Art. 12.6 CC”, Comentarios a las reformas del Código Civil
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• PECOURT GARCÍA, E., “Naturaleza y condición del Derecho extranjero reclamado por la norma de conflicto”, RGD, 1962, vol. XVIII, pp. 783-791 y 894-904;
• CARRILLO SALCEDO, J. A., “¿Alegación del Derecho extranjero por las partes o aplicación de oficio por el juez español de la norma de conflicto española?”, REDI, 1961, vol. XIV, pp.
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• MIGUEL Y ALONSO, C., “La problemática de la aplicación del Derecho extranjero en el proceso”, Homenaje al Profesor C. Barcia Trelles, Santiago de Compostela, 1958, pp. 503-519;

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