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Tratado de la Carta de la Energía
Este elemento es una ampliación de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. Puede interesar también la información sobre “Carta Europea de la Energía“.
Origen y Actualidad del Tratado de la Carta de la Energía
Los orígenes del Tratado sobre la Carta Europea de la Energía (TCE) se remontan al final de la Guerra Fría y a la apertura de Europa Central y Oriental.
Rusia y los antiguos estados soviéticos necesitaban inversiones extranjeras para garantizar el desarrollo de sus economías, mientras que los países de Europa Occidental buscaban reforzar la estabilidad del suministro y reducir las fuentes de energía de sus proveedores tradicionales de Oriente Medio. Los dos bloques empezaron a acercarse y a investigar opciones de cooperación energética.
En este nuevo clima, Ruud Lubbers, el entonces primer ministro holandés, lanzó la idea de una comunidad energética paneuropea en una reunión del Consejo Europeo celebrada en Dublín en 1990 (Plan Lubbers). Para poner en práctica el Plan Lubbers, Jacques Delors, presidente de la Comisión Europea (CE) en aquel momento, desarrolló la idea de una Carta Europea de la Energía. Tras un año de intensas negociaciones, la Carta Europea de la Energía fue firmada el 17 de diciembre de 1991 en La Haya por 48 países, incluidos todos los Estados miembros de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) – excepto México y Nueva Zelanda – y las Comunidades Europeas.
A pesar del importante papel de la Carta Europea de la Energía, las delegaciones pronto se dieron cuenta de que su naturaleza política, sin efectos jurídicamente vinculantes para los estados miembros, sólo producía efectos limitados y no podía cumplir las expectativas de los estados miembros. Con el fin de establecer un marco jurídico adecuado y alcanzar los importantes objetivos establecidos en la Carta Europea de la Energía, los estados miembros comenzaron a negociar la CE en 1992.
Tras menos de tres años de incómodas negociaciones, el Tratado de la Carta Europea de la Energía y su Protocolo sobre la Eficiencia Energética y los Aspectos Medioambientales Relacionados (PEEREA) se ultimaron y firmaron en Lisboa en diciembre de 1994. El Tratado sobre la Carta Europea de la Energía entró en vigor en 1998. Sus disposiciones se centran en cinco grandes áreas: (i) la promoción y protección de las inversiones energéticas extranjeras; (ii) el libre comercio de materiales energéticos; (iii) el tránsito de energía; (iv) los aspectos medioambientales y la mejora de la eficiencia energética; y (v) los mecanismos para la resolución de conflictos entre Estados e inversores.
La sección sobre promoción y protección de las inversiones (parte III) incluye disposiciones típicas de los tratados bilaterales de inversión, como el trato justo y equitativo, la protección y seguridad plenas y la no discriminación (artículo 10), la indemnización por pérdidas (artículo 12) y la expropiación (artículo 13).
En relación con las controversias entre inversores y Estados, el artículo 26 del Tratado sobre la Carta Europea de la Energía establece que dichas controversias pueden someterse a los tribunales nacionales del Estado miembro que sea parte en la controversia o a un tribunal arbitral constituido con arreglo a las normas del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) o la Cámara de Comercio de Estocolmo (CCE). Como se indica en la página web del Tratado sobre la Carta Europea de la Energía, a 1 de junio de 2022 se habían iniciado alrededor de 150 casos inversor-Estado en virtud del Tratado sobre la Carta Europea de la Energía, lo que atestigua que el tratado se ha aplicado ampliamente para resolver disputas relacionadas con inversiones en el sector energético.
La necesidad de modernizar el Tratado sobre la Carta Europea de la Energía
En 2017, 19 años después de la entrada en vigor del Tratado sobre la Carta Europea de la Energía, los Estados miembros comenzaron a debatir la posible modernización del tratado. El principal objetivo de esta modernización era reformar el artículo 26 e incentivar la transición energética limpia de los estados miembros permitiéndoles poner en marcha iniciativas reguladoras y legislativas que pudieran tener un impacto en las inversiones protegidas por el tratado.
Quince rondas de negociaciones se sucedieron desde 2020 hasta junio de 2022, cuando los estados miembros parecían haber alcanzado un acuerdo de principio sobre la modernización del Tratado de la Carta Europea de la Energía en consonancia con las normas y objetivos internacionales sobre la transición hacia una energía limpia. La modernización debía abarcar tres pilares principales.
En virtud del primer pilar, “lista actualizada de materiales y productos energéticos”, deberían introducirse nuevos materiales cubiertos por las disposiciones sobre inversión del Tratado sobre la Carta Europea de la Energía, como el hidrógeno, el amoniaco anhidro, la biomasa, el biogás y los combustibles sintéticos. De acuerdo con el segundo pilar, un novedoso “mecanismo de flexibilidad” permitiría a los Estados miembros excluir la protección del Tratado sobre la Carta Europea de la Energía de las inversiones en combustibles fósiles. El tercer pilar se refiere a un mecanismo de revisión según el cual los dos primeros pilares se revisarían cada cinco años para seguir la evolución medioambiental.
Tal día como hoy de 1889, el día siguiente a instituirse el Primero de Mayo por el Congreso Socialista Internacional, Menilek II de Etiopía firma el Tratado de Wichale con Italia, concediéndole territorio en el norte de Etiopía a cambio de dinero y armamento (30.000 mosquetes y 28 cañones). Basándose en su propio texto, los italianos proclamaron un protectorado sobre Etiopía. En septiembre de 1890, Menilek II repudió su pretensión, y en 1893 denunció oficialmente todo el tratado. El intento de los italianos de imponer por la fuerza un protectorado sobre Etiopía fue finalmente frustrado por su derrota, casi siete años más tarde, en la batalla de Adwa el 1 de marzo de 1896. Por el Tratado de Addis Abeba (26 de octubre de 1896), el país al sur de los ríos Mareb y Muna fue devuelto a Etiopía, e Italia reconoció la independencia absoluta de Etiopía. (Imagen de Wikimedia)
Curiosamente, los Estados miembros también acordaron en principio que ciertas disposiciones de la sección sobre inversiones del Tratado sobre la Carta Europea de la Energía se beneficiarían de una mayor claridad y que debería incluirse un nuevo artículo sobre el derecho de los Estados a regular: “[p]or seguridad jurídica… reafirmar el derecho de las Partes Contratantes… respecto a las inversiones en interés de objetivos legítimos de orden público”, como “la protección del medio ambiente, incluida la mitigación del cambio climático y la adaptación al mismo, la protección de la salud pública, la seguridad o la moral pública”.
¿El principio del fin?
El exitoso inicio de las negociaciones dio esperanzas al proceso de modernización. Estaba previsto que el nuevo texto del tratado se votara el 22 de noviembre de 2022, durante la 33ª Reunión de la Conferencia de la Carta Europea de la Energía. Sin embargo, tal esperanza no llegó a materializarse.
De hecho, en las semanas previas a la reunión, varios Estados miembros de la Unión Europea (UE), entre ellos Francia, Alemania, España, Países Bajos y Polonia, anunciaron su intención de retirarse del Tratado sobre la Carta Europea de la Energía. Como consecuencia, la UE fue incapaz de alcanzar una posición común sobre el proceso de modernización y solicitó el aplazamiento de los debates. En vista del peso de la UE y de sus Estados miembros (especialmente los que se retiraban del tratado) en las discusiones, las negociaciones sobre la modernización del tratado se estancaron.
La posición oficial de las instituciones de la UE sobre este repentino cambio de rumbo es que el proyecto modernizado del Tratado de la Carta Europea de la Energía sigue siendo un instrumento obsoleto y no alineado con los objetivos del Acuerdo de París, la Ley del Clima de la UE y el Pacto Verde Europeo. Otras razones, sin embargo, pueden haber llevado a la UE a interrumpir las negociaciones del Tratado sobre la Carta Europea de la Energía.
En primer lugar, en su comunicación del 5 de octubre de 2022, la CE declaró que “la UE y sus Estados miembros siempre han considerado que el Tratado sobre la Carta Europea de la Energía en su totalidad no se aplica dentro de la UE” y que dicho principio ha sido establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en la famosa sentencia Komstroy) que confirmó “de manera vinculante y autorizada que el arbitraje dentro de la UE en virtud del artículo 26 del Tratado sobre la Carta Europea de la Energía es incompatible con los Tratados de la UE”.
Así pues, el principal problema para la UE parece ser que las disposiciones sobre inversiones y resolución de litigios del Tratado sobre la Carta Europea de la Energía han sido invocadas por inversores de Estados miembros de la UE contra otros Estados miembros de la UE, lo que, según la UE, no refleja ni sus intenciones ni las de sus Estados miembros.
En segundo lugar, la UE y algunos de sus Estados miembros han empezado a preocuparse por los efectos que la cláusula de extinción del apartado 3 del artículo 47 del Tratado de la Carta Europea de la Energía desencadenaría en caso de retirada del tratado. En efecto, esta disposición establece que, cuando un Estado contratante se retire del Tratado sobre la Carta Europea de la Energía, sus disposiciones seguirán aplicándose a las inversiones (y protegiéndolas) durante un periodo de 20 años a partir de la fecha de retirada.
Por ello, para evitar la aplicación del Tratado sobre la Carta Europea de la Energía a los litigios intracomunitarios, la CE presentó primero al Parlamento Europeo y al Consejo un proyecto de acuerdo inter se entre los Estados miembros, la UE y el Comité Europeo de la Energía Atómica (Euratom) sobre la interpretación del Tratado sobre la Carta Europea de la Energía. El artículo 2 del proyecto establece que “el Tratado sobre la Carta Europea de la Energía no se aplica, ni se ha aplicado nunca, a las relaciones intracomunitarias” y “el apartado 3 del artículo 47 del Tratado sobre la Carta Europea de la Energía no se aplica, ni se ha aplicado nunca, a las relaciones intracomunitarias”.
A continuación, el Parlamento de la UE aprobó una resolución en la que pedía a la CE y a los Estados miembros de la UE que empezaran a “preparar una salida coordinada del Tratado sobre la Carta Europea de la Energía y un acuerdo que excluya la aplicación de la cláusula de extinción entre las partes contratantes que lo deseen”. Por último, en febrero de 2023, se filtró en la red un documento oficioso probablemente redactado por funcionarios de la CE. El documento oficioso sugiere tres opciones para superar los problemas encontrados por la UE y sus Estados miembros en relación con la aplicación del Tratado sobre la Carta Europea de la Energía: (i) la retirada coordinada de la UE, Euratom y los Estados miembros de la UE del Tratado sobre la Carta Europea de la Energía, (ii) la retirada de la UE y Euratom con autorización previa para que algunos Estados miembros sigan siendo parte de un Tratado sobre la Carta Europea de la Energía modernizado; y (iii) una decisión de la CE que permita la adopción del Tratado sobre la Carta Europea de la Energía modernizado seguida de la retirada coordinada de la UE, Euratom y los Estados miembros de la UE.
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La Posición de la Unión Europea
En septiembre de 2023, la posición de la UE aún no se había aclarado, pero no debería tardar en hacerlo. Sin embargo, ya podemos sacar algunas conclusiones, como se expone a continuación:
- Si se confirma la intención de la UE de retirarse del Tratado sobre la Carta Europea de la Energía, éste perderá su valor político y económico.
- Algunos Estados miembros de la UE no han expresado su posición en relación con las propuestas presentadas por la CE y el Parlamento de la UE sobre la retirada coordinada y el acuerdo inter se.
- Desde la perspectiva del derecho internacional público, la cuestión es si el acuerdo inter se de la UE y la retirada coordinada del Tratado de la Carta Europea de la Energía eliminarán efectivamente las consecuencias de la cláusula de extinción en las relaciones intracomunitarias. Esto es aún más válido si se tiene en cuenta que la cláusula de extinción no se incluyó en los primeros borradores del Tratado sobre la Carta Europea de la Energía y que fue precisamente la UE (entonces Comunidad Europea), junto con EE.UU., la que sugirió añadir esta disposición durante las negociaciones, sin especificar ninguna limitación a su alcance.
- La postura de la UE puede parecer, en estos momentos, contradictoria con sus propios objetivos. De hecho, mientras se retrasan o suspenden las negociaciones para la modernización del Tratado sobre la Carta Europea de la Energía que incorpora disposiciones más respetuosas con el medio ambiente, el antiguo Tratado sobre la Carta Europea de la Energía sigue vigente y continúa protegiendo las inversiones en combustibles fósiles que la UE intenta reducir.
- No todas las partes contratantes del Tratado sobre la Carta Europea de la Energía son Estados miembros de la UE.
Respecto al último punto, esto significa que, incluso si los Estados miembros de la UE son capaces de concluir el acuerdo inter se y emprender una retirada coordinada del Tratado sobre la Carta Europea de la Energía, creando así una especie de zona neutral en la que las disposiciones del Tratado (incluida la cláusula de extinción) dejarían de aplicarse, dichas disposiciones seguirían vigentes frente a terceros países. Como reconoce el propio documento oficioso de la CE, para limitar la aplicación del Tratado de la Carta Europea de la Energía a terceros países, “sería necesario celebrar otro acuerdo inter se con las Partes Contratantes no pertenecientes a la UE que estuvieran dispuestas… Esto parece, sin embargo, difícil dada la posición actual de las Partes Contratantes no pertenecientes a la UE sobre el Tratado de la Carta Europea de la Energía en su conjunto y sus posibles intereses comerciales actualmente cubiertos por el Tratado de la Carta Europea de la Energía. Por el momento, ninguna Parte Contratante no perteneciente a la UE ha indicado que estaría abierta a una solución de este tipo”.
Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2024 o antes, y el futuro de esta cuestión):
Revisor de hechos: Warren
Tratado de la Carta de la Energía (en Arbitraje)
Concepto de tratado de la carta de la energía en relación a este ámbito: El Tratado de la Carta de la Energía (en inglés, Energy Charter Treaty o ECT) es un convenio internacional cuyo objeto es el establecimiento de un marco multilateral para el comercio, tránsito e inversión en el sector de la energía. Concebido tras la terminación de la Guerra Fría, pretende integrar los mercados energéticos de la antigua Unión Soviética y de Europa del Este, con los de Europa occIdental, garantizando así la interconexión de los diferentes mercados, la libre circulación de la energía y la inversión extranjera en el sector energético. El origen del Tratado se encuentra en la Carta Europea de la Energía, suscrita en 1991 en la Haya, y que sentó las bases para la negociación de un tratado internacional de carácter vinculante. El Tratado de la Carta de la Energía se firmó finalmente en Lisboa, el 17 de diciembre de 1994, junto con un Protocolo sobre Eficiencia Energética y Aspectos Medioambientales Relacionados. El Tratado entró finalmente en vigor en 1998. El contenido del Tratado se desarrolla, esencialmente, en los siguientes ámbitos:
- La protección de la inversión extranjera, mediante el establecimiento de estándares de tratamiento y proteccIón que debe garantizar el Estado receptor de la inversión.
- El establecimiento de condiciones no discriminatorias relativas al comercio de materiales y productos energéticos y equipos relacionados, sobre la base de las reglas de la Organización Mundial del Comercio, así como normas para asegurar el tránsito de la energía a través de redes eléctricas, oleoductos y gaseoductos y otros medios de transporte. – Un sistema de resolución de controversias entre los diferentes Estados miembros y entre inversor y Estado receptor de la inversión.
- La promoción de la eficiencia energética y la minimización del impacto medioambiental de la produccIón y utilización de la energía.
Entre las Líneas En el año 2010, el Tratado de la Carta de la Energía contaba con 51 Estados signatarios (Albania, Alemania, Armenia, Australia, Austria, Azerbaiyán, Bielorusia, Bélgica, Bosnia y Herzegovina, Bulgaria, Chipre, Croacia, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estonia, Finlandia, Francia, Georgia, Grecia, Hungría, Irlanda, Islandia, Italia, Japón, Kazajstán, Kirguistán, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, A.Y.R. Macedonia, Malta, Moldavia, Mongolia, Países Bajos, Noruega, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, Rumanía, Rusia, Suecia, Suiza, Tayikistán, Turquía, Turkmenistán, Ucrania y Uzbekistán), más la Unión Europea y el EURATOM. De ellos, Bielorusia, Islandia, Noruega y Rusia no han ratificado el Tratado, si bien Bielorusia lo aplica provisionalmente, lo que también ha sucedido con Rusia, hasta que anunció el cese de esta aplicación provisional, con efectos desde el 18 de octubre de 2009. Pese a ello, el régimen de terminación del tratado impone su aplicación en lo que se refiere a proteccIón de inversiones y resolución de controversias hasta 20 años después de la fecha referida de terminación.
Por otra parte, existe un número de Estados y organizaciones internacionales con estatus de observador, y que, por lo tanto, carecen de derechos y obligaciones derivados del Tratado.Entre las Líneas En lo que se refiere a la proteccIón de la inversión extranjera, el Tratado de la Carta de la Energía contiene una definición amplia del concepto de inversión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Así, se considerará como inversión, en el ámbito del Tratado, cualquier activo (lo que incluye propiedades, derechos reales, empresas o participaciones, créditos pecuniarios y derechos a prestaciones contractuales con valor económico, derechos de propiedad intelectual, rendimientos (véase una definición en el diccionario y más detalles, en la plataforma general, sobre rendimientos) o concesiones, licencias y otros tipos de permisos) controlado directa o indirectamente por un inversor y relacionado con cualquier actividad económica en el sector de la energía. Por inversor debe entenderse cualquier persona física o jurídica nacional o residente en cualquiera de los Estados miembros (si bien el Tratado concede al Estado receptor de la inversión el derecho a denegar el beneficio de la proteccIón de la inversión a entidades controladas por ciudadanos o nacionales de terceros Estados que no lleven a cabo actividades empresariales importantes en el Estado miembro del que sean nacionales). Por su parte, el Tratado define actividad económica en el sector de la energía como actividad de exploración, extraccIón, refino, produccIón, almacenamiento, transporte por tierra, transmisión, distribución, comercio, comercialización (vender lo que se produce; véase la comercialización, por ejemplo, de productos) o/y, en muchos casos, marketing, o mercadotecnia (como actividades empresariales que tratan de anticiparse a los requerimientos de su cliente; producir lo que se vende) y venta de materias o productos energéticos o relativa a la distribución de calor a instalaciones múltiples.
Otros Aspectos sobre Tratado de la Carta de la Energía
El Tratado de la Carta de la Energía contiene los siguientes estándares sustantivos de tratamiento y proteccIón de la inversión, similares a los contenidos en los acuerdos bilaterales de proteccIón de inversiones (APPRIs): – Impone al Estado receptor de la inversión la obligación de promocionar la inversión extranjera creando condiciones estables, equitativas y transparentes para la inversión; – Obliga al Estado receptor a conceder a las inversiones un trato justo y equitativo, plena proteccIón y seguridad y prohíbe las medidas exorbitantes o discriminatorias; – Obliga al Estado receptor a cumplir las obligaciones contraídas con los inversores o con las inversiones de los inversores (umbrella clause); – Establece los estándares de tratamiento nacional (es decir, el Estado receptor debe conceder al inversor un tratamiento al menos equivalente al dispensado a sus nacionales) y de nación más favorecida (es decir, el Estado receptor debe conceder al inversor un tratamiento al menos equivalente al dispensado a los nacionales de cualquier tercer estado, sea o no miembro del Tratado de la Carta de la Energía); – Obliga al Estado receptor a examinar de buena fe las solicitudes de entrada y permanencia de personas con cargos de responsabilidad en relación con la inversión; – Establece el principio de responsabilidad del Estado receptor de la inversión por pérdidas causadas por guerras, conflictos armados, disturbios y situaciones similares; – Prohíbe la expropiación, directa o indirecta, de la inversión, salvo que sea por causa de interés público, no discriminatoria, realizada con arreglo al procedimiento legal debido y mediante el pago de indemnización adecuada, pronta y efectiva; – Obliga al Estado receptor a garantizar la realización de transferencias de capital relacionadas con la inversión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Finalmente, el Tratado contiene un precepto de resolución de controversias entre inversor y Estado receptor de la inversión, similar al contenido en los acuerdos bilaterales de proteccIón de inversiones. De acuerdo con este precepto, las disputas entre inversor y Estado receptor de la inversión, relativas al supuesto incumplimiento de las obligaciones sustantivas de proteccIón y promoción de las inversiones por parte del Estado, deberán ser resueltas de forma amistosa, pudiendo el inversor, si no se resuelven en el plazo (véase más detalles en esta plataforma general) de tres meses desde su notificación al Estado, someterlas:
1. Al tribunal o tribunales administrativos (véase qué es, su concepto jurídico) del Estado receptor de la inversión; 2. Al mecanismo de resolución de controversias previamente acordado; 3. A arbitraje o conciliación internacional, ante: a. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias de Inversión (CIADI), si el Estado del inversor y el Estado receptor de la inversión son miembros del Convenio de Washington de 1965, por el que se crea el CIADI; b. El Mecanismo Complementario del CIADI, establecido por el Convenio referido, si el Estado del inversor o el Estado receptor de la inversión, pero no ambos, son miembros del Convenio CIADI; c. Un árbitro único, o un tribunal arbitral ad-hoc, establecido conforme a las Reglas de Arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Reglamento UNCITRAL); d. Un procedimiento arbitral ante el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo. Finalmente, debemos señalar que, hasta el año 2010, la Secretaría de la Carta de la Energía tenía constancia de la existencia de al menos 27 disputas entre inversores y Estados receptores de inversiones sometidas a arbitraje por incumplimiento de las obligaciones de proteccIón de la inversión contenidas en el Tratado de la Carta de la Energía (en ocasiones, conjuntamente con disputas por el incumplimiento de obligaciones emanadas de un acuerdo bilateral de proteccIón de inversiones) ante los diferentes mecanismos de arbitraje internacional referidos anteriormente. [1]
Recursos
[rtbs name=”informes-jurídicos-y-sectoriales”][rtbs name=”quieres-escribir-tu-libro”]Notas y Referencias
- Información sobre tratado de la carta de la energía procedente del DiCCIonario terminológico del arbitraje nacional e internacional (Comercial y de Inversiones), Jorge Luis Collantes et al., Perú, 2011
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