Complementariedad entre el Derecho y la Moral
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[aioseo_breadcrumbs].Divergencia y Complementariedad entre el Derecho Penal y la Moral
¿Qué ocurre cuando la ley y la moral divergen? ¿Qué debe hacer cuando la ley exige hacer algo para lo que usted no parece tener ninguna razón moral – que, por lo que se ve, no sería moralmente incorrecto negarse a hacer? ¿Sería justo que la ley le castigara en tal caso cuando es razonable que usted confíe en que no ha hecho nada moralmente incorrecto y gran parte de la opinión pública estaría de acuerdo? ¿O se sentiría usted injustamente tratado si se le castigara por hacer algo que la moral parece no prohibir pero que los actores políticos decidieron criminalizar de todos modos? Cuando las exigencias de la ley parecen no estar respaldadas por los preceptos de la moral, ¿cuál de ellos tiene prioridad y qué significa esto para la legitimidad de las leyes penales aprobadas en ausencia de un fundamento moral claro?
El moralismo jurídico penal
Nota: Véase también el problema original de la mala prohibita: su aparente contravención de un principio fundamental de la penalización, a saber, el requisito de que la conducta penalizada sea moralmente ilícita. Véase sobre la restricción de la ilicitud (y la visión del derecho penal que la sustenta).
Teorías tradicionales de obligación moral de obedecir la ley
Consentimiento
Entre los ejemplos de consentimiento explícito se incluyen los casos en los que las personas aceptan obedecer ciertas normas o reglamentos legales al solicitar un permiso o licencia para atraer ciertas actividades. Así, aunque no sea intrínsecamente moralmente incorrecto violar esas normas y reglamentos legales, ahora es moralmente incorrecto hacerlo porque uno aceptó (entendido como prometer) obedecerlas. La terminología aquí puede resultar confusa. Aunque suelen denominarse teorías del “consentimiento”, estas teorías apelan a algo más parecido a prometer que a consentir. La idea aquí es que uno llega a tener la obligación prometiendo o aceptando (en cierto sentido) estar sujeto a ella. Esto contrasta con el consentimiento, como cuando uno consiente en someterse a una intervención quirúrgica, en la que acepta renunciar a ciertas obligaciones que otros le deben.
Una de las principales dificultades del consentimiento explícito es que no demuestra que todos los casos de violación de la mala prohibita sean ilícitos. Así, en el caso de quienes no solicitaron un permiso o licencia para atraer las actividades pertinentes, presumiblemente querríamos decir que sigue siendo ilícito violar las normas o reglamentos que rigen esas actividades. Sin embargo, esto no puede basarse ahora en el consentimiento explícito de estos actores, ya que nunca solicitaron el permiso o la licencia y nunca aceptaron obedecer las normas pertinentes en el proceso.
Una forma de evitar este problema es apelar al consentimiento “tácito”. El consentimiento tácito se ha propuesto históricamente como complemento del consentimiento explícito para argumentar a favor de una obligación general de obedecer la ley. En su formulación clásica, sostiene que aunque uno no haya hecho ningún acuerdo explícito para obedecer la ley, sin embargo ha consentido tácitamente en hacerlo al permanecer en el país y utilizar sus servicios e infraestructuras. Como fundamento de una obligación general de obedecer la ley, adolece de al menos dos dificultades. En primer lugar, parece que el consentimiento sólo puede inferirse de las acciones y comportamientos de las personas si éstas saben que están consintiendo tácitamente cuando atraen esas acciones y comportamientos. Parece poco probable que la mayoría de las personas sepan que están consintiendo tácitamente en obedecer la ley simplemente por permanecer en el país y utilizar sus servicios e infraestructuras. Esto, por supuesto, podría remediarse (tal vez creando una institución que se asegure de que todo el mundo lo sepa en el momento en que tenga la madurez suficiente para dar su consentimiento). Sin embargo, en segundo lugar, incluso si las personas saben que están consintiendo tácitamente en obedecer al permanecer en el país y utilizar sus servicios e infraestructuras, seguimos sin poder inferir un consentimiento genuino de sus acciones, ya que para muchos es irrazonablemente costoso simplemente abandonar el país y/o abstenerse de utilizar sus servicios e infraestructuras. El hecho de que se hayan quedado y hayan seguido utilizando los servicios e infraestructuras proporcionados no implica, por tanto, que hayan consentido libremente nada. Hume lo expresa mejor en 1752
“¿Podemos afirmar seriamente que un pobre campesino o artesano tiene la libre elección de abandonar su país, cuando no conoce ni la lengua ni las costumbres extranjeras y vive, día a día, del pequeño salario que adquiere? Bien podríamos afirmar que un hombre, al permanecer en una embarcación, consiente libremente el dominio del patrón; aunque haya sido llevado a bordo mientras dormía, y deba saltar al océano y perecer, en el momento en que la abandone.”
No obstante, incluso si el consentimiento tácito ayuda a complementar el consentimiento explícito, sigue siendo dudoso que quienes han consentido explícita o tácitamente tengan realmente la obligación de obedecer todas las normativas pertinentes. Normalmente, para que un acuerdo sea vinculante, uno debe saber exactamente a qué se está comprometiendo. Esto implica que uno debe tener un conocimiento suficiente de las normativas pertinentes que rigen la actividad en cuestión antes de poder tener la obligación de obedecerlas todas basándose en el consentimiento. Esto no parece factible en la práctica si la actividad se rige por muchas normas y reglamentos quisquillosos. También parece implicar la necesidad de buscar nuevos acuerdos cada vez que se produzcan cambios en las normas y reglamentos. Una forma de evitar estos problemas prácticos es recurrir a acuerdos más genéricos como “por la presente me comprometo a cumplir todas las disposiciones dentro de la Ley XXX y cualquier enmienda futura a la misma”; pero de nuevo es cuestionable si estos acuerdos genéricos obligan a obedecer todas las normas y reglamentos dentro de la Ley y todas las enmiendas posteriores a la misma cuando uno no las conoce todas en detalle cuando realiza el acuerdo.
Juego limpio
Según el principio del juego limpio (más adelante exploraremos otras versiones), en la medida en que uno se ha beneficiado de la sumisión de los demás a un conjunto de normas o reglamentos, entonces uno les debe a los demás someterse de forma similar a esas normas o reglamentos. Negarse a hacerlo sería aprovecharse de los esfuerzos y sacrificios de los demás. En consecuencia, suponiendo que uno se haya beneficiado, por ejemplo, de la seguridad proporcionada por la obediencia de los demás a los reglamentos relativos a las inspecciones anuales de automóviles, entonces uno les debe a los demás obedecer también esos reglamentos. Por lo tanto, sería moralmente incorrecto que uno violara esas normativas, incluso si de hecho no pone en peligro a nadie al hacerlo y de algún modo sabe que es así.
La visión de Simmons de la ‘aceptación’ es demasiado estrecha. Sostiene que al exigir a los individuos que al menos hayan tomado el beneficio voluntariamente y a sabiendas en el sentido de (2) antes de incurrir en una obligación basada en el juego limpio, esto descarta muchos casos en los que atribuimos obligaciones a individuos que no han incurrido deliberadamente -es decir, con deliberación real- en esas obligaciones. Dagger argumenta que deberíamos ver a los individuos como “creciendo hacia” la comunidad política en la que nacen, en lugar de ser “dejados caer en” ella.
Es a través de ese “crecer en” como llegan a aceptar los beneficios proporcionados y, por tanto, incurren en una obligación basada en el juego limpio, incluso cuando no los han asumido “con plena conciencia e intención consciente”). El orden político como empresa cooperativa es, en efecto, algo a lo que la mayoría de nosotros no elegimos unirnos, pero no es algo ajeno a nosotros. Tal vez sólo recibamos estos beneficios cuando somos niños y jóvenes, pero a medida que crecemos y aprendemos gradualmente algo sobre cómo funciona nuestra comunidad política, la mayoría de nosotros empezamos a aprovechar las oportunidades que la comunidad nos ofrece para perseguir nuestros intereses. Utilizamos el transporte público; empezamos a conducir un coche; solicitamos la admisión en una universidad pública o buscamos una beca financiada por el Estado; votamos en unas elecciones; firmamos un contrato; [etc]. Al hacer estas cosas -al convertirnos en miembros de la política- aceptamos los beneficios del orden político como empresa cooperativa y asumimos la obligación de obedecer sus leyes.
Una respuesta a la condición de aceptación de Simmons para el juego limpio es negarla en ciertos tipos de casos. Al menos cuando se trata de prestaciones que son “abiertas”, la mera recepción de esas prestaciones puede dar lugar a obligaciones basadas en el juego limpio si (1) merece la pena el esfuerzo del receptor por proporcionarlas, (2) esas prestaciones son indispensables para una vida satisfactoria, y (3) los beneficios y las cargas del sistema cooperativo se distribuyen equitativamente.
El deber natural de Rawls de apoyar instituciones justas
Rawls (1971) sostiene que dentro de “la teoría de la justicia, el deber natural más importante es el de apoyar y fomentar las instituciones justas”. El componente más importante de este deber para nuestros propósitos es la exigencia de ‘cumplir y hacer nuestra parte en las instituciones justas cuando existen y se aplican a nosotros’.
La dificultad aquí es entender el deber de apoyar instituciones justas simplemente como un deber negativo de no socavarlas. Por lo tanto, se podría argumentar que estas dificultades pueden evitarse si este deber se entiende no simplemente como un deber negativo, sino también como un deber positivo que exige acatar las normas y reglamentos justos establecidos por la institución justa.
Más allá de las teorías tradicionales
El samaritanismo: La combinación del juego limpio y el deber natural
Una estrategia prometedora consiste en combinar los relatos tradicionales para “tapar las lagunas” descritas. Un punto de vista que persigue esta estrategia es el samaritanismo de Wellman, que combina elementos del juego limpio y de la tradición del deber natural. En lugar de un deber natural rawlsiano de apoyar instituciones justas, Wellman se basa en el deber natural de ayudar a otros en peligro (de ahí el nombre de “samaritanismo”). Véase más sobre el desarrollo de esta idea.
Las responsabilidades cívicas
Nota: Véase sobre las responsabilidades y obligaciones cívicas.
Por ejemplo, Duff npide que consideremos a un conductor que sabe que puede conducir con seguridad por encima del límite de velocidad o que sabe que puede conducir con seguridad cuando supera el límite de alcoholemia. Supongamos que la carga que supone obedecer esos límites legales es relativamente ligera; que esas normas generales son mucho más eficaces para reducir los comportamientos nocivos que las que permiten exenciones; y que permitir una defensa formal a los conductores que saben que lo que hacen no pondrá en peligro a los demás tiene un coste considerable. En esos casos, Duff sostiene que los conductores que saben que pueden conducir con seguridad por encima de los límites legales deben, no obstante, obedecer esos límites y no buscar una excepción para sí mismos por solidaridad con sus conciudadanos. A continuación, Duff aplica este enfoque de “responsabilidad cívica” a los “delitos preventivos”, algunos de los cuales podrían considerarse mala prohibita. Entre ellos figuran los delitos de posesión de información que pueda ser útil para que otros cometan delitos graves, los delitos de omisión de denuncia de actividades delictivas reales o presuntas y las normas penales contra la posesión de armas. Duff argumenta que puede ser un error cometer estos delitos debido a una serie de responsabilidades cívicas, como asegurarnos de que no ayudamos a otros en sus empresas delictivas (no simplemente abstenernos de ayudarles a propósito), prestar atención a las acciones de nuestros conciudadanos (no sólo a los efectos de nuestras propias acciones) y “ofrecer la garantía de fiabilidad” a la que tienen derecho nuestros conciudadanos.
Es importante señalar que Duff no afirma de forma concluyente que tengamos realmente estas responsabilidades cívicas. El lo expresa de esta manera en relación con los delitos de omisión de denuncia:
“Mi objetivo no es responder a preguntas como éstas [si tenemos la responsabilidad cívica en cuestión y si debe convertirse en un deber legal]. Es … que para responder a tales preguntas debemos … elaborar una dimensión importante de nuestro orden civil, relativa a los tipos de responsabilidad cívica que debemos tener, como ciudadanos, para prestar atención práctica no sólo a los efectos de nuestras acciones …, sino también a las acciones de nuestros conciudadanos – y las formas en que tales responsabilidades deben ser matizadas o limitadas por la consideración que también debemos tener por la intimidad y la libertad de esos conciudadanos.”
Para Duff, se trata de una cuestión de ‘moralidad política’, en el sentido de que es una moralidad que se desarrolla y articula como una empresa colectiva por parte de la entidad política y sus miembros (en una entidad política democrática que funcione bien): es la moralidad bajo la que deben vivir juntos como ciudadanos. En consecuencia, no es algo “que pueda responderse mediante la reflexión individual sobre la moralidad, sino que sólo puede abordarse adecuadamente mediante la deliberación pública sobre el tipo de polity que debemos construirnos.
Aunque en última instancia se trata de una cuestión de deliberación pública, aún es posible discernir en términos generales algunas de las responsabilidades cívicas que podríamos tener en virtud de ser miembros de una sociedad democrática liberal. En relación con los delitos de posesión de armas, Duff piensa que es un objetivo adecuado de una “república democrática encontrar formas en las que sus ciudadanos puedan estar seguros y puedan tranquilizarse mutuamente”, lo que puede incluir normativas que “especifiquen los procedimientos formales a través de los cuales se pueden proporcionar las garantías necesarias”. La idea aquí es que tenemos una responsabilidad cívica general de proporcionarnos (re)garantías de fiabilidad unos a otros como conciudadanos, pero lo que esto requiere exactamente de nosotros es una cuestión de deliberación pública, una deliberación que tiene en cuenta cómo nuestra necesidad de entendimientos cívicos compartidos requiere procedimientos formales para proporcionar dichas garantías, así como cuánta seguridad (percibida) podemos exigir a la política y a los demás, y cuánta inseguridad (percibida) estamos dispuestos a aceptar.
La justificabilidad pública y la ilicitud
Las restricciones impuestas por los limitados recursos estatales y los aspectos prácticos de la aplicación de la ley pueden implicar que los matices individuales no puedan evaluarse, legalmente, de forma ad hoc. La aplicación de un sistema practicable para [perseguir objetivos normativos dignos] puede depender de que el Estado no tenga que reservar los recursos para hacer justiciables las reclamaciones personalizadas de diferencias.
Sólo porque haya buenas razones para que el Estado no cree un sistema de evaluación de las solicitudes de exención de sus requisitos reglamentarios -incluidos tanto el coste como la necesidad de garantizar la igualdad de acceso de todos al sistema-, ¿por qué se deduce que las razones de un agente individual se ven afectadas, de tal forma que ella misma tiene razones morales para cumplir realmente el requisito reglamentario? ¿Cómo es que las razones del Estado, relativas al diseño institucional y a la asignación de recursos, afectan a las razones del actor individual sobre cómo actuar en este contexto? Queremos una historia más completa sobre cómo, exactamente, las razones del individuo se ven afectadas por las razones del Estado (incluidas las razones de asequibilidad y presupuestación).
Si el individuo tiene razones para no agotar el erario público, entonces ésta podría ser una forma de salvar la distancia entre la primera razón (el Estado puede decidir legítimamente no incurrir en los costes de crear un sistema que sea igualmente accesible para todos, etc.) y la segunda razón (una experta no tiene por sí misma razones morales para atenerse a esas normas reglamentarias dadas sus capacidades o circunstancias especiales). Por supuesto, no siempre está claro que el coste de crear un sistema para resolver las solicitudes de exención sea tan grande como para impedir de forma significativa el gasto público en otros objetivos que merezcan la pena (sobre todo teniendo en cuenta la posibilidad de financiar las actividades del Estado mediante préstamos adicionales).
Puede haber otras razones por las que no sea factible en la práctica establecer un sistema de evaluación de las solicitudes de exención de una norma por lo demás aplicable, que esté abierto a todos por igual. He aquí algunas posibilidades:
- Inviabilidad política: quizá la disfunción política haga prácticamente imposible aprobar la legislación necesaria para establecer un sistema de este tipo para evaluar las solicitudes de exención.
- Falta de conocimientos técnicos: quizá el establecimiento de un sistema de este tipo en algún contexto requiera unos conocimientos técnicos de los que no se dispone en la jurisdicción por razones contingentes.
- Cumplimiento reducido: quizá la investigación empírica en el contexto en cuestión demuestre que añadir un sistema de excepciones conduciría a un cumplimiento reducido de las normas de aplicación general. Tal vez la introducción de excepciones indicaría que los valores subyacentes a estas normas son menos claros y convincentes y, por tanto, menos vinculantes.
- Riesgo de abuso por parte de grupos sofisticados: tal vez empresas bien financiadas utilizarían el proceso de exención para presionar agresivamente en favor de exenciones a requisitos costosos con el fin de aumentar la rentabilidad. Esto podría dar lugar a un nivel intolerable de falsos positivos: exenciones concedidas aunque inmerecidas por motivos de seguridad.
Estos son sólo ejemplos de cómo podría resultar inviable establecer un proceso para evaluar las solicitudes de exenciones. La aplicación de estas razones depende de cada caso.
Detrás de esta estrategia subyace el pensamiento de que las obligaciones morales de uno están sujetas a una especie de restricción de defensibilidad pública: si la conducta propuesta por uno no puede justificarse públicamente de forma que se espere que resuene en todo el mundo (al menos en todo el mundo que se comprometa racionalmente y de buena fe), entonces esta conducta no puede considerarse permisible. En resumen, uno debe poder justificar sus acciones en un entorno público (razonable y justo) para que cuenten como moralmente permitidas.
Este pensamiento se asemeja a la visión contractualista de Scanlon sobre la incorrección moral. Según él, para que nuestras acciones sean moralmente permitidas, deben ser públicamente justificables ante los demás. Más concretamente, “un acto es incorrecto si su realización en esas circunstancias estaría desautorizada por cualquier conjunto de principios para la regulación general del comportamiento que nadie pudiera rechazar razonablemente como base de un acuerdo general informado y no forzado”. No es necesario aceptar los detalles de la opinión de Scanlon para encontrar plausible en general algún tipo de criterio de justificabilidad pública de la permisibilidad moral.
Mala Prohibita y la Divergencia y Complementariedad entre el Derecho Penal y la Moral
En otro lugar, un amplio análisis se ha ocupado del rompecabezas de cómo conciliar los prerrequisitos morales del derecho penal, principalmente la restricción de la ilicitud de la criminalización, con los delitos de mala prohibita. Se trata de acciones que pretenden ser ilícitas no por su inmoralidad inherente independiente de la ley, sino por lo que dice la ley – donde el contenido o el funcionamiento de la ley figura de forma central a la hora de explicar por qué la conducta es supuestamente ilícita. En particular, cuando un actor especialmente hábil, cuidadoso o responsable puede llevar a cabo el delito malum prohibitum de un modo que con toda seguridad no provocará los daños o riesgos que el delito fue creado para combatir, cabe preguntarse cómo puede haber alguna incorrección moral presente que autorice la criminalización y el castigo de esta conducta. Si tales casos son comunes, muchos delitos mala prohibita parecerían entrar en conflicto con la restricción de la ilicitud.
En consecuencia, exploramos varias formas de resolver esta tensión. Una era abandonar la restricción de ilicitud. Así, en esta plataforma en línea, exploramos los costes que esto conllevaría plausiblemente. Lo más grave, descubrimos, es que significaría que el derecho penal perdería su capacidad de hablar con credibilidad y persuasión con una voz moral para condenar comportamientos que la sociedad considera fuera de lugar. Esto, a su vez, significaría perder una serie de beneficios concomitantes que se derivan de la legitimidad moral percibida del derecho penal – en particular su capacidad para ayudar a inculcar normas dentro de la sociedad y aumentar el cumplimiento voluntario de la ley para reducir aún más los daños. Aunque no es necesario que persigamos nuestros objetivos políticos a través de una institución que condene la mala conducta con voz moral, de hecho hay razones para pensar que los sistemas de derecho anglosajón sí cuentan con una institución de este tipo en el derecho penal. Y dado que sí disponemos de tal institución, es importante que las afirmaciones condenatorias realizadas a través de la penalización y la condena no sean falsas o engañosas, ya que ello tendería a socavar la legitimidad percibida de nuestra institución real de justicia penal. Abandonar la restricción de la ilicitud eliminaría una importante salvaguarda contra el debilitamiento del poder y la eficacia de la voz moral del derecho penal.
En esta plataforma en línea, por tanto, pasamos a investigar si los propios delitos de mala prohibita deberían ceder cuando entran en conflicto con la restricción de ilicitud. Sin embargo, observamos que el abandono de los delitos mala prohibita también conllevaría importantes costes, especialmente al perder los beneficios prácticos que ofrecen para el avance de objetivos normativos legítimos. Estos beneficios incluyen la mayor facilidad de detección y enjuiciamiento que ofrecen los mala prohibita y su mayor claridad y capacidad para orientar la conducta.
Esto nos llevó a plantear una importante cuestión de fondo: ¿hasta qué punto habría que revisar radicalmente el derecho penal si insistiéramos rigurosamente en la restricción de la ilicitud? Vimos que, después de todo, tal vez no acabaría siendo necesaria una revisión tan radical. La razón era que, incluso suponiendo que muchos de los delitos de mala prohibición existentes entraran en conflicto con la restricción de ilicitud, hay varias formas de modificar la ley para eliminar el conflicto, además de suprimir simplemente los delitos de mala prohibición problemáticos del código penal. En su lugar, podríamos hacerlos compatibles con la restricción de ilicitud reduciendo el alcance de los elementos del delito o ampliando las defensas aplicables (aunque esta última estrategia parece más arriesgada al hacer más probable que más ciudadanos sean llevados ante los tribunales para responder por su conducta aunque finalmente sean absueltos). Así pues, en esta plataforma en línea, nos preguntamos si la aplicación rigurosa de la restricción de la ilicitud no implicaría, después de todo, la eliminación al por mayor de tantos delitos.
Esta conclusión se vio reforzada por el debate en otras partes de esta plataforma en línea, donde exploramos la tercera y última respuesta al rompecabezas del malum prohibitum: a saber, aportar argumentos sustantivos de que muchos delitos mala prohibita, a pesar de las primeras apariencias, implican de hecho ilícitos morales del tipo que satisfaría la restricción de ilicitud. Examinamos varios argumentos que pretendían demostrar que, en algunas circunstancias básicas, es realmente moralmente ilícito atraer una conducta que es malum prohibitum. Estos argumentos procedían de una serie de principios normativos diferentes, entre ellos: (1) el consentimiento (tanto explícito como tácito), (2) el juego limpio, (3) el deber natural de Rawls de apoyar instituciones justas, (4) las responsabilidades cívicas que los ciudadanos se deben unos a otros y (5) la idea de que las acciones de uno deben ser públicamente defendibles para ser moralmente permisibles. Investigamos los inconvenientes de cada uno de ellos, así como puntos de vista más sofisticados que se basan en más de un principio (por ejemplo, el samaritanismo de Wellman). Sin embargo, tal vez mediante una combinación de todas estas estrategias diferentes, las perspectivas parezcan prometedoras para poder hacer que muchas conductas malum prohibitum sean finalmente compatibles con la restricción de ilicitud.
En algunos textos de esta plataforma en línea, tomados en conjunto, dan así razones para pensar que al menos algunos, quizá muchos, mala prohibita sobreviven a su encuentro con la restricción de ilicitud, incluso aplicada rigurosamente. Después de todo, para cualquier delito malum prohibitum que pueda parecer entrar en conflicto con la restricción de ilicitud, los argumentos estudiados en esta plataforma en línea proporcionan una receta sobre cómo argumentar que, en una inspección más minuciosa, este delito sí implica una ilicitud moral (aunque esto debe evaluarse caso por caso).
Para terminar, consideremos una última solución legislativa, que ofrece ventajas interesantes a la vez que conlleva retos novedosos. Hemos dejado esto para el final porque requiere modificar la restricción de ilicitud de ciertas maneras y porque se centra en la ley en la práctica más que en la ley en los libros (que ha sido nuestro enfoque hasta ahora). En concreto, Duff (2018) ha defendido un principio “de minimis”, que puede aliviar aún más el conflicto entre la mala prohibita y una versión de la restricción de ilicitud. De hecho, existe un principio de este tipo en el Código Penal Modelo, que es la base de muchos códigos penales estatales estadounidenses. Este principio establece:
“Disposición De Minimis (DMP): El Tribunal desestimará un procesamiento si, teniendo en cuenta la naturaleza de la conducta imputada [y] las circunstancias concomitantes, considera que la conducta del acusado… no causó o amenazó realmente el daño o el mal que se pretende evitar con la ley que define el delito o lo hizo sólo en un grado demasiado trivial para justificar la condena”.
Este principio proporcionaría una válvula de seguridad que los tribunales podrían aplicar a posteriori para resolver cualquier tensión restante entre un delito malum prohibitum excesivamente amplio -como en los casos que implican a actores especialmente hábiles como Rea- y, al mismo tiempo, garantizar que la sociedad en general pueda obtener los beneficios prácticos de los delitos mala prohibita. Duff subraya que la disposición “de minimis” no pretende funcionar como una defensa afirmativa, que el acusado sea responsable de plantear. Después de todo, no es una justificación o excusa que niegue o mitigue la mala conducta de la acusada o su culpabilidad por ello. En su lugar, la disposición “de minimis” permite al tribunal actuar de oficio para desestimar los cargos penales cuando la conducta viola técnicamente el estatuto aplicable pero no amenaza sustancialmente, a juicio del tribunal, el daño o mal subyacente que el estatuto pretende combatir. Esto permitiría al sistema judicial mantener las ventajas de unas definiciones de delito claras y sencillas -aunque potencialmente demasiado amplias-, al tiempo que ayudaría a evitar condenas injustas en casos en los que el acusado no lo merezca moralmente.
Para que la disposición “de minimis” reduzca la tensión entre la restricción de la ilicitud y la mala prohibita, debe modificarse la propia restricción de la ilicitud. Tal y como se formuló anteriormente, constriñe la ley en los libros: las definiciones de delito aplicables sujetas a defensas afirmativas. La restricción sostiene que la sustancia del derecho penal no debe permitir la condena por acciones que, en conjunto, son moralmente permisibles o, de lo contrario, se viola la restricción. Pero la disposición “de minimis” no altera la ley en los libros. No reduce el alcance de las definiciones de delito ni amplía las defensas. En su lugar, otorga a los tribunales discrecionalidad para desestimar los cargos que considere que sólo plantean amenazas de minimis a los valores e intereses subyacentes que deben ser protegidos por la ley pertinente. Así, la disposición “de minimis” deja inalterada la ley en los libros (es decir, la sustancia de las normas de derecho penal) y, en cambio, como reconoce Duff, pretende mejorar la ley en acción (es decir, cómo se aplica en la práctica). Así pues, si la disposición “de minimis” ha de ayudar a resolver la tensión entre los delitos de mala prohibita y la restricción de la ilicitud, la restricción tendría que modificarse para que se aplicara no a las leyes en los libros, sino a la ley en acción (los resultados de los casos a los que se llega). En concreto, tendría que decir que la ley en acción no debe permitir condenar a los acusados por acciones que, en conjunto, son moralmente permisibles. Puede que Duff tenga razón en que los resultados de los casos son lo más importante, pero también cabe preguntarse si además debe mantenerse una restricción de ilicitud que limite la sustancia de la ley penal (la ley en los libros). Al fin y al cabo, la ley en los libros también transmite mensajes comunicativos sobre qué conducta se considera lo suficientemente mala como para merecer ser penalizada. Sin embargo, la disposición “de minimis” no reduciría la tensión entre una versión de la restricción que se aplica a la ley en los libros y unos delitos mala prohibita demasiado amplios.
Además, más allá de esta preocupación, Duff reconoce que la disposición “de minimis” también puede tener inconvenientes más sustantivos, como las dificultades de aplicar un principio tan comparativamente abstracto y vago, y que la disposición “de minimis” “concede una discrecionalidad considerable a los fiscales y otros funcionarios encargados de hacer cumplir la ley”. Uno podría temer que una concesión tan amplia de discrecionalidad pudiera tener consecuencias preocupantes, tal vez privilegiando a algunos grupos socioeconómicos, políticos o raciales sobre otros a través de un sesgo consciente o inconsciente – aunque el grado en que uno comparta esta preocupación probablemente dependerá del nivel de confianza de fondo que uno tenga en el poder judicial para empezar. Además, a uno también le puede preocupar que la disposición “de minimis” pueda incentivar a los legisladores a ser más descuidados en la redacción de las definiciones de los delitos, ya que esta válvula de seguridad podría ayudar potencialmente a aliviar los problemas de amplitud excesiva a posteriori. Además, la disposición “de minimis” también puede plantear problemas de separación de poderes al delegar demasiada discrecionalidad de tipo legislativo a los agentes normalmente encargados de hacer cumplir y aplicar la ley.
No obstante, la disposición “de minimis” es una forma intrigante en la que cualquier conflicto residual entre la mala prohibita y las preocupaciones subyacentes a la restricción de la ilicitud podría ser masajeado hasta un punto con el que seamos capaces de vivir. En combinación, los movimientos legislativos esbozados aquí proporcionan una receta prometedora de cómo podríamos ser capaces de tener nuestro pastel y comérnoslo también: continuar con nuestro uso generalizado de los delitos de mala prohibita para obtener sus importantes beneficios prácticos al tiempo que insistimos en la restricción de la ilicitud para evitar la injusticia sustancial de condenar a actores que no han cometido ningún agravio moral. Esto significa, por supuesto, que se requiere un trabajo más cuidadoso por parte de los redactores legislativos que elaboran disposiciones penales de tipo malum prohibitum y se les debe encomendar que hagan uso de las correcciones legislativas disponibles. Pero cuando se trata de evitar la injusticia y de preservar la honestidad y la integridad del derecho penal, un poco de trabajo extra parece merecer la pena.
Revisor de hechos: Serwons
Recursos
Véase También
Delitos de orden público
Delitos sin víctimas
Error
El mal
Bondad y teoría del valor
Culpabilidad (derecho)
Ilegalismo
Justicia
Derechos morales
Moralidad del Derecho, Derecho Natural, Bioética, Derecho, Moralidad
Inseparabilidad del Derecho y la Moral
Cuestiones Éticas, Positivismo Jurídico
Derecho a la Integridad Mora
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Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):
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