Derecho Constitucional Comparado

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En inglés: Comparative Constitutional Law.

Nota: puede interesar el examen del Derecho Comparado Europeo.

Como una de las disciplinas constitucionales, el Derecho constitucional comparado tiene como misión el estudio teórico de las normas jurídico-constitucionales positivas.

El Estudio y la Ciencia del Derecho Constitucional Comparado

Se ha caracterizado las revistas de derecho comparado de los años 20 del siglo XX como una oferta de abundancia de materiales valiosos sobre las leyes consuetudinarias de los Lagos y Bantus, sobre los principios de la herencia en el derecho mahometano, sobre las primeras fuentes del derecho rumano, o sobre los principios del derecho matrimonial en China o en Sudáfrica; pero casi nada a través de la comparación y el contraste de las ideas en diferentes sistemas, y de la elucidación de su correspondencia o divergencia -en pocas palabras, de la evolución de las ideas jurídicas. Desde la época de Henry Maine, los antropólogos y sociólogos han hecho mucho en el campo de los estudios sociales comparativos, pero los juristas no han sido tan fértiles en el campo de las ideas jurídicas comparativas.

No cabe duda de que el derecho constitucional comparado ha experimentado un cierto renacimiento desde mediados de los años ochenta.

Puntualización

Sin embargo, a pesar de los muchos avances académicos del campo, muy poco ha cambiado desde principios del siglo XX con respecto a la ambivalencia del derecho comparado (constitucional) hacia las ciencias sociales, la admiración por un lado, el resentimiento y la exclusión por el otro.

Un dominio constitucional efervescente -un sello de larga data del orden político estadounidense- es ahora una característica común de más de cien países y varias entidades supranacionales en todo el mundo. La mayoría de estas políticas pueden jactarse de la reciente adopción de una constitución o revisión constitucional que contiene una carta de derechos justiciables y consagra alguna forma de revisión judicial activa, y los tribunales constitucionales y sus jueces se han convertido en los traductores clave de las disposiciones constitucionales en directrices para la vida pública. Al hacerlo, se basan cada vez más en el derecho constitucional comparado para formular y articular sus propias posiciones sobre una cuestión constitucional determinada. El rápido tráfico de ideas constitucionales ha estado acompañado por el surgimiento de lo que podría llamarse derecho constitucional genérico, un discurso supuestamente universal, similar al esperanto, de juicio y razonamiento constitucional, visible principalmente en el contexto de los derechos y las libertades.Entre las Líneas En este nuevo entorno constitucional, incluso los bastiones del parroquialismo insular no pueden evitar por completo los acontecimientos que tienen lugar en el ámbito internacional.

Esta transformación ha generado un interés cada vez mayor entre académicos, jueces, profesionales y responsables de la formulación de políticas en el derecho constitucional y las instituciones de otros países, así como en la migración transnacional de ideas constitucionales en general. Una vez que un tema relativamente oscuro y exótico estudiado por unos pocos devotos, el constitucionalismo comparativo se ha convertido en uno de los temas más de moda en la literatura académica jurídica contemporánea. La floreciente literatura sobre el tema incluye ahora monografías y libros de texto publicados por las principales publicaciones académicas, así como publicaciones periódicas y simposios dedicados al estudio del constitucionalismo comparado. Las mejores escuelas de derecho consideran ahora los cursos de derecho constitucional comparado como componentes esenciales de un plan de estudios destinado a introducir a los estudiantes en una visión claramente más cosmopolita del derecho y de las instituciones jurídicas.

En todo esto, a menudo se pasa por alto una visión simple pero poderosa: las constituciones no se originan ni operan en el vacío. Su importancia no puede ser descrita o explicada de manera significativa independientemente de las fuerzas sociales, políticas y económicas, nacionales e internacionales, que conforman un determinado sistema constitucional. De hecho, el surgimiento y la caída de los ordenamientos constitucionales -la duración media de una constitución escrita desde 1789 es de 19 años- son manifestaciones importantes de esas luchas.5 La cultura, la economía, las estructuras institucionales, el poder y la estrategia son tan importantes para comprender el universo constitucional como los análisis jurisprudenciales y prescriptivos. Cualquier intento de describir el dominio constitucional como un dominio predominantemente legal, en lugar de estar imbuido en el ámbito social o político, está destinado a rendir cuentas delgadas, ahistóricas, excesivamente doctrinales o formalistas de los orígenes, la naturaleza y las consecuencias del derecho constitucional. Desde Montesquieu y Weber hasta Douglass North y Robert Dahl, destacados pensadores sociales que han participado en un estudio sistemático del derecho constitucional y de las instituciones constitucionales a través de las políticas y a través de los siglos han aceptado esta clara (y posiblemente inconveniente) verdad.

Por su propia naturaleza, las instituciones jurídicas -ya sean derechos de propiedad, derecho laboral o normas electorales- producen efectos distributivos diferenciales: privilegian a algunos grupos, intereses, cosmovisiones y preferencias políticas sobre otros. Este efecto se acentúa aún más cuando se trata de constituciones. Después de todo, su razón de ser es crear, legitimar, asignar y controlar el poder. Dada su condición de «ley superior», las constituciones proporcionan una plataforma ideal para «fijar» ciertas cosmovisiones, preferencias políticas y estructuras institucionales, y para desfavorecer, limitar o impedir la consideración de otras. La redacción de la Constitución, al igual que la interpretación constitucional, no se produce de la nada. El poder se asignará de manera diferenciada en la mesa de redacción y la probabilidad de que los actores políticos, económicos y judiciales pertinentes concedan voluntariamente poder, prestigio o privilegio durante este proceso no es muy alta.

Sin embargo, gran parte (aunque ciertamente no toda) de la literatura contemporánea se centra en cuestiones de jurisprudencia. A menudo se excluyen del discurso canónico otras cuestiones cruciales, como el impacto en la vida real de la jurisprudencia constitucional y su eficacia a la hora de sembrar las semillas del cambio social; cómo las constituciones reflejan y dan forma a la nación y a la identidad; cómo las constituciones construyen, y no solo limitan, la política (p. ej., la política), al enmarcar los objetivos e intereses que la gente cree que puede perseguir en la política); los actores y factores que intervienen en la exigencia o el logro de la transformación constitucional; el lugar del constitucionalismo, nacional y transnacional, en el orden económico mundial (o global) emergente; o la judicialización cada vez mayor de la política en todo el mundo y su impacto en la legitimidad de los tribunales y la calidad de la gobernabilidad democrática en general.

La reducción de la empresa académica del constitucionalismo comparativo a análisis centrados en la corte no es inevitable ni se basa en la historia moderna del campo. A diferencia de la actual división disciplinaria, los primeros estudiosos del constitucionalismo comparativo consideraban que el ámbito constitucional era una extensión del ámbito político, y no un elemento separado de éste.Entre las Líneas En 1884, William W. Crane y Bernard Moses publicaron «Politicos: Una Introducción al Estudio del Derecho Constitucional Comparado» -quizás el primer libro en América del Norte dedicado al estudio del constitucionalismo comparativo como un fenómeno distinto. La constitución de una nación dada, sugirieron, era un reflejo de la esfera política de esa nación, específicamente de la voluntad de la gente y de los valores y el legado perdurables de la nación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Un énfasis similar en el derecho constitucional comparado al estudio de las instituciones políticas formales es evidente en el libro seminal de John William Burgess Ciencia Política y Derecho Constitucional Comparado, publicado en 1893 (examine más sobre todos estos aspectos en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Burgess fue profesor de ciencias políticas y derecho en la Universidad de Columbia y es considerado uno de los padres fundadores de la disciplina de la ciencia política en los Estados Unidos. El libro ocupa dos volúmenes dedicados a una comparación sistemática de la formación constitucional de las ramas del gobierno y de las instituciones políticas formales en los Estados Unidos, la Alemania Imperial, el Reino Unido y Francia, además de referencias aprobadas a otras numerosas políticas (examine más sobre todos estos aspectos en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Burgess considera que el enfoque comparativo es el principal activo del libro. «Si mi libro -escribió- tiene alguna particularidad, es su método. Es un estudio comparativo. Es un intento de aplicar el método, que se ha encontrado tan productivo en el campo de las Ciencias Naturales, a la Ciencia Política y a la Jurisprudencia». Para Burgess, la redacción de las constituciones era inherentemente un proceso político, más que legal. Poniendo su tratado bajo el título de ciencia política en lugar de derecho constitucional, declaró Burgess que la formación de una constitución rara vez se lleva a cabo de acuerdo con las formas de derecho existentes. Las fuerzas históricas y revolucionarias son los factores más prominentes e importantes en el trabajo. Estos -añadió- no pueden ser tratados a través de métodos jurídicos.

En resumen, el estudio del derecho constitucional comparado se percibía, en aquella época, como una extensión de la política comparativa.

La contribución de la investigación en derecho constitucional comparado a la estabilización y tranquilización de los escenarios de conflicto o posconflicto es una cuestión muy abierta. De cualquier manera, como con la mayoría de los desarrollos teóricos en estudios constitucionales comparativos, los científicos sociales, no los juristas, han tomado la delantera. Prácticamente todos los grandes maestros de la literatura de diseño constitucional del siglo XX -Arend Lijphart, Donald Horowitz, Juan Linz, Giovanni Sartori o Guillermo O’Donnell, por mencionar algunos nombres prominentes- son politólogos. Lo mismo ocurre en general con la literatura sobre la transición y la consolidación de la democracia tras las olas de democratización en América Latina, Asia y, en particular, en Europa meridional, central y oriental; muchos autores destacados (por ejemplo, Jon Elster, Stephen Holmes, Adam Przeworski o Andrew Arato) son politólogos o tienen nombramientos conjuntos en las facultades de derecho, pero ciertamente no son abogados especializados en derecho.

Mientras tanto, los economistas institucionales y los politólogos han desarrollado teorías de transformación constitucional que ven el desarrollo de las constituciones y la revisión judicial como mecanismos para mitigar las preocupaciones sistémicas de acción colectiva tales como el compromiso, la aplicación y los problemas de información. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Una de estas explicaciones, que se deriva directamente del trabajo de Max Weber (adelantado por el Premio Nobel Douglass North, entre otros), considera que el desarrollo de constituciones y de poderes judiciales independientes es una respuesta institucional eficaz al problema de los «compromisos creíbles». El afianzamiento constitucional de las limitaciones a la capacidad de un determinado régimen para comportarse de manera impredecible (por ejemplo, los derechos de propiedad, el control judicial independiente de los poderes legislativo y ejecutivo) se considera una forma eficaz de aumentar la credibilidad de ese régimen frente a los posibles prestamistas e inversores.

La premisa más amplia de que los responsables de la toma de decisiones tienden a ser reacios al riesgo en condiciones de incertidumbre sistémica es una ilustración de libro de texto de cómo los conceptos y descubrimientos fundamentales de los científicos sociales pueden aplicarse fructíferamente al estudio del derecho constitucional comparado. Ha sido promovido por una amplia gama de pensadores no jurídicos, desde los «principios de justicia» de John Rawls acordados tras un velo de ignorancia; hasta la explicación cambiante del paradigma (modelo, patrón o marco conceptual, o teoría que sirve de modelo a seguir para resolver alguna situación determinada) del Marshall Sahlins sobre la falta de acumulación o almacenamiento de alimentos en las sociedades de cazadores-recolectores (una percepción de recursos ilimitados y una creencia generalizada en un «entorno de donación»); y hasta el trabajo fundamental de Tversky y Kahneman sobre la psicología de la elección bajo condiciones de incertidumbre. Toda la conceptualización de las constituciones como compromisos previos o como instrumentos para mejorar la predictibilidad se basa en una comprensión similar de la naturaleza y el comportamiento humanos.

Llevando aún más lejos la noción de las constituciones como instituciones políticas, la literatura académica más reciente en ciencias políticas, cuantitativa y cualitativa, intenta ir más allá del enfoque tradicional de la constitucionalización como resultado de presiones públicas u orgánicas amplias, para identificar las condiciones políticas concretas que conducen a la reforma constitucional, y a la expansión del poder judicial de manera más general. Esta nueva dirección en los estudios constitucionales comparativos se centra en factores específicos del «lado de la oferta», como la naturaleza del mercado político, la llegada de una nueva constelación de poder y los intereses e incentivos cambiantes de los actores políticos pertinentes como determinantes clave de la constitucionalización y el empoderamiento judicial en general.

Incluso cuando se trata de la literatura académica centrada en la corte, los científicos sociales han dado grandes saltos, a menudo en un intento de analizar los tribunales constitucionales y su jurisprudencia como elementos integrales de un entorno político más amplio. Los primeros pasos en esta dirección fueron dados por la conceptualización de Robert Dahl de la Corte Suprema de los Estados Unidos como una institución principalmente política, no jurídica, y más tarde por los relatos detallados de Robert McCloskey sobre las interacciones de la Corte Suprema de los Estados Unidos con la esfera política. Las Cortes de Martin Shapiro: Un Análisis Comparativo y Político fue la primera aplicación exhaustiva de la teoría de Robert Dahl de los tribunales como instituciones políticas al estudio del derecho público comparativo. Mientras tanto, a mediados de la década de 1960, científicos políticos como Glendon Schubert y Walter Murphy sentaron las bases para el estudio empírico del comportamiento judicial.

Desafortunadamente, muy poco de esta beca ha encontrado su camino en los programas de estudios de derecho constitucional comparativo. La proliferación de los tribunales constitucionales, la revisión judicial y la jurisprudencia en materia de derechos constitucionales en todo el mundo, así como el surgimiento del discurso de los derechos humanos en general, convirtieron el estudio comparativo del constitucionalismo en una empresa predominantemente legalista que está fuertemente influenciada por el método de instrucción de la jurisprudencia que prevalece. Una docena de sentencias de tribunales «famosos» de Sudáfrica, Alemania, Canadá y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos forman ahora el canon no oficial del constitucionalismo global.

Un indicio de la «expropiación» de los estudios constitucionales comparativos contemporáneos por parte de la Facultad de Derecho es la principal afiliación disciplinaria de los colaboradores a dos manuales exhaustivos sobre el tema recientemente publicados. De las 72 contribuciones al Manual definitivo de Oxford de Derecho Constitucional Comparado -un logro académico histórico en muchos aspectos-, 64 (o el 89 por ciento) están afiliadas a facultades de derecho, tribunales o instituciones jurídicas; 8 (o el 11 por ciento) están afiliadas a disciplinas de ciencias sociales o humanidades.27 Aunque muchos contribuyentes se refieren a la literatura de ciencias políticas, son relativamente pocos los que se apartan de los enfoques centrados en el derecho, los tribunales o la jurisprudencia para explorar otros actores y procesos en el ámbito constitucional. El panorama es ligeramente diferente en el Derecho Constitucional Comparado (2011). De los 37 contribuyentes, la principal afiliación disciplinaria de 28 (76 por ciento) es el derecho; 9 (24 por ciento) están afiliados principalmente a las disciplinas de las ciencias sociales.

Como era de esperar, en el derecho constitucional comparado contemporáneo, la jurisprudencia constitucional se considera el componente central del universo constitucional y el principal objeto de investigación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Otros actores y elementos clave del dominio constitucional -el texto constitucional en su totalidad; los litigantes constitucionales y la profesión jurídica; el desarrollo constitucional y la historia; la medida en que las constituciones realmente dan forma o alteran el comportamiento; o la esfera institucional, ideológica y política con la que interactúa constantemente el orden constitucional- no se consideran parte de lo que «hacen» los estudiosos del derecho constitucional comparado.

Revisor: Lawrence

EL INSTRUMENTO DEL GOBIERNO (SUECIA)

El Artículo 18 del Capítulo 8 (Actos jurídicos y otras disposiciones) establece que se creará un Consejo de Legislación integrado por magistrados o, en su caso, antiguos magistrados del Tribunal Supremo y del Tribunal Supremo Administrativo, para que emita una opinión sobre los proyectos de ley. El dictamen del Consejo de Legislación lo obtiene el Gobierno o, con arreglo a normas más detalladas establecidas en la Ley del Riksdag, un comité del Riksdag.

El artículo 14 del Capítulo 11 (Administración de justicia y administración general) dispone que si una corte u otra entidad pública encuentra que una disposición entra en conflicto con una regla de ley fundamental u otra ley superior, o encuentra que un procedimiento establecido en la ley ha sido desatendido en cualquier aspecto importante cuando se hizo la disposición, la disposición no puede ser aplicada.

Puntualización

Sin embargo, si la disposición ha sido aprobada por el Riksdag o por el Gobierno, solo se renunciará a ella si el error es manifiesto.

Autor: Black

Bibliografía

MS Martínez, Derecho Constitucional comparado en el contexto de la integración supranacional y la globalización.