Restricción

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Moralidad de la Restricción de la Ilicitud y lo Incorrecto en el Derecho Penal

La restricción de la ilicitud (y la visión del derecho penal que la sustenta)

Esta restricción de ilicitud es una parte esencial del enfoque tradicional de la criminalización, que ahora esbozaremos brevemente.

La criminalización en general

Una teoría de la criminalización es un conjunto de principios y limitaciones que orientan a los legisladores a la hora de decidir si deben tipificar como delito una determinada conducta, C, con el fin de garantizar que las leyes que crean están normativamente justificadas. En pocas palabras, es probable que una teoría de la criminalización tenga la siguiente estructura:

Esquema de criminalización. Tipificar una conducta, C, como delito y, por tanto, someter a quienes la realizan a una serie de posibles castigos, está justificado si y sólo si:

(1)el beneficio neto de criminalizar a C en sentido amplio -entendido como los beneficios afirmativos (o razones a favor) de dicha criminalización menos sus costes (o razones en contra)- es al menos tan grande como el beneficio neto de las alternativas disponibles a la criminalización de C, incluido el no hacer nada (statu quo) o la mera imposición de responsabilidad civil a C, y

(2)el acto de criminalizar a C no viola ninguna de las restricciones (o limitaciones) negativas aplicables a la criminalización.

En cuanto al beneficio neto de criminalizar visto en el primer caso, aunque las razones afirmativas para la criminalización son menos pertinentes para nuestro tema principal, es importante un poco de información general sobre ellas. Aunque hay mucho debate sobre qué beneficios afirmativos tienen prioridad, cómo están relacionados y si unos son reducibles a otros, las tres categorías de razones afirmativas para la criminalización más ampliamente debatidas son:

Beneficios preventivos. La penalización puede ayudar a prevenir conductas perjudiciales o ilícitas a través de mecanismos como la disuasión o la incapacitación. En general, se considera que se trata de beneficios consecuencialistas. Condenar y encerrar a los delincuentes puede ayudar a reducir la delincuencia, por ejemplo, mediante la incapacitación, impidiendo la reincidencia tras la puesta en libertad (disuasión específica) o disuadiendo a otros de cometer delitos similares en el futuro (disuasión general).

Beneficios retributivos. Algunos piensan que hay un valor inherente en dar a los malhechores el trato que merecen en virtud de su conducta ilícita (y culpable) – y que esto sería valioso incluso en ausencia de cualquier beneficio preventivo del castigo.

Beneficios expresivos. Puede ser valioso que el Estado exprese su condena oficial de ciertas formas especialmente atroces de mala conducta mediante su criminalización y posterior castigo. Por ejemplo, esto podría deberse al valor que tiene que el Estado reconozca y reafirme su compromiso de proteger ciertos derechos fundamentales de los ciudadanos, nos tranquilice a todos como víctimas potenciales y, en general, influya en las pautas de comportamiento de la sociedad marcando ciertas formas de conducta como socialmente inaceptables.

(Para ver la amplia influencia de estas categorías de beneficios afirmativos, obsérvese que la legislación federal estadounidense hace referencia a los beneficios más ampliamente reconocidos, incluida la necesidad de “ofrecer disuasión a la conducta delictiva”, de “proteger al público de nuevos delitos del acusado”, de “proporcionar al acusado” tratamiento rehabilitador de diversos tipos, así como de reflejar “la gravedad del delito”, que abarca la maldad del acto y el desierto del actor. 18 USC § 3553).

Podríamos debatir cuál de ellas es fundamental. Algunos se preguntan si los beneficios expresivos son una categoría distinta de razones para castigar o si simplemente se reducen a las razones consecuencialistas por las formas en que expresar la condena oficial puede ayudar a reducir la delincuencia. De hecho, los consecuencialistas pueden ser especialmente propensos a pensar que la reducción de daños es la principal justificación de la penalización y el castigo y que las demás justificaciones sólo importan como medio para prevenir daños. La literatura sobre derecho y economía tiende a adoptar este punto de vista.Obsérvese también que los retributivistas también podrían tratar de reducir las demás razones para la criminalización a su categoría preferida.

Un retributivista monista de este tipo podría argumentar:

(1) que expresar la condena oficial de una conducta ilícita forma parte de lo que los malhechores se merecen por su mala conducta (incorporando así los beneficios expresivos), y (2) que el tipo de trato duro que se debe a los malhechores por sus delitos también debe ser eficaz para reducir la delincuencia (incorporando así las justificaciones disuasorias), porque de lo contrario el Estado se mostraría excesivamente tolerante (quizá incluso cómplice) con las graves fechorías que persisten.

Tales puntos de vista que consideran que el derecho penal sólo tiene un objetivo fundamental (al que deben reducirse todas las demás justificaciones) son monistas.

Sin embargo, podría decirse que la postura más común es la pluralista sobre los objetivos y las justificaciones del derecho penal. Así, la opinión más común es que, además de buscar beneficios preventivos como la reducción de daños, otro objetivo del derecho penal es hacer justicia retributiva (es decir, procurar que los malhechores obtengan su merecido). Los objetivos expresivos pueden volver a sumarse a esto. Los pluralistas, en cualquier caso, tienden a preocuparse menos por qué objetivos o justificaciones de la penalización y el castigo son fundamentales.

Aquí no nos pronunciamos sobre estas cuestiones. La cuestión es simplemente que para que la criminalización de un tipo determinado de conducta, C, esté justificada, los beneficios netos de hacerlo -como quiera que deban entenderse estos beneficios y cualesquiera que deban contar- deben ser al menos tan grandes como los beneficios netos de las alternativas disponibles (incluido dejar el statu quo en su lugar en lugar de criminalizar C).

Al considerar los beneficios netos de criminalizar a C, también debemos tener en cuenta, por supuesto, los costes que ello tendrá. En este caso, los “costes” también deben entenderse en sentido amplio (como se indica en el Esquema de criminalización), no sólo como costes financieros, sino incluyendo todo tipo de razones en contra de la criminalización propuesta. Entre ellas se incluyen los perjuicios que la criminalización de C impondrá a los condenados y castigados, así como los perjuicios que impondrá a los investigados y acusados de delitos en virtud del nuevo derecho penal (como podría contarse en contra de leyes muy amplias que permitan a las fuerzas del orden inmiscuirse en esferas privadas de la vida). Del mismo modo, también debemos tener en cuenta las consecuencias colaterales del castigo, como la dificultad de reintegrarse en la sociedad o los daños causados a la familia o a las personas a cargo del encarcelado. Suponiendo que los beneficios menos los costes (entendidos en sentido amplio) de la decisión de criminalizar a C sean al menos tan grandes como los beneficios netos similares de cualquier alternativa disponible a la criminalización de C, entonces estará justificado criminalizar a C, al menos siempre que esto no viole ninguno de los límites negativos independientes a la criminalización que se aplican. Consideremos ahora algunos de esos límites.

Límites negativos a la criminalización

Las teorías de la criminalización también abarcan limitaciones negativas que pueden impedir que actos legislativos de criminalización por lo demás justificados estén permitidos en todos los sentidos. Una teoría completa [de la criminalización] incluirá una lista exhaustiva de razones positivas y negativas – razones a favor de promulgar delitos penales y razones en contra de hacerlo.

Un ejemplo muy discutido es el Principio del Daño, célebremente defendido por J. S. Mill. En el capítulo 1 de “Sobre la libertad”, Mill (1859) redacta: “Ese principio es que el único fin por el que la humanidad está justificada, individual o colectivamente, a la hora de interferir en la libertad de acción de cualquiera de los suyos, es la autoprotección. Que el único fin por el que se puede ejercer legítimamente el poder sobre cualquier miembro de una comunidad civilizada, en contra de su voluntad, es prevenir el daño a otros’.

Aplicado al derecho penal, esto es a grandes rasgos la opinión de que una conducta sólo puede considerarse propiamente un delito y castigarse si esa conducta es perjudicial para los intereses y derechos de otras personas además del actor. Lo que cuenta como perjudicial requiere especificación. ¿Contaría el mero hecho de causar una ofensa? ¿Qué hay de los perjuicios a los intereses de otro en contextos competitivos como el mercado? En cualquier caso, los castigos meramente paternalistas -cuyo único objetivo es coaccionar a los individuos para que actúen de forma que mejore su bienestar (en una u otra concepción del bien)- quedan descartados de forma muy plausible. (A veces se ofrece el principio del daño como una razón positiva para el castigo, como en la interpretación de Joel Feinberg, pero los detalles de a qué lugar de la taxonomía de razones a favor o en contra de la penalización pertenece más plausiblemente un principio determinado no tienen por qué preocuparnos aquí).

Otros estudiosos incluyen diferentes principios limitadores en sus teorías de la criminalización, incluida la restricción de la ilicitud, que será nuestro principal foco de atención en lo que sigue. Doug Husak, como ejemplo reciente, defendió en 2008 una teoría de la criminalización que contiene cuatro principios “internos” que se derivan del contenido del derecho penal (su parte general):

– Primero, la responsabilidad penal no puede imponerse a menos que los estatutos estén diseñados para prohibir un daño o mal no trivial, dijo. Segundo, la responsabilidad penal no puede imponerse a menos que la conducta del acusado sea (en algún sentido) ilícita.
Tercero, el castigo sólo está justificado cuando y en la medida en que sea merecido, es decir, no debe ser meramente ilícito, sino tampoco desproporcionado al desierto (o culpabilidad) del infractor.

En cuarto lugar, la carga de la prueba debe recaer en los partidarios de la legislación penal (también defiende varias limitaciones externas, que no nos conciernen aquí. Sus dos principios externos proceden del análisis constitucional estadounidense (similar al análisis de proporcionalidad en el derecho de la UE). Piensa que una legislación penal justificada debe servir a un interés estatal “sustancial” y hacerlo de un modo que no sea más extenso o gravoso de lo necesario (es decir, de un modo que esté adecuadamente “adaptado” al interés estatal sustancial).

Estos ejemplos son meramente ilustrativos. No podemos entrar en los detalles de qué limitaciones negativas a la criminalización son más defendibles, si todas merecen estar en la lista o si algunas pueden reducirse a otras. En su lugar, examinemos más detenidamente la restricción que entra en tensión más directa con la mala prohibita: la restricción de ilicitud.

¿Qué es la restricción de ilicitud, más concretamente?

La idea básica que subyace a la restricción de la ilicitud -que sólo es permisible criminalizar una conducta si es moralmente ilícita- se deriva de la opinión de que existe una estrecha conexión entre la moralidad y el derecho penal, de modo que es dominio distintivo del derecho penal proscribir y castigar los ilícitos morales más graves. Esta familia de puntos de vista recibe el nombre de moralismo jurídico, que Husak, en 2016, esboza como la opinión de que “deberíamos reconocer la presunción de que el derecho penal debería… basarse en la moralidad crítica, ajustarse a ella o reflejarla”. Al menos, los moralistas legales piensan que esta es la posición por defecto que se aplica si no se esgrimen suficientes razones a favor del punto de vista contrario, según él.

Si el moralismo jurídico es cierto, proporciona una motivación para la restricción de la incorrección (más adelante se examinan otros argumentos). Si los moralistas legales tienen razón en que los ilícitos morales graves (quizá sólo los de interés público) son el dominio distintivo del derecho penal, entonces éste no tendría nada que hacer proscribiendo y castigando conductas que no son moralmente ilícitas. Por lo tanto, sería impropio criminalizar conductas que no son moralmente graves, como exige la restricción de la ilicitud. Por supuesto, el ideal encarnado en el moralismo jurídico -que el derecho penal refleje la moralidad- también empuja en una dirección positiva: sugiere que la incorrección moral cuenta como una buena razón, aunque derrotable, para criminalizar. Sin embargo, nos centramos en la restricción de la incorrección, que es el aspecto negativo del moralismo jurídico que nos impide criminalizar conductas moralmente inocentes. Véase Rechazar la restricción de la ilicitud en esta plataforma en línea para obtener más información sobre el moralismo jurídico positivo frente al negativo.

¿Cuál es la noción de incorrección moral que opera en la restricción de la incorrección? Seguimos a Husak al considerar que no se trata de la moral convencional -captada en encuestas de opinión o trabajos antropológicos-, sino de lo que él denomina moral crítica, cuyo contenido “se averigua mediante argumentos filosóficos y no mediante una encuesta sociológica”.

Hay diferentes maneras de precisar la restricción de la ilicitud (y diferentes versiones serán relevantes en diferentes partes de esta plataforma en línea: lo más importante es si la restricción de la ilicitud es una restricción categórica, que no puede ser anulada por razones compensatorias, o si simplemente es una presunción fuerte. Algunos teóricos piensan (o al menos les atrae la opinión) de que sería injustificado criminalizar cualquier conducta que no sea moralmente incorrecta, sin importar las buenas consecuencias que pudieran obtenerse de criminalizar tales acciones.

Otros teóricos piensan que la restricción de la ilicitud es meramente presuntiva y puede ser anulada por consideraciones prácticas o consecuencialistas (como la necesidad de facilitar a los fiscales la obtención de condenas en algunos contextos). La restricción de la ilicitud es quizá más fácil de entender teniendo en mente una visión deontológica (no consecuencialista) de la moralidad. Sin embargo, incluso en una visión consecuencialista, la cuestión de qué acciones son moralmente incorrectas (en virtud de no maximizar la bondad) sigue resolviéndose independientemente de qué tipos de conducta debería prohibir penalmente el legislador. Desde un punto de vista consecuencialista, el requisito de la ilicitud aún podría aplicarse: permitiría criminalizar sólo las acciones que son incorrectas por motivos consecuencialistas (porque no maximizan la utilidad). Sería entonces otra cuestión si la restricción de la ilicitud podría anularse debido a las buenas consecuencias de hacerlo – y un consecuencialista comprometido presumiblemente no tendría ningún problema en hacerlo. Probablemente sólo adoptarían la versión presuntiva de la restricción – si es que adoptan alguna versión.

Por ahora, no adoptamos ninguna postura sobre si es más defendible la versión presuntiva o la categórica de la restricción de ilicitud, ya que nuestro objetivo actual es simplemente exponer las opciones. Para mayor claridad, trabajaremos por ahora con la versión categórica hasta que tengamos ocasión de volver a examinar la cuestión más adelante. (Observe también que algunos teóricos introducen otras versiones de la restricción de ilicitud, aunque no son importantes para los fines actuales).

También cabe preguntarse si la restricción de la ilicitud se aplica a categorías enteras de conducta -tipos de actos- o si excluye la condena y el castigo de casos particulares de conducta por parte de agentes específicos en ocasiones particulares en circunstancias específicas -los llamados tokens de actos-. Dado que las definiciones de delito del derecho penal -que constan de elementos de actus reus, estado mental y circunstancias- proscriben tipos de actos generales, que permiten un veredicto de culpabilidad cuando no están justificados ni excusados, parece más natural considerar que la restricción de ilicitud opera sobre tipos de actos completos. Es decir, la restricción diría que si un tipo de acto dado no es moralmente incorrecto, entonces no debería criminalizarse. Sin embargo, esto oculta un problema. Los tipos de actos amplios, como mentir o robar o matar, del tipo proscrito por el derecho penal, tienden a ser moralmente inestables. Es decir, el estatus moral de las muestras particulares de un tipo así variará en función de las características moralmente relevantes del caso específico en cuestión: las consecuencias, las intenciones del agente, las justificaciones o excusas presentes, etcétera. Es por esta razón que los filósofos, cuando se dedican a la filosofía moral de primer orden, tienden a formular teorías como criterios para la incorrección moral (o permisibilidad) de los tokens de actos.

Para evitar esta dificultad, la interpretación más natural de la restricción de la ilicitud sería decir que, en sentido estricto, impide que un tipo de acto se considere legítimamente un delito si no se da el caso de que todos los testigos de actos que caen bajo el tipo de acto elegido por la definición del delito son moralmente incorrectos cuando no existe una defensa afirmativa. Por lo tanto, en sentido estricto, si hay incluso un solo token de acto incluido en la definición de delito que no sea moralmente incorrecto (cuando no se aplica ninguna defensa afirmativa), entonces se viola la restricción de incorrección.

También es importante aclarar que la restricción de ilicitud, tal y como la entendemos, opera sobre las definiciones de delito sujetas a cualquier justificación que pueda ser aplicable (aunque en su mayor parte dejamos de lado las excusas para los fines actuales). En la imagen tradicional, se supone que las definiciones de delito corresponden a incorrecciones morales pro tanto (es decir, acciones que serían incorrectas simpliciter si no existiera una justificación suficiente para la acción). Así, las justificaciones -codificadas en la ley como defensas justificatorias (como la legítima defensa o la defensa del mal menor)- niegan que alguna conducta ilícita pro tanto en el caso en cuestión sea realmente un ilícito simpliciter en el balance de razones. Por el contrario, las defensas excusatorias (como la coacción, la provocación o la intoxicación involuntaria) aceptan que se cometió un ilícito simpliciter (algo propiamente considerado ilícito) pero insisten en que el acusado no era culpable de ello debido a que estaba sujeto a circunstancias inusualmente difíciles por las que sentimos simpatía (como amenazas graves a seres queridos o haber sido drogado contra su voluntad).

La culpabilidad, que se centra en lo bien o mal que un actor atrajo sus razones para actuar en la ocasión en cuestión, es un tema aparte, que en gran medida dejamos de lado aquí. En su lugar, la ilicitud moral tiene que ver con si el acto en cuestión está decisivamente desfavorecido por las razones morales aplicables que influyen en cómo actuar (sean cuales sean), es decir, lo que uno no debería hacer según el balance de razones morales (no vencidas) en el caso en cuestión. ¿Cuál es la relación entre la incorrección moral exigida por esta restricción y la noción de culpabilidad (o culpabilización), que algunos moralistas jurídicos tomarían para generar otra restricción a la criminalización? La relación es, si no más, compleja. Por un lado, los filósofos consecuencialistas piensan que las dos nociones se separan, ya que consideran que la incorrección moral sigue la pista del fracaso a la hora de maximizar la utilidad, mientras que la culpabilidad sigue la pista de algo más, como manifestar malas actitudes o falta de respeto hacia otras personas en la propia conducta (véase, por ejemplo, Feldman 2006). Otros filósofos sostienen que una acción es moralmente mala si y sólo si es culpable (a menos que esté justificada o excusada; véase Mill en 1861). Aquí asumiremos este último punto de vista, ya que ayuda a simplificar un poco las cosas. Al menos, nos permite no tener que decir mucho sobre la culpabilidad (que según este punto de vista entra en juego principalmente en casos que implican excusas, es decir, cuando hay un mal injustificado que tiene una culpabilidad reducida porque está excusado). En su lugar, esta absorción simplificadora nos permite centrar la discusión principalmente en la ilicitud.

Siguiendo este esquema, consideramos que la restricción de la ilicitud se aplica a las definiciones de delitos penales sujetas a cualquier defensa justificatoria que niegue la ilicitud de la conducta. Así, la restricción de la ilicitud, para evitar la criminalización de conductas inocentes, excluye dos cosas: (1) declarar delito una conducta que no es moralmente incorrecta pro tanto (es decir. la base para una condena siempre que no exista justificación o excusa) y (2) declarar delito una conducta que podría ser moralmente incorrecta pro tanto pero que tiene una justificación moral, a menos que la ley incluya algún tipo de excepción -lo más natural, una defensa justificatoria- que garantice que los actores que realicen el acto con una justificación moral no sean condenados y castigados por ello. Quizá sea más fácil entender la restricción de la ilicitud si se parte de una teoría deontológica de lo que hace que las acciones sean moralmente incorrectas. Pero la restricción también es inteligible desde un punto de vista consecuencialista. Si un tipo de acto es incorrecto se determinaría preguntando si no maximiza la utilidad; es una cuestión aparte qué tipos de actos debería penalizar el legislador. La restricción de la ilicitud, en una interpretación consecuencialista, diría simplemente: no criminalice un tipo de conducta a menos que sea mala según las luces consecuencialistas. Es una cuestión abierta si la adhesión del legislador a la restricción de ilicitud maximizaría la utilidad.

Juntando todo esto, podemos formular con precisión nuestra versión de trabajo de la restricción de ilicitud como sigue:

La restricción de la ilicitud (versión por defecto): Es permisible criminalizar un tipo de conducta dado, T, sólo si todas las fichas de actos que se ajustan a la definición de T son moralmente incorrectas (según la moral crítica). Más concretamente, es permisible declarar que T es un delito penal sólo si todos los tokens que cumplen la definición legal de T o bien (1) son pro tanto ilícitos que no tienen justificación moral (es decir, son moralmente ilícitos simpliciter), o bien (2) si son pro tanto ilícitos que tienen una justificación moral (es decir, son en conjunto permisibles), entonces entran dentro de una defensa legal afirmativa que impediría que el agente de estos tokens de acto fuera condenado por T.

Como ejemplo de (1), supongamos que el poder legislativo quiere tipificar como delito el uso del teléfono móvil durante más de una hora al día. Es dudoso que los tokens de este tipo de acto sean moralmente ilícitos aunque no se aplique ninguna justificación moral. Por tanto, este tipo de acto no puede ser declarado delito. Como ejemplo del prong (2), supongamos que el legislador quiere crear un delito tipificado como el hecho de no reciclar las latas de aluminio en el plazo de un mes tras consumir su contenido. Tal vez esta conducta pueda considerarse moralmente incorrecta en ausencia de cualquier justificación moral. Así que el prong (1) no supone ningún obstáculo. No obstante, algunos tokens de actos que se ajustan a la definición de este tipo prohibido podrían admitir una justificación moral. Por ejemplo, tal vez llevar a cabo el reciclaje fuera inseguro dadas las circunstancias (por ejemplo, en un contexto de violencia doméstica) o excesivamente oneroso (por ejemplo, debido a las exigencias de cuidar a un familiar enfermo). Así pues, si el legislador quiere proceder a crear el delito con esta definición tan amplia (en lugar de una más restringida), sólo podrá hacerlo de forma permisible si también se asegura de que existen suficientes defensas afirmativas para bloquear una condena en los casos de actos que se ajusten a la definición pero que tengan una justificación moral. Esto es lo que se pretende garantizar con el prong (2).

Cabe preguntarse si esta interpretación de la restricción de ilicitud es demasiado estricta. Nuestra formulación descarta cualquier delito cuya definición abarque incluso un acto simbólico que no sea en conjunto moralmente ilícito (al menos si no existe también una defensa afirmativa que impida una condena por ello). Pero las legislaturas reales se enfrentan a limitaciones epistémicas y no pueden prever todas las formas posibles en que podría cometerse un nuevo delito. Además, tendrán que trabajar con términos vagos e imprecisos de un tipo ineliminable en el lenguaje natural. Por lo tanto, incluso con las mejores intenciones de los redactores, puede quedar la posibilidad muy real de que algunos actos se ajusten a la definición de delito pero sigan sin ser moralmente incorrectos aunque carezcan de una defensa afirmativa. Entonces, ¿nuestra formulación de la restricción de ilicitud no es demasiado estricta?

Puede ser estricta, y rara vez se satisface plenamente en la práctica. Pero como enunciado del ideal, seguimos considerándolo apropiado. Cuando un legislador comete errores naturales e inevitables debidos a las limitaciones cognitivas o epistémicas normales de los seres humanos y, como resultado, acaba creando delitos que abarcan algunas acciones moralmente permisibles (sin crear suficientes defensas afirmativas para captarlas todas), pensamos que la violación de la restricción de ilicitud persiste pero, no obstante, puede ser excusada, es decir, no culpable. Sin embargo, la violación de la restricción presiona al legislador para que corrija la amplitud excesiva del delito, ya sea limitando los elementos del delito o creando una defensa afirmativa de algún tipo. Cuanto mayor sea el alcance de la violación de la restricción -cuantas más fichas de actos moralmente permisibles se incluyan indebidamente en la definición del delito una vez que también se tengan en cuenta las defensas-, mayor será la injusticia que ello conlleva y mayor será la presión normativa sobre el legislador para que modifique la ley a fin de eliminar la violación.

¿Qué motiva la restricción de la ilicitud?

¿Por qué debería parecernos atractiva la restricción de la ilicitud? Como ya se ha señalado, podría derivarse de una imagen general del derecho penal como especialmente preocupado por hacer frente a las faltas morales graves. Si uno encuentra atractiva esta concepción del derecho penal, en la medida en que esto explica la gravedad particular de la condena expresada por una condena penal (al menos cuando el derecho penal es justo), como hacemos nosotros, entonces uno encontrará atractiva alguna versión de la restricción de la ilicitud.

Otros argumentos pueden motivar aún más la restricción de la ilicitud. En primer lugar, se podría apelar a intuiciones básicas para apoyarla directamente. Podría decirse que existe una intuición moral estable de que hay algo gravemente injusto en imponer castigos a quienes no han hecho nada moralmente malo. Si el Estado criminaliza y castiga llevar jersey los martes simplemente para reprimir a un grupo desfavorecido de rivales políticos, puede parecer profundamente injusto que se castigue a los portadores individuales de jerseys por una conducta tan moralmente inocua. La restricción de incorrección ofrece una explicación natural de por qué esto parece fuera de lugar.

Este argumento depende de que uno comparta las intuiciones correctas, por lo que puede no ser la base más sólida para la restricción de incorrección. El trabajo de Paul Robinson y John Darley sugiere otro tipo de argumento. Sostienen que el contenido del derecho penal (sus prohibiciones y castigos resultantes) debe reflejar la moralidad del sentido común en un grado razonablemente alto o el derecho penal perderá su legitimidad percibida en la mente de los ciudadanos. Si eso ocurre, argumentan, dejaría de funcionar con la misma eficacia como mecanismo para reducir la delincuencia. Cuando el derecho penal ya no se percibe como una respuesta proporcionada a una falta moral grave y se debilita la legitimidad que se le atribuye como mecanismo de control social justificado, los ciudadanos se alienarán y se volverán cínicos y, en consecuencia, estarán menos inclinados a respetar las directrices establecidas por el derecho penal. El resultado es la disminución de una importante herramienta con la que cuenta el Estado para reducir los daños. Si esto es correcto, entonces significaría que hay buenas razones consecuencialistas para que el poder legislativo no criminalice alguna conducta, C, a menos que se crea ampliamente que C es moralmente incorrecta.

Este argumento es interesante hasta donde llega, pero sigue siendo preocupante. En primer lugar, como mucho puede apoyar una versión presuntiva de la restricción de la ilicitud, no la versión categórica. Después de todo, en un escenario en el que se puedan obtener mayores beneficios netos consecuencialistas (por ejemplo, en términos de reducción de daños) al no adherirse a la restricción de la ilicitud, entonces el razonamiento de Robinson y Darley no se opondría a apartarse de la restricción de la ilicitud en casos particulares.

Además, su argumento no fundamenta la exigencia de que la conducta sea realmente moralmente incorrecta según la moral crítica (es decir, la moral que está mejor respaldada por la teorización filosófica y ética), sino que sólo exige que la conducta sea moralmente incorrecta según la moral convencional. Por ejemplo, imagine una sociedad que considerara inmoral el matrimonio interracial y lo penalizara. Uno podría querer combatir esa ley reuniendo los mejores argumentos empíricos y éticos para demostrar que el matrimonio interracial de hecho no es moralmente incorrecto (es decir, según la moral crítica), y luego utilizar la restricción de incorrección para argumentar que esta conducta no está justificadamente penalizada. Pero esta estrategia fracasaría según el punto de vista de Robinson y Darley porque todo lo que apoya su argumento es una versión de la restricción de ilicitud que descarta la criminalización de una conducta que no es mala según la moral convencional. Pero esto no descartaría la criminalización del matrimonio interracial en la presente hipótesis.

Por último, hay argumentos más profundos basados en características fundamentales de nuestro derecho penal, que apoyan una versión de la restricción de ilicitud que descarta la criminalización de conductas que no son realmente moralmente incorrectas según la moral crítica. Este argumento apela a la naturaleza del derecho penal como institución censuradora. La idea es que, en nuestro sistema de derecho penal, una condena debe transmitir un poderoso mensaje de condena. Comunica que la conducta es errónea y lo suficientemente errónea como para ser censurada públicamente. La persona condenada, además, es calificada de malhechora. Sin embargo, estos mensajes serían falsos si la conducta tipificada como delito y por la que se es castigado no fuera en realidad moralmente incorrecta. Nuestro sistema sería así deshonesto (o al menos inexacto) al comunicar la condena de personas por conductas que en realidad no son moralmente incorrectas. Para evitarlo, debemos asegurarnos de que la conducta que se criminaliza, y por la que podemos ser condenados, es moralmente incorrecta.

La premisa clave de este argumento es que, en nuestro sistema, condenar y castigar a alguien por una acción es representarla como moralmente incorrecta. Este punto de vista cuenta con un apoyo notable. Por supuesto, si nuestro sistema no fuera así -quizás deberíamos cambiarlo para que las condenas no envíen mensajes condenatorios de incorrección moral (ver más)- entonces este argumento a favor de la restricción de incorrección se desmoronaría. Aun así, si esta afirmación sobre nuestro derecho penal es correcta, entonces obtenemos un argumento plausible a favor de la restricción de ilicitud.

Rechazar la Restricción de la Ilicitud

Una forma de resolver la tensión entre la mala prohibita y la restricción de la ilicitud es rechazar la restricción. Esto significaría que incluso si la conducta proscrita por una norma malum prohibitum no es moralmente ilícita independientemente de la ley, esto no impediría su criminalización. El objetivo de esta sección es examinar más de cerca los argumentos a favor y en contra de la restricción de ilicitud, y evaluar hasta qué punto es plausible rechazar la restricción de ilicitud. Para ello es necesario examinar más detenidamente qué hacemos exactamente cuando criminalizamos y la naturaleza y función del derecho penal.

La restricción de la ilicitud y la naturaleza y función del derecho penal

Una de las posturas moralistas jurídicas más ambiciosas es la de Moore. Sostiene, en 1997, que el derecho penal es un “tipo funcional cuya función es alcanzar la justicia retributiva” castigando “a todos y sólo a aquellos que son moralmente culpables en la realización de alguna acción moralmente incorrecta” (35). En su opinión, es inadmisible criminalizar conductas que no son moralmente ilícitas. Esto se debe a que castigar a las personas por una conducta no moralmente ilícita es cometer una injusticia retributiva.

No es necesario sostener una posición tan ambiciosa como la de Moore para respaldar la restricción de la ilicitud. En cambio, Duff (en 2018) defiende un “moralismo jurídico modesto”. Es modesto al menos en dos sentidos: En primer lugar, a diferencia de Moore, que sostiene que hay razones para criminalizar todos los males morales en virtud de su ilicitud, Duff sostiene que sólo hay razones para criminalizar los “males públicos”, es decir, los males morales que conciernen propiamente al público (75-80). En segundo lugar, en lugar de la afirmación metafísicamente ambiciosa de Moore de que el derecho penal es un tipo funcional, Duff sostiene que deberíamos entender que el derecho penal cumple una función distintiva y valiosa dentro de un sistema de gobierno democrático liberal, a saber, declarar lo que constituye ilícitos públicos y pedir cuentas a las personas por cometerlos. El modesto moralismo jurídico de Duff también implica que es inadmisible criminalizar conductas que no son moralmente ilícitas. Esto se debe a que hacerlo subvierte el derecho penal al declarar falsamente que la conducta no moralmente ilícita es un ilícito público y hacer que las personas rindan cuentas por una conducta de la que no deberían ser responsables.

Frente a tales posiciones moralistas jurídicas, Chiao (2018) aboga por una concepción más despojada del derecho penal. En su “concepción del derecho público”, el derecho penal es una “institución coercitiva genérica de aplicación de normas” cuyo objetivo es “estabilizar la cooperación social en curso” entendida paradigmáticamente como “cooperación con las normas jurídicas establecidas por las instituciones públicas”. Piensa que este objetivo es una función básica del derecho penal y tiene “prioridad funcional” sobre otros objetivos que el derecho penal casualmente persigue, incluida la justicia retributiva. Siempre que cualquiera de estos otros objetivos entre en conflicto con este objetivo básico, entonces deben ceder el paso a la persecución del objetivo básico. Más concretamente, sostiene que el derecho penal debería justificarse del mismo modo que se justifican generalmente las instituciones públicas. A esto lo denomina “un estándar de justificación plenamente político”. Deberían estar “sujetas a las limitaciones de la igualdad política… diseñadas de tal forma que promuevan al máximo el acceso efectivo a la capacidad central para todos” (166), en lugar de limitarse a dar a la gente su merecido moral. Chiao no niega que el derecho penal pueda utilizarse a veces para alcanzar la justicia retributiva o para declarar y responsabilizar a las personas de los males públicos. Lo que ocurre es que no tiene por qué utilizarse para lograr estos objetivos moralistas jurídicos; y si se utiliza de esas formas, sólo es justificable si ello es coherente con “el acceso universal y efectivo a la capacidad central en términos aceptables para los iguales sociales y políticos” (167) y contribuye mejor a promoverlo.

Por lo tanto, no hay razón para respaldar la restricción de la ilicitud según la concepción de derecho público del derecho penal de Chiao. Lo que en última instancia importa para justificar la criminalización, según esta visión, es si es la mejor manera de promover el acceso efectivo a la capacidad central para todos bajo las restricciones de la igualdad política. En la medida en que la criminalización de una determinada conducta sea efectivamente el mejor medio para lograrlo, entonces es justificable aunque la conducta no sea moralmente ilícita. De hecho, para Chiao, una ventaja de la concepción del derecho público es precisamente que puede dar cuenta sin problemas de la mala prohibita porque no existe ninguna restricción de ilicitud según este punto de vista.

La limitación de espacio impide un examen más detallado de la concepción del derecho público de Chiao y de sus críticas al moralismo jurídico. Lo que haremos en cambio en el resto de esta sección es explorar más a fondo los argumentos a favor de la restricción de ilicitud y preguntarnos qué se perdería si renunciáramos a ella. El punto de vista con el que terminamos es una posición atractiva que se sitúa entre la concepción del derecho público de Chiao y las posiciones moralistas jurídicas más ambiciosas.

Véase a continuación, dentro de este tema, lo siguiente:

Argumentos a favor de la restricción de la ilicitud

Posibles críticas

Argumentos a favor de la restricción de la ilicitud

Moralismo jurídico positivo frente a negativo

Para empezar, debemos distinguir el moralismo jurídico positivo del negativo. Según el primero, la ilicitud moral de una conducta es una razón para criminalizarla. El moralismo jurídico negativo, por el contrario, sostiene que no debemos criminalizar una determinada conducta a menos que sea moralmente ilícita. Así, la restricción de la ilicitud es una forma más precisa de entender los compromisos del moralismo jurídico negativo. El moralismo jurídico positivo nos dice cuándo tenemos razones para criminalizar. El moralismo jurídico negativo no nos dice cuándo tenemos razones para criminalizar, sino sólo cuándo no debemos criminalizar.

Los moralistas jurídicos suelen respaldar tanto el moralismo jurídico positivo como el negativo. Este es el caso de Moore y Duff: ambos sostienen que la ilicitud moral (o para Duff, la ilicitud moral pública) es una razón positiva para la criminalización y una condición necesaria para una criminalización justificable. De hecho, es al menos en parte por esta razón por la que sus puntos de vista son ambiciosos. No obstante, el moralismo jurídico positivo y negativo son posturas separadas. Uno puede respaldar cualquiera de las dos sin respaldar la otra. Por ejemplo, uno podría sostener que aunque la ilicitud moral es una razón para la criminalización, no es necesaria para una criminalización justificable, ya que también es justificable criminalizar por otras razones. Esto es sostener una posición moralista jurídica positiva al tiempo que se niega el moralismo jurídico negativo. Del mismo modo, se podría sostener que nunca está justificado criminalizar una conducta que no sea moralmente ilícita (moralismo jurídico negativo), pero negar que la ilicitud moral sea una razón para la criminalización (moralismo jurídico positivo).

La cuestión es que respaldar la restricción de la ilicitud no requiere necesariamente una forma ambiciosa de moralismo jurídico. Simplemente implica defender una forma de moralismo jurídico negativo (de hecho, quizá una versión aún menos restrictiva del mismo que la de Duff, ya que no limitamos la criminalización únicamente a los “ilícitos públicos”). Para mayor claridad, no adoptamos ninguna postura sobre el moralismo jurídico positivo, sino que nos mantenemos ecuménicos al respecto. La cuestión es entonces qué tipo de argumento poco ambicioso o ecuménico puede ofrecerse a favor de la restricción de la ilicitud.

Un argumento basado en el castigo

Un argumento popular se basa en la conexión entre criminalización y castigo. Criminalizar una conducta le hace a uno al menos susceptible de castigo si la comete sin una justificación o excusa reconocida. Si uno piensa, como los retributivistas (negativos), que es inmerecido y por tanto injustificable castigar a alguien por acciones no moralmente ilícitas, entonces podría argumentar que también es injustificable criminalizar esa conducta no moralmente ilícita, dada la conexión entre criminalización y castigo. Esto es argumentar a favor de la restricción de ilicitud de la criminalización a partir de una afirmación sobre cuándo el castigo es injustificable.

Preferimos no basarnos en este argumento porque no es lo suficientemente ecuménico. Requiere aceptar la afirmación retributivista (negativa) sobre la injustificabilidad de castigar conductas no moralmente ilícitas. Incluso si uno considera que eso es incontestable, puede cuestionar que sea permisible hacer a alguien responsable de un castigo sólo en los casos en los que también sea permisible castigarla realmente. También se puede cuestionar la conexión entre el derecho penal y el castigo. Mientras que algunos mantienen una conexión necesaria y/o conceptual entre el derecho penal y el castigo, es al menos posible considerar esta conexión como una conexión meramente contingente. Se podría ver una diferencia entre (1) el contenido del derecho penal (definir qué delitos hay y los procedimientos para decidir cuándo alguien los ha cometido) y (2) el castigo como respuesta a la constatación de que alguien ha cometido un delito. Si el argumento a favor de la restricción de la ilicitud se basa en afirmaciones sobre (2), se podría insistir en que, hablando con propiedad, sólo es una restricción para el castigo y no automáticamente para la criminalización (o, como mucho, sólo cuando resulta que el castigo se utiliza como respuesta al delito).

También podría preocupar que el argumento probablemente no convenza a nadie que no simpatice ya con la restricción de la ilicitud. La premisa del argumento -la afirmación retributivista (negativa) de que no debemos castigar sin desierto- es muy similar en espíritu a la conclusión que el argumento pretende establecer, a saber, la restricción de ilicitud de la criminalización. Por lo tanto, si uno no simpatiza ya con la restricción de ilicitud (y la estrecha conexión entre el derecho penal y la moralidad que subyace en ella), entonces es poco probable que acepte la premisa principal del argumento, a saber, que no debemos castigar sin suficiente desierto. Por tanto, es posible que el argumento no conmueva a quienes no estén ya inclinados a aceptar las ideas subyacentes a la restricción de la ilicitud.

Un argumento mejor para la restricción de la ilicitud

En consecuencia, es mejor defender la restricción de la maldad sin basarse en afirmaciones sobre el castigo. Volvamos por tanto al argumento esbozado en el texto sobre el problema de la Mala Prohibita, basado en lo que significa criminalizar una conducta y el tipo de mensajes que se comunican cuando lo hacemos y luego condenamos a los delincuentes por cometerla. Nuestra afirmación es que el derecho penal no habla con una voz moralmente neutra. A pesar del lenguaje que se utiliza a menudo en los estatutos (por ejemplo, cuando la Ley de Robo de 1968 dice: “Una persona culpable de robo podrá ser condenada a una pena de prisión no superior a siete años”), cuando criminalizamos una conducta, no estamos simplemente declarando con naturalidad lo que les ocurrirá a quienes sean condenados por atraer dicha conducta. Teniendo en cuenta cómo funciona realmente nuestro sistema de derecho penal, también estamos diciendo que está mal atraer esa conducta, que uno no debería hacerlo. De hecho, parece plausible pensar que, en muchos casos, al menos una parte de la explicación de por qué se penaliza una determinada conducta es que nosotros (los ciudadanos o, al menos, los legisladores) pensamos que no se debe atraer esa conducta y que, al penalizarla (y no simplemente imponer sanciones civiles), estamos declarando públicamente y de forma autorizada que es así.

Hay buenas razones para que el derecho penal hable con esa voz moral. Dirigirse a las personas en términos de lo que deben o no deben hacer las respeta mejor como agentes autónomos capaces de deliberaciones morales que simplemente anunciarles, si haces esto, serás susceptible de sufrir. La primera pretende atraer las capacidades de razonamiento moral de los ciudadanos, mientras que la segunda pretende eludir en gran medida esas capacidades e intenta asegurarse su acatamiento explotando su aversión natural al dolor y al sufrimiento. Si ese es el caso, entonces no es sólo un hecho bruto que entendamos que el derecho penal habla con esa voz. Más bien, hay buenas razones para que el derecho penal lo haga así; que un derecho penal defendible es aquel que habla a sus súbditos en tales términos.

Lo mismo se aplica a las condenas penales. Condenar a alguien por un delito no es simplemente hacer una declaración de hecho de que se ha determinado que alguien ha atraído cierta conducta y por lo tanto ahora recibirá cierto tratamiento (por ejemplo, encarcelamiento) de acuerdo con algunas normas legales. Dado que un delito es una conducta declarada autoritaria y públicamente como incorrecta (que uno no debería hacer), condenar a alguien por un delito implica, por tanto, que ha hecho algo incorrecto, que ha hecho algo que no debería. De hecho, la implicación es que ella ha realizado la conducta prohibida sin justificación o excusa, ya que no se permite una condena si uno tiene una justificación o excusa (aunque sólo si está legalmente reconocida). Además, si el delito incluye elementos de mens rea (que son más que una mera negligencia), una condena también implica que los condenados no acabaron haciendo lo que no debían de forma inadvertida o involuntaria. Más bien, tenían cierta conciencia de lo que estaban haciendo (por ejemplo, arriesgarse a hacer daño a alguien, coger algo que era propiedad de otros, etc.). Aunque esto no implica necesariamente que también deban saber que lo que estaban haciendo es un delito, en los casos en los que sí saben (por la razón que sea) que es algo que no deberían hacer, entonces su condena también implica que lo han hecho culpablemente sin justificación ni excusa. Por lo tanto, una condena marca a alguien y la muestra bajo una mala luz. Condenar a alguien es decir, entre otras cosas, que merece ser censurada por cometer algo que se declara públicamente como un mal sin justificación ni excusa. Es al menos en parte por esta razón, sostenemos, por la que las condenas penales suelen conllevar el tipo de estigma social que conllevan.

Más que arrojar una mala luz sobre la condenada, una condena implica juzgarla autoritariamente así y culparla por lo que hizo. Es decir, implica censurarla (entendido como una especie de culpa y reprimenda autoritaria) por su conducta. Esto no implica simplemente anotar una anotación negativa en el “libro de contabilidad moral” de la persona (literalmente en el caso de los antecedentes penales), sino también la expresión de ciertas actitudes emocionales y reactivas que característicamente se justifican por la comisión de un delito. Esto se refleja en el uso del lenguaje en los estatutos y los tribunales: uno no sólo es condenado por un delito, sino que es “culpable” del mismo. Una condena hace una declaración pública y denunciatoria sobre el acusado. Pronuncia literalmente que es culpable. Esto también se refleja en la forma en que los tribunales describen y pronuncian sus sentencias penales, que a menudo implican conceptos éticos y un lenguaje cargado de evaluación, especialmente cuando el caso es especialmente grave. De hecho, algunos podrían incluso argumentar que la esencia del castigo por delincuencia moral reside en la propia condena penal. Es la expresión del odio, el miedo o el desacato de la comunidad hacia el convicto lo único que caracteriza a las penurias físicas como castigo.

Si estamos en lo cierto en que nuestro derecho penal realmente habla, y además razonablemente debería hacerlo, con voz moral al condenar a los condenados por delitos penales, entonces esto genera un argumento a favor de la restricción de ilicitud. Si no existiera la restricción de la ilicitud y fuera permisible criminalizar y condenar a personas por conductas no ilícitas, entonces, dado que el derecho penal habla correctamente con voz moral, significaría que al condenar a delincuentes que no han hecho nada que sea realmente ilícito, la ley estaría hablando en falso. Estaría declarando que el acusado cometió un mal que merece censura, pero si no se cometió ningún mal moral, la afirmación de maldad del derecho penal expresada a través de la condena sería falsa. Además, si al criminalizar una conducta, la ley la señala como un mal público que no debe hacerse (como piensa Duff), entonces la afirmación de maldad inherente a la criminalización sería igualmente falsa si la conducta no fuera realmente moralmente mala. De este modo, de la observación de que el derecho penal habla propiamente con una voz moral, se deduce que deberíamos respaldar la restricción de la ilicitud para garantizar que el derecho penal no habla falsamente en su criminalización de diversas formas de conducta y la posterior condena de los delincuentes.

Revisando la concepción del derecho público y el moralismo jurídico

Teniendo en cuenta este argumento a favor de la restricción de la ilicitud, rechazamos la concepción del derecho público de Chiao y su caracterización del derecho penal como una “institución coercitiva genérica de aplicación de normas” por ser demasiado escueta. No negamos que el derecho penal sea un tipo de “institución coercitiva de aplicación de normas”, pero no es simplemente una institución genérica. Más bien, en la medida en que coacciona y hace cumplir las normas, lo hace de una forma particular: hablando con voz moral. El derecho penal retrata con autoridad los delitos como faltas y, a través de las condenas, censura a quienes se descubre que los han cometido sin justificación ni excusa. Aunque esta visión del derecho penal es más sustantiva que la concepción del derecho público de Chiao, no nos lleva hasta el tipo de visiones moralistas jurídicas (positivas) más ambiciosas como las de Moore y Duff.

No afirmamos que sea el objetivo del derecho penal hablar con una voz moral – lo vemos más bien como una característica del derecho penal. Tampoco pensamos que porque hable con una voz moral, el objetivo del derecho penal deba ser un objetivo moralista jurídico como alcanzar la justicia retributiva o hacer que los malhechores rindan cuentas de sus fechorías. Conviene aclarar que la afirmación que se hace aquí sobre el derecho penal es expresivista: el derecho penal habla con voz moral, y no que al hablar así esté haciendo verdaderas afirmaciones morales. O dicho de otro modo, el derecho penal hace afirmaciones de autoridad moral cuando criminaliza conductas y condena a delincuentes, pero esto no implica que tenga realmente la autoridad moral que tanto afirma. En el texto sobre Mala Prohibita realmente son ilícitos exploraremos cuándo y en qué condiciones el derecho penal sí tiene la autoridad moral en cuestión.

Nuestro punto de vista es coherente con que el derecho penal tenga múltiples objetivos y con que haya una variedad de razones diferentes para la penalización, incluidas, entre otras, las moralistas jurídicas positivas y -por ejemplo- la prevención de daños y la protección de los derechos individuales. Nuestro punto de vista es simplemente que, sea cual sea el objetivo que se persiga y que dé motivos para criminalizar, el derecho penal lo hace hablando con una voz moral y esto tiene implicaciones normativas sobre lo que se puede criminalizar permisiblemente.

Lo que nuestro punto de vista implica es, por tanto, una forma de moralismo jurídico negativo que es compatible con el moralismo jurídico positivo, pero no está comprometido con él. El derecho penal puede considerarse una herramienta que sirve a diversos fines. Sin embargo, es una herramienta que tiene una característica particular (hablar con una voz moral) y esto limita la gama de cosas contra las que se puede utilizar al servicio de esos fines, sean cuales sean. Como se ha explicado, esto respalda la restricción de la incorrección: a menos que se respete, nuestras decisiones y condenas en materia de criminalización acabarán haciendo declaraciones falsas e imponiendo censuras erróneas.

A diferencia de Moore, que considera el derecho penal como un tipo funcional cuya finalidad esencial es alcanzar la justicia retributiva, nosotros no consideramos que hablar con voz moral sea una característica necesaria del derecho penal. Se trata más bien de un rasgo contingente. Podemos concebir un derecho penal que no hable con voz moral, sino con una voz puramente coercitiva característica de una “institución coercitiva genérica de aplicación de normas”. Pero sostenemos que ésta no es, o al menos no es, la imagen completa de cómo funciona el derecho penal en nuestra sociedad y de cómo lo entienden los ciudadanos y los funcionarios de jurisdicciones como la nuestra. Se trata de una afirmación sobre hechos sociales empíricos en sistemas como el nuestro (sobre los que estamos teorizando). No la hemos demostrado de forma concluyente, pero creemos que está respaldada por el lenguaje utilizado en los estatutos y por los tribunales, y en la forma en que el derecho penal funciona procesalmente, como ilustra nuestro argumento sobre las condenas penales. Por tanto, nuestro argumento a favor de la restricción de la ilicitud está condicionado a que estos hechos sociales empíricos sean ciertos y sigan siéndolo. Al igual que otros hechos sociales empíricos, esto puede cambiar con el tiempo: podríamos llegar a ver y entender el derecho penal de forma diferente a medida que se desarrolla, o podríamos llegar a tener buenas razones para que el derecho penal deje de hablar con voz moral. Si eso ocurriera (aunque no sería sin costes morales, dado nuestro argumento sobre el respeto a las personas como agentes autónomos), aceptamos que en ese caso nuestro argumento ya no sería aplicable y debilitaría la base de la restricción de ilicitud. Por último, al igual que cualquier otro hecho social que dependa de las opiniones y percepciones de la gente, para que nuestras afirmaciones sean ciertas en general no es necesario que todo el mundo en la sociedad entienda el derecho penal de la forma que hemos esbozado. Después de todo, las afirmaciones que hacemos aquí no se basan simplemente en el hecho de que una mayoría de personas y funcionarios entiendan el derecho penal de esa manera, sino también en el lenguaje que utiliza la ley y en la estructura del derecho penal. De hecho, creemos que hay buenas razones normativas para esta característica del derecho penal que se basan en el respeto a las personas como agentes autónomos capaces de deliberar moralmente.

Posibles críticas

El resto de esta parte considerará tres críticas a la restricción de ilicitud y al argumento que hemos ofrecido a su favor.

La restricción presuntiva y la mala prohibición

Una crítica contra nuestro argumento es que podría no apoyar una versión de la restricción de ilicitud que esté en tensión con la existencia de delitos mala prohibita. La idea es que la restricción de ilicitud que hemos defendido permite de hecho la existencia de delitos de mala prohibita. A veces puede ser justificable, en conjunto, que el Estado haga una declaración falsa sobre la ilicitud de la conducta y condene falsamente a un malhechor moralmente inocente debido al mayor bien que se asegura con ello. En otras palabras, aunque parece haber una tensión entre la mala prohibita y la restricción de la ilicitud entendida como una restricción absoluta, parece que no hay tensión (o mucha menos) entre ellas si la restricción se entiende como presunta. Lo preocupante es que el argumento que ofrecimos a favor de la restricción de ilicitud sólo apoya una restricción presuntiva.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Sin embargo, incluso si todo lo que pudiéramos establecer fuera una versión presuntiva de la restricción de ilicitud, no está claro cuánto espacio deja realmente para la mala prohibita. Nuestra opinión es que sólo hay poco espacio para ellos, ya que (1) hay razones para pensar que la presunción es bastante fuerte, y (2) el caso de mala prohibita rara vez tiene tanto peso como para que sin un delito mala prohibitum concreto “se caigan los cielos”.

Para ver (1), recuerde que el tipo de falsa representación a la que nos referimos en nuestro argumento a favor de la restricción de ilicitud no es insignificante. Se trata más bien de una representación falsa sobre algo que constituye una norma autorizada de comportamiento, que luego sirve de base para criticar a los demás y atraer el estigma social. Señalar a alguien como culpable de no hacer lo que debería hacer sin justificación ni excusa pone en duda su capacidad y fiabilidad para responder adecuadamente a las razones en su vida cotidiana. La condición de culpable también puede abrir la puerta a otros tratamientos negativos (morales, sociales o legales) que se justifiquen por su mala conducta. Por tanto, hay mucho en juego cuando se trata del tipo de falsa representación que subyace en el argumento a favor de la restricción de la ilicitud. Además, se trata de una representación falsa hecha por el Estado y sus funcionarios (legisladores y jueces); y nos preocupa más, con razón, por razones de transparencia y uso legítimo del poder, que las representaciones falsas de un particular. Dado el contenido y los actores implicados en las falsas representaciones a las que nos referimos en nuestro argumento a favor de la restricción de la ilicitud, hay buenas razones para pensar que la presunción resultante (aunque sólo sea una presunción) debería ser bastante fuerte.

Por otro lado (y esto está relacionado con (2)), parece que el caso de la mala prohibita rara vez tiene tanto peso como los casos típicos en los que las restricciones deontológicas fundamentales se ven justificadamente superadas. No negamos que pueda haber algunos casos de este tipo. Quizá el caso del delito de estupro sea un buen ejemplo. Es decir, tal vez la restricción de la ilicitud pueda ser superada justificadamente por la necesidad de tener un límite de edad claro para estar absolutamente seguros de que estamos protegiendo a los niños. Sin embargo, parece que tales casos pueden ser pocos y distantes entre sí. Los motivos de muchas mala prohibita no giran realmente, por así decirlo, en torno a cuestiones de vida o muerte inmediatas. Más bien, las razones que las justifican suelen estar relacionadas con la eficacia administrativa, la necesidad de orientar y coordinar los comportamientos, la reducción de los costes de aplicación de la ley y la facilitación de la detección y el enjuiciamiento. Incluso si su fin es, en última instancia, la prevención de daños graves, su valor reside principalmente en hacer que sea más eficiente hacerlo en lugar de prevenir daños que de otro modo no se podrían prevenir. La elección rara vez es sólo entre promulgar un malum prohibitum y no hacer nada. Más bien, a menudo se da el caso de que también podemos prevenir los daños relevantes a través de regulaciones no penales o con delitos penales más específicos que coincidan con la restricción de ilicitud; sólo que puede que no sean tan eficaces como promulgar el malum prohibitum. El valor de un malum prohibitum reside, por tanto, no en tenerlo frente a no hacer nada y arriesgarse al daño consiguiente, sino en tenerlo frente a medios alternativos para prevenir dichos daños. Nuestra afirmación no es que los mala prohibita tengan a menudo un beneficio marginal escaso. Sí creemos que muchas pueden aportar un beneficio marginal no trivial cuando se comparan con alternativas razonables. Nuestra afirmación es simplemente que este beneficio rara vez tiene el nivel de peso que tendemos a pensar que es necesario para superar una restricción deontológica básica sobre la criminalización como la restricción de la ilicitud.

Por lo tanto, aunque la restricción de la ilicitud sea sólo presuntiva, en última instancia no sería de tanta ayuda para resolver la tensión con la mala prohibita. Aún así, por simplicidad, seguiremos trabajando con una comprensión categórica de la restricción de ilicitud (aunque no una absoluta que sea imperativa en todas las situaciones concebibles, incluso cuando “los cielos puedan caer”). Una comprensión categórica capta mejor el peso y la importancia de las consideraciones a favor de la restricción de la ilicitud que se discutieron en relación con (1) – a saber, que el Estado y sus funcionarios tienen el deber (no meras razones) de evitar hacer una declaración falsa sobre la ilicitud de una acción y condenar falsamente a los infractores como culpables cuando no lo son.

También hay una ventaja metodológica en empezar con una comprensión categórica de la restricción de la ilicitud. Nos obliga a buscar con más ahínco formas de acomodar la mala prohibita dentro de la restricción antes de concluir que sólo pueden acomodarse mediante una justificación (quizá lamentable) de males menores (o de estilo consecuencialista). Empezar con una presunta comprensión de la restricción, por otra parte, haría más fácil evitar el arduo trabajo de averiguar cómo puede acomodarse la mala prohibita dentro de la restricción de ilicitud, estrictamente interpretada.

Generalizar en exceso el hecho de que el derecho penal habla con voz moral

La segunda crítica va al corazón de nuestro argumento a favor de la restricción de ilicitud. Según esta crítica, el derecho penal sí habla con voz moral, pero sólo para aquellos que son moralmente ilícitos de forma independiente (mala in se). Es porque la conducta criminalizada es independientemente mala desde el punto de vista moral por lo que criminalizarla equivale a declarar que es mala y condenarla censura. Pero si es así, dice la crítica, entonces hemos generalizado demasiado nuestra afirmación de que el derecho penal habla con voz moral. En realidad, no siempre habla con voz moral. Depende de si lo que se penaliza es algo que es moralmente ilícito de forma independiente. Si el derecho penal no habla con una voz moral en todo el tablero, según esta objeción, nuestras observaciones no apoyan una restricción de ilicitud general para toda criminalización.

Quizá históricamente una de las principales razones por las que el derecho penal llegó a hablar con voz moral sea que el derecho penal primitivo se centraba principalmente en ilícitos morales independientes como el asesinato, la agresión y el fraude. Aun así, sugerimos que dado que el derecho penal habla con voz moral en cuanto a tales delitos paradigmáticos, ha llegado a entenderse ampliamente que habla con tal voz moral para cualquier conducta que se considere delito. Es decir, al ser declarada delito, se declara que una conducta comparte algo importante con mala in se fundamentales como el asesinato, la agresión y el fraude: son cosas que se declaran autoritariamente como malas que uno no debería hacer y ser condenado por ello transmite culpa por la conducta de uno. Una prueba elocuente de esta interpretación es que el derecho penal en su funcionamiento cotidiano no traza realmente una línea dura y rápida entre los delitos paradigmáticos considerados como faltas morales independientes y otros delitos que no lo son. Los teóricos pueden distinguir entre mala in se y mala prohibita, pero el derecho penal no trata categóricamente los primeros de forma diferente a los segundos.

Así pues, incluso si en principio el derecho penal pudiera haber hablado con voz moral para algunos delitos pero no para otros, parece poco probable que así sea como se perciba realmente el sistema, dado que el derecho penal no establece en su capacidad oficial y en sus operaciones cotidianas tal distinción, sino que trata a todas las infracciones penales por igual como delitos y las somete a los mismos procedimientos. Sugerimos que la interpretación más natural del derecho penal es, por tanto, que se entienda que habla con la misma voz moral para todos los delitos. En consecuencia, creemos que sigue siendo plausible que la restricción de la ilicitud se aplique ampliamente a todos los casos de criminalización.

¿Es redundante la restricción de la ilicitud?

La tercera crítica es que la restricción de la ilicitud es redundante. Tal y como la hemos presentado, la restricción no exige que la conducta, para ser criminalizada, deba ser mala in se; simplemente debe ser ilícita, independientemente del motivo (incluido el funcionamiento de la ley). Sin embargo, Chiao (en 2018) objeta que si la restricción de la ilicitud “se interpreta más generosamente para incluir la conducta que es ilícita sólo porque está prohibida por instituciones públicas justas”, entonces “parece trivial [y] simplemente reafirma[ba] la afirmación de que la ley creadora del delito es justa, excepto en el lenguaje del bien y del mal”.

Esta objeción no es persuasiva. Los mala prohibita no se convierten en moralmente ilícitos por la ley (si es que lo son) simplemente porque la prohibición legal de la acción, A, esté justificada. También deben satisfacerse condiciones adicionales para que sea moralmente ilícito que un individuo realice un caso particular de A’ing. Es plausible que, incluso cuando esté justificado que el poder legislativo apruebe una ley que prohíba la A’ing (ya sea penal o meramente reglamentaria), siga habiendo casos en los que no sea moralmente incorrecto que individuos concretos realicen un acto de A’ing. No se trata sólo de casos que implican una justificación legal reconocida, sino quizá también de factores que la ley será más reacia a reconocer, como las alegaciones de conocimientos especiales o las circunstancias idiosincrásicas del actor concreto. En tales casos, incluso si el legislador tuviera buenas razones para prohibir A y hacerlo cumplir mediante sanciones, se necesita algo más para explicar por qué sería ilícito que el individuo hiciera A (es decir, por qué las razones del legislador para proscribir A deberían influir en si el individuo no debería hacer A). Este hecho -que sea moralmente incorrecto que el individuo haga A-, a su vez, sería necesario para satisfacer la restricción de ilicitud y, por tanto, hacer permisible que sea un delito cometer actos de A’ing.

Aquí hay dos cuestiones diferentes en juego. En primer lugar, podríamos preguntarnos si el legislador tiene razones suficientemente buenas para prohibir A. Por el contrario, podríamos preguntarnos si la realización de A por parte del individuo (el delito malum prohibitum en cuestión) se convierte en moralmente ilícito por la ley a pesar de no serlo independientemente de la ley. La primera evalúa la justificabilidad de la decisión de prohibir legalmente A y depende de las razones del legislador para hacerlo o no. La segunda se refiere a la capacidad de la ley (o del Estado) para alterar los deberes morales de los actores individuales o crear otros nuevos. Se trata de lo que los filósofos políticos llaman la autoridad de las directivas de la ley para hacer o abstenerse de tal o cual acción. Una directiva legal emitida por el Estado tiene autoridad cuando es un ejercicio exitoso del poder del Estado para imponer o crear normas y deberes moralmente vinculantes a los ciudadanos a los que se aplica. La terminología utilizada en la literatura puede resultar confusa. Algunos autores distinguen entre “justificación” y “legitimidad” de un modo que se ajusta a nuestra distinción aquí. Pero Wellman distingue entre “legitimidad política”, que se refiere al derecho del Estado a coaccionar a sus electores, y obligación política, que implica el deber de un ciudadano de obedecer las leyes de su Estado.

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Observe cómo la justificabilidad de prohibir A puede venir aparte de que sea moralmente incorrecto para el individuo A. No son simplemente dos caras de la misma moneda. Si es justificable que el estado prohíba legalmente A, esto implica que no tiene (considerándolo todo) el deber de prohibirlo y hacer cumplir la prohibición mediante las sanciones apropiadas. El estado no comete ningún error al hacerlo y nosotros, como ciudadanos, no tenemos ningún derecho en contra de que el estado lo haga. Sin embargo, esto no implica por sí mismo que los individuos hagan mal en no cumplir la prohibición legal contra A. No implica que seamos moralmente criticables si no la cumplimos o que no tengamos libertad para negarnos a cumplirla. Por otro lado, si el Estado, al prohibir A, ejerciera con éxito su poder de autoridad para hacer que sea moralmente incorrecto que uno realice A, entonces esto implica que ahora no tenemos la libertad de hacer A. El ejercicio exitoso de la autoridad implica que es incorrecto que hagamos A y que somos moralmente criticables por hacerlo.

En consecuencia, en los casos en los que hacer A no es independientemente incorrecto, lo que se necesita para satisfacer la restricción de incorrección sería la autoridad de la ley para hacer que hacer A sea incorrecto. La justificabilidad de la prohibición de A por parte de la ley por sí sola es insuficiente. Después de todo, no podemos suponer que las razones de alto nivel del legislador para prohibir A serán automáticamente razones que afecten a lo que el individuo debería hacer (al menos no podemos suponerlo sin más explicaciones de por qué). Aceptamos que la justificabilidad de aprobar una ley que prohíba A podría muy bien ser una condición necesaria para que esta prohibición también sea autoritaria (es decir, para que sea ilícito que nosotros, como ciudadanos individuales, hagamos A). Sin embargo, lo primero no implica directamente lo segundo, al menos no a menos que se cumplan también ciertas condiciones adicionales.

En el texto sobre los Mala Prohibita realmente son ilícitos, discutiremos algunas consideraciones candidatas sobre cuándo y por qué no sólo es justificable declarar que A’ing es un delito malum prohibitum, sino que la prohibición legal de A’ing también es autoritativa, es decir, hace que sea ilícito (cuando lo es) que los individuos (incluso los que tienen habilidades o conocimientos especiales) hagan A. Estas consideraciones, veremos, podrían ir desde un deber moral de defender instituciones justas hasta consideraciones de juego limpio, pasando por las responsabilidades cívicas que los ciudadanos se deben unos a otros. Dejando a un lado los detalles, el punto clave aquí es que se necesitan algunas consideraciones adicionales como éstas para explicar por qué es moralmente incorrecto que los individuos realicen un acto de A’ing además del mero hecho de que estuviera justificado que el poder legislativo (quizá por motivos consecuencialistas) prohibiera el A’ing. En consecuencia, la restricción de ilicitud -porque alguna de esas consideraciones adicionales debe estar presente para garantizar la ilicitud moral- no es redundante. No se limita (como alega Chiao) a replantear en términos morales el requisito de que existan buenas razones que respalden la decisión del legislador de prohibir el A’ing. Aunque dicha justificabilidad podría muy bien ser una condición necesaria para que la mala prohibita sea coherente con la restricción de ilicitud, no es suficiente por sí misma.

Prescindir de la restricción de la ilicitud

Aquí se ha argumentado a favor de la restricción de ilicitud partiendo de la premisa de que nuestro derecho penal habla con una voz moral y de que es crucial que las representaciones que hace el derecho, especialmente en las condenas, no sean falsas. Esto ayuda a mostrar lo que se perdería si abandonáramos la restricción de la ilicitud y empezáramos a criminalizar aún más libremente de lo que ya lo hacemos. En particular, se diluirían aún más las pretensiones de incorrección y censurabilidad que, según argumentamos, el derecho penal hace correctamente en una voz moral. En la medida en que sigamos esperando que el derecho penal hable con voz moral, entonces no respetar la restricción de incorrección en la criminalización produciría más declaraciones falsas por parte del derecho penal. Esto, a su vez, podría debilitar la confianza y la legitimidad percibida que los ciudadanos otorgan al derecho penal. Esto, como ha argumentado Robinson, amenazaría con erosionar la eficacia del derecho penal como guía de un comportamiento apropiado que los ciudadanos están dispuestos a cumplir voluntariamente. En consecuencia, prescindir de la restricción de la ilicitud podría debilitar la capacidad del derecho penal para expresar los mensajes morales que plausiblemente queremos que exprese y, por tanto, servir a funciones importantes (entre ellas, el cumplimiento voluntario y dirigirse a los ciudadanos como razonadores morales autónomos) que queremos que promueva. Esto no quiere decir que sea imposible arreglárselas sin un derecho penal que hable con voz moral, pero es importante ser conscientes de los costes potenciales que ello podría acarrear.

En consecuencia, si la mala prohibita entra en conflicto de forma sustancial y generalizada con la restricción de la ilicitud, entonces quizá sea la propia mala prohibita la que deba ceder.

Revisor de hechos: Worsey

Restricción en el Derecho Social

Limitación, disminución de facultades o derechos, ya sea con vinculación a los fines sindicales en forma genérica, o, en particular, a la posibilidad de celebrar contratos colectivos de trabajo. Una limitación importante se invoca con respecto a la posibilidad de actividad política partidista como derecho de la asociación profesional, quedando reducida a la actividad política en sentido genérico pero no partidista, o bien —por excepción— a la posibilidad de apoyar a algún partido o al partido político que mejor intente satisfacer las necesidades y reclamos de los trabajadores.

Restricción: Desarrollo de la idea

En los Estados Unidos de Norteamérica se impusieron algunas restricciones, como, por ejemplo, por el hecho de aplicar a los sindicatos leyes contra monopolios y las corporaciones. Para la ley Taft-Hartleycra un delito sufragar gastos en relación con una elección, recuerda Guillermo F. López, quien recuerda también otra forma, cual es el control del movimiento sindical por un partido político determinado. [1]

Restricción en el Ámbito Económico-Empresarial

En el Contexto de: Restricciones

Véase una definición de restricción en el diccionario y también más información relativa a restricción.

Recursos

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Notas y Referencias

1. Eduardo Giorlandini y Rodolfo Capon Filas, Diccionario de derecho social: derecho del trabajo y la seguridad social: relaciones colectivas profesionales, voz “Restricción”, (autor de la voz: E. G.), Rubinzal-Culzoni Editores, Argentina, 1991

Véase También

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