Determinación Posterior de las Condiciones y Términos Contractuales

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Determinación Posterior de las Condiciones y Términos Contractuales

1. Definición del contenido contractual y posterior determinación de los términos contractuales
a) Contexto normativo
En todas partes se acepta que el contenido de cualquier contrato tiene que ser ‘definido’, es decir, debe estar determinado o al menos ser determinable. Una obligación contractual “indefinida” no podría ser demandada ni ejecutada mediante medidas de ejecución. Los sistemas jurídicos de tradición romanista suelen expresar este principio como el requisito de un ‘objeto’ del contrato determinado o determinable (objet, oggetto, objeto), en ausencia del cual no se forma ningún contrato válido. Con bastante frecuencia, sin embargo, las partes celebran contratos que no abordan todos los puntos relevantes. Corresponde entonces a las normas sobre la formación de los contratos (contrato (formación)) decidir si ha surgido un contrato válido. Si las partes han comenzado a cumplir, ello es un indicio claro de su intención de obligarse. Las lagunas pueden entonces colmarse implicando términos derivados de la ley o de otras normas jurídicas (normas supletorias, ius dispositivum), de los usos comerciales o de prácticas anteriores entre las partes. Más problemáticos son los casos en los que no sólo los puntos periféricos sino una obligación principal, en particular el precio, se ha dejado -consciente o inconscientemente- indefinida. En muchos sistemas jurídicos (por ejemplo, Inglaterra, Francia, Alemania, Italia, los Países Bajos y Suiza), el legislador y los tribunales ayudan a las partes -al menos en lo que respecta a ciertos tipos de contrato- manteniendo el acuerdo y proporcionando un precio haciendo referencia al precio de mercado, al precio que suele cobrar la parte contratante o a un precio razonable. En Alemania, el acreedor suele tener derecho a fijar unilateralmente el precio si no se ha dicho nada al respecto (§ 316 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)). Las normas modelo europeas e internacionales (Principios de Derecho Contractual Europeo (PECL); Principios de UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales (PICC); Proyecto de Marco Común de Referencia (DCFR)) establecen normas para todos los contratos en los que las partes no hayan fijado o acordado un mecanismo para determinar el precio. Según el Art 6:104 PECL, se considerará que las partes han acordado un precio razonable. El Art. 5.1.7(1) UNIDROIT PICC y, aunque con palabras diferentes, el Art. II.-9:104 DCFR se refieren principalmente al “precio generalmente cobrado en el momento de la celebración del contrato por dicha prestación en circunstancias comparables en el tráfico mercantil de que se trate y, si no se dispone de dicho precio, a un precio razonable”.

b) Finalidad de una determinación posterior y problema básico
El propio contrato puede prever un mecanismo para colmar las lagunas contractuales dejadas deliberadamente abiertas por las partes. Las partes pueden acordar que el término dejado abierto sea determinado por una de ellas o por un tercero. Aunque a primera vista pueda parecer que las partes renuncian a su autonomía privada mediante tal delegación, en realidad la ejercen. Dependiendo de a quién se otorgue el derecho de determinación posterior, un mecanismo de este tipo puede servir para varios fines. Delegar la decisión en un experto neutral puede ayudar a superar un desacuerdo o a suplir una falta de pericia. Al conceder a una parte el derecho de determinación posterior, las partes a menudo pretenden facilitar el cumplimiento de un contrato cuando el contenido exacto de las obligaciones contractuales no puede determinarse en el momento de su celebración porque ello sería demasiado costoso o llevaría demasiado tiempo, porque requeriría información adicional o porque el cumplimiento sólo tendrá lugar en algún momento en el futuro. Un caso especial de determinación posterior por una de las partes lo presentan las cláusulas contractuales que conceden a una de las partes el derecho a cobrar cualquiera que sea su precio de catálogo el día de la ejecución. Por lo tanto, este derecho de determinación posterior también puede servir como protección contra las fluctuaciones del mercado. Las partes no sólo pueden prever un derecho de determinación posterior para que su acuerdo sea completo, sino también como mecanismo para ajustar un acuerdo completo y vinculante a un cambio de circunstancias. Esto adquiere relevancia sobre todo en el caso de contratos a largo plazo u obligaciones recurrentes.

Cada ordenamiento jurídico tiene que decidir si considera que el acuerdo de las partes sobre dicho mecanismo es suficiente para que el contenido del contrato sea determinable y para que el contrato sea válido en el momento de su celebración. Esa decisión, por un lado, tiene consecuencias de gran alcance si una de las partes comienza a actuar confiando en la validez de la transacción. Por otro lado, el ordenamiento jurídico no debe fomentar comportamientos oportunistas permitiendo a una de las partes invocar el carácter incompleto del contrato y retirarse así de una transacción que ambas partes habían considerado vinculante. Si surgen dificultades en el proceso de determinación posterior, se plantea otra cuestión fundamental: ¿cuál es el papel adecuado de los tribunales en las relaciones contractuales de las partes? En otras palabras, ¿hasta qué punto debe permitirse a los tribunales “salvar” un contrato colmando las lagunas contractuales? Especialmente desde una perspectiva económica, se han expresado críticas contra una intervención judicial demasiado amplia bajo los auspicios de la “razonabilidad”.

La determinación posterior de los términos contractuales se discute sobre todo con respecto a la fijación del precio de compra. Pero los mismos problemas se plantean con respecto a otros elementos del contrato, aunque no con el mismo vigor en el caso de cuestiones más periféricas en las que se dispone de normas de incumplimiento o cláusulas implícitas para colmar lagunas (el cumplimiento y sus modalidades). También por razones históricas, el debate se ha centrado en la fijación del precio de compra. El derecho de compraventa romano contenía un requisito de pretium certum. Este requisito no implicaba que hubiera que acordar una cifra real, sino que el precio de compra debía ser objetivamente determinable aunque las partes aún lo desconocieran. Además, el precio también podía ser fijado por un tercero. Esto había sido discutido en el derecho clásico, pero Justiniano zanjó la cuestión considerando el contrato como una venta válida concluida bajo una condición suspensiva: sólo se hará efectivo si el tercero fija efectivamente el precio (C. 4,38,15). Por otra parte, no se podría otorgar a la propia parte contratante la facultad de fijar el precio unilateralmente. La determinación unilateral del precio habría eliminado la importante salvaguarda contra un desequilibrio contractual que ofrece el proceso de negociación del contrato. Además, el pretium certum indicaba cuándo la venta se convertía en “perfecta”, lo que, a su vez, era significativo para la transferencia del riesgo. Para las transacciones distintas de la venta y la locatio conductio, el requisito del pretium certum no existía en la misma medida.

c) Delimitaciones
El contenido preciso del cumplimiento sólo se determina en una fase posterior también en el caso de las obligaciones alternativas, o de las obligaciones relativas a bienes genéricos. El cumplimiento es determinable desde el principio en el caso de las cláusulas de índice o de fluctuación de precios, que vinculan el precio del contrato a un precio de mercado, índice u otro parámetro objetivamente cierto y que, por tanto, pretenden proteger al acreedor frente a las fluctuaciones del mercado. Algunos ordenamientos jurídicos (por ejemplo, Francia o Alemania) restringen el uso de este tipo de cláusulas para evitar efectos adversos sobre la inflación. Si el factor al que se refiere la cláusula deja de existir, se utilizará como sustituto el factor equivalente más cercano, con el fin de captar lo que las partes muy probablemente habrán pretendido (éste es -aunque con diferentes justificaciones- el enfoque en muchos sistemas jurídicos nacionales, así como en el Art 6:107 PECL, Art II.-9:107 DCFR y Art 5.1.7(4) UNIDROIT PICC).

2. Determinación posterior por un tercero
En todos los sistemas de Derecho contractual de Europa es posible delegar en un tercero la determinación posterior de las cláusulas contractuales. Sin embargo, no todos los sistemas jurídicos contienen disposiciones generales en este sentido (véase Alemania, Italia, Países Bajos). En algunos países, esta norma sólo se enuncia en el contexto de tipos específicos de contrato, y en particular en el contexto de la determinación del precio de compra (por ejemplo, Austria, Bélgica, Inglaterra, Francia, España). El contrato se celebra en dos etapas. En primer lugar, las partes acuerdan delegar la determinación de determinados puntos en un tercero y, a continuación, el tercero efectúa efectivamente su determinación. En la práctica, un segundo contrato que aborda cuestiones como la remuneración y la responsabilidad vinculará al tercero con las partes o, al menos, con una de ellas.

a) Problemas de regulación y soluciones en los sistemas jurídicos nacionales
Es necesario regular dos cuestiones principales: el procedimiento y la revisión de la determinación. Las partes pueden elegir ellas mismas al tercero o delegar la selección en, por ejemplo, una organización de expertos. En Inglaterra, Francia y los Países Bajos, la determinación de un tercero que no sea imparcial no es vinculante. En Alemania, incluso un tercero que esté más próximo a una de las partes puede realizar una determinación válida (aunque esto no puede acordarse mediante cláusulas contractuales estándar); los tribunales alemanes consideran la revisión judicial posterior de la determinación como una salvaguarda suficiente contra la parcialidad. Corresponde a las partes definir la norma a la que debe atenerse el tercero al realizar su determinación. Muchos sistemas jurídicos distinguen entre la discrecionalidad razonable (equitativa) y la discrecionalidad sin trabas (absoluta) (billiges Ermessen frente a freies Belieben). Esta distinción se remonta a la yuxtaposición de arbitrium boni viri y arbitrium merum en el ius commune. A menos que se acuerde lo contrario, la norma es la discreción razonable en Bélgica, Alemania e Italia, es decir, la determinación tiene que hacerse de forma equitativa. El derecho francés, por el contrario, es algo más liberal con el tercero al conceptualizarlo como agente común (mandataire commun) de las partes. Existen diferencias fundamentales entre los enfoques nacionales si el tercero no puede o no quiere tomar la determinación y si, por lo tanto, una cláusula contractual permanece abierta, a menos, por supuesto, que las partes encuentren una solución autónoma. Algunos sistemas jurídicos (por ejemplo, Austria, España y, en general, también Francia) siguen el enfoque que prevalecía en el derecho romano y consideran que el contrato no es válido. Otros (por ejemplo, Alemania, Italia, Países Bajos y, en general, también Inglaterra, pero no en lo que respecta a la venta de mercancías) dejan en manos de los tribunales la salvaguarda del contrato y la determinación necesaria. Sin embargo, si una interpretación del contrato revela que las partes buscaban una determinación por parte de un tercero concreto nombrado en el contrato (intuitu personae), el contrato será nulo a falta de una determinación válida. Este será especialmente el caso si las partes han depositado una gran confianza en el tercero al dejar la determinación a su completa y libre discreción; en este caso, un tribunal carecería de una norma objetiva para realizar la determinación. Como alternativa, se puede facultar al tribunal para que no realice la determinación, sino que sustituya al tercero, al menos si las partes no buscaron una determinación por parte de un tercero en particular (Bélgica, para la determinación del precio de compra también Italia). Esta solución deja la determinación, en la medida de lo posible, fuera de la sala del tribunal y en manos de partes privadas, pero puede conducir a una prolongación considerable de todo el procedimiento.

Al menos en principio, cualquier determinación por parte de un tercero puede ser impugnada ante un tribunal. Sin embargo, el criterio que debe aplicar el tribunal para revisar la determinación no coincide necesariamente con el criterio por el que el tercero debía realizar la determinación. Cuando el tercero debía tomar la determinación de acuerdo con su discreción razonable, es decir, de manera equitativa, en muchos países un tribunal sólo puede declarar la determinación no vinculante si es manifiestamente irrazonable o inequitativa (Austria, Bélgica, Alemania, Italia, España, onaanvaardbar en los Países Bajos, erreur grossière en Francia). Este criterio se basa evidentemente en el derecho romano (manifesta iniquitas). Impide que el juez sustituya la decisión de un tercero, elegido por su pericia, por su propia decisión. Cuando la determinación debía tomarse según la discreción sin trabas del tercero, sólo puede impugnarse si es ilegal o contraria al orden público (Alemania) o si se hizo de mala fe (Bélgica, Italia, España). Las diferentes actitudes respecto al papel adecuado del juez se hacen evidentes en las respuestas a la pregunta de qué consecuencias deben derivarse de una impugnación exitosa de la determinación. Mientras que, por ejemplo, el derecho francés considera generalmente que el contrato es nulo, sujeto a una nueva determinación, los jueces de Austria, Alemania, Italia o los Países Bajos pueden asumir la posición del tercero y realizar ellos mismos la determinación para salvar el contrato. Al hacerlo, lo más probable es que el juez se base en la opinión de un experto designado por el tribunal cuando la determinación se refiera a valoraciones difíciles o a cuestiones técnicas. Por lo tanto, nombrar a un nuevo tercero sólo constituiría una complicación innecesaria en comparación con dicha sustitución judicial. La sustitución judicial queda excluida, sin embargo, cuando las partes hubieran acordado dejar la determinación a la discreción sin trabas del tercero. Los tribunales ingleses son reacios a interferir en la determinación del tercero. Prefieren remitir a las partes a las demandas de responsabilidad contra el tercero.

La determinación de una cláusula contractual por un tercero debe distinguirse de varios otros fenómenos: (i) En lugar de completar o ajustar un contrato, a menudo se confía a un tercero la tarea de fijar o aclarar ciertos hechos relevantes para la transacción de las partes (por ejemplo, la evaluación de la calidad de la prestación). En muchos sistemas jurídicos, las normas sobre la determinación posterior de los términos contractuales por un tercero también se aplican mutatis mutandis a este tipo de casos. Otros sistemas jurídicos han desarrollado normas independientes. La frontera entre ambos conjuntos de casos será a menudo difusa, y en ocasiones se subsumen bajo un epígrafe común (“determinación pericial”, Schiedsgutachten). (ii) La determinación vinculante de un tercero también debe distinguirse de las decisiones o propuestas no vinculantes de un tercero, como pueden encontrarse, por ejemplo, en el contexto de la mediación. (iii) En muchos sistemas jurídicos (por ejemplo, Inglaterra, Alemania, Países Bajos y Suecia) las partes también pueden solicitar a un tribunal arbitral que realice la determinación. Resulta difícil establecer una distinción clara entre ambos mecanismos, especialmente cuando la tarea del tercero es la de una evaluación de los hechos. El criterio aplicado en muchos ordenamientos jurídicos (por ejemplo, Francia o Italia) -arbitraje para la resolución de una “controversia”, peritaje para complementar un contrato- a menudo no resulta útil en la práctica, por lo que la cuestión se deja en última instancia a una interpretación de las intenciones de las partes. La similitud de ambos mecanismos ha llevado a muchos autores a sugerir una aplicación (parcial) de las normas desarrolladas para los procedimientos de arbitraje a las determinaciones de experto.

b) Enfoques en las reglas modelo europeas e internacionales
Las reglas modelo europeas e internacionales sólo contienen regulaciones fragmentarias sobre la determinación posterior de los términos contractuales por un tercero. Las normas relevantes pueden encontrarse en el art. 6:106 PECL, que en esencia es seguido por el art. II.-9:106 DCFR, y en el art. 2.1.14 UNIDROIT PICC con una norma especial para la determinación del precio en el art. 5.1.7(3) UNIDROIT PICC. Todas estas disposiciones tratan únicamente de las consecuencias de un fallo del mecanismo acordado para la determinación. No contienen nada sobre la norma que debe observar el tercero ni sobre los requisitos de procedimiento. Presuponen que está permitido delegar en un tercero la determinación posterior de una disposición contractual. Todas las reglas modelo pretenden salvar el contrato con la ayuda de un tribunal judicial o arbitral si el tercero no puede o no quiere realizar la determinación. Pero mientras que el PECL y el DCFR presumen que las partes han facultado al tribunal para designar a otro tercero en tal caso, el PICC de UNIDROIT establece que, en caso de determinación del precio, éste deberá ser un precio razonable. En todos los demás casos, los PICC de UNIDROIT dejan la solución al acuerdo de las partes, incluidas las cláusulas implícitas, por lo que siguen siendo vagos en lo que respecta a una norma general. El planteamiento de los PECL y del DCFR puede resultar problemático si una ley procesal nacional no prevé un procedimiento para sustituir al tercero y no permite ampliar las competencias del tribunal por acuerdo de las partes. La ambición general de salvar el contrato también se pone de manifiesto en la norma PECL/DCFR según la cual un tribunal puede sustituir una cláusula razonable por una determinación que sea manifiestamente irrazonable. Los PICC de UNIDROIT relegan este problema a sus normas generales sobre fraude, coacción o disparidad manifiesta.

3. Determinación posterior por una de las partes
La mayoría de los sistemas jurídicos europeos se han emancipado de la prohibición del Derecho romano contra la determinación unilateral del precio de compra. En general, permiten que la determinación de un término contractual se delegue en una de las partes, por ejemplo, por referencia al precio de catálogo del vendedor el día de la ejecución. El problema central de tal delegación es, por supuesto, encontrar un equilibrio entre la observancia de la voluntad de las partes, por un lado, y la protección de la otra parte para que no se vea injustamente perjudicada por tal determinación, por otro. A diferencia del derecho romano, los países que permiten una determinación unilateral abordan directamente este problema previendo la revisión judicial y la sustitución de una determinación injusta (Austria: manifiestamente injusta) o irrazonable. Sólo cuando la otra parte es un consumidor (derecho del consumidor y de protección del consumidor), se adopta a veces un enfoque más estricto, por ejemplo, la prohibición total de una delegación mediante cláusulas contractuales tipo. En cierta medida, el derecho de la competencia también puede contener restricciones.

Sin embargo, la evolución en Francia ha sido bastante diferente. Durante mucho tiempo, los juristas franceses consideraron que el precio en muchos tipos de contrato (pero no, por ejemplo, en los contratos de obra o de servicios) formaba parte del objet del contrato (Art 1129 Code civil). El objet tiene que estar determinado o al menos ser determinable en el momento de la celebración del contrato por un mecanismo objetivo que sea independiente de la voluntad de las partes (por ejemplo, la referencia a un precio de mercado; la determinación del precio por un tercero también se considera un mecanismo de este tipo). Los contratos que preveían la fijación unilateral de un precio (por ejemplo, por referencia a precios de catálogo en contratos a largo plazo o contratos marco) eran nulos. No fue hasta mediados de los años 90 cuando los tribunales franceses se apartaron de esta postura permitiendo, en general, la determinación unilateral del precio. Si se abusa de la facultad unilateral (abus dans la fixation du prix), la otra parte tiene derecho a rescindir el acuerdo ex nunc y/o a reclamar daños y perjuicios. Desde una perspectiva funcional, la reclamación de daños y perjuicios conduce a una sustitución de la fijación por el tribunal. Sin embargo, para ciertos tipos de contratos, sigue existiendo un requisito específico de definitud del precio en el momento de la celebración del contrato, que prevalece sobre esta norma general más liberal. Esto es válido, en particular, para la determinación del precio de compra (véase el artículo 1591 del Código civil que, a su vez, puede remontarse a la exigencia romana del pretium certum).

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

En general, el Código civil español prohíbe la determinación unilateral por una de las partes. Sólo para algunos tipos de contrato se permite una determinación unilateral dentro de la discreción razonable de una de las partes; de lo contrario, el contrato no adquiere validez hasta que la otra parte haya “aceptado” la determinación. Asimismo, la opinión tradicional italiana ha sido que los términos contractuales no pueden ser determinados unilateralmente por una de las partes. Más recientemente, sin embargo, está ganando terreno la opinión de que se permite un poder de determinación unilateral dentro de la discreción razonable de una parte.

Las reglas modelo europeas e internacionales (Art 6:105 PECL; Art II.-9:105 DCFR; y, sólo con respecto a la determinación del precio, Art 5.1.7(2) UNIDROIT PICC) asumen implícitamente que las partes pueden otorgarse mutuamente el poder de determinación unilateral. La única norma expresa que contienen a este respecto se refiere al abuso de este poder. Contrariamente a la norma que se encuentra en varios sistemas jurídicos, las reglas establecen que sólo se sustituirá un término razonable si la determinación es manifiestamente irrazonable. En caso de disputa entre las partes, lo que es un término razonable deberá ser fijado por los tribunales. Todas las reglas modelo tratan este mecanismo como obligatorio.

4. Derecho uniforme
El derecho privado de la UE sólo contiene algunos vestigios de normas relativas a la determinación posterior de los términos contractuales. El artículo 6 de la Directiva relativa a los agentes comerciales (Dir 86/653) concede al agente comercial, a falta de acuerdo sobre la remuneración, el derecho a una remuneración habitualmente admitida en el lugar donde ejerce sus actividades y por las mercancías objeto de su agencia. Las letras j) a l) del anexo 1 de la Directiva sobre cláusulas abusivas (Dir 93/13) enumeran las posibles cláusulas abusivas que permiten al vendedor o al proveedor determinar o modificar unilateralmente las cláusulas contractuales (las legislaciones nacionales varían debido al carácter del anexo de limitarse a dar ejemplos).

El requisito de la definitud del contrato también se establece en la CISG: para constituir una oferta, una propuesta de celebración de un contrato debe ser lo suficientemente definida como para que, una vez aceptada, se forme un contrato válido y surjan obligaciones que puedan hacerse valer ante los tribunales (art. 14). La determinabilidad es suficiente y una cláusula contractual se sigue considerando determinable en virtud de esta norma si la propuesta sugiere que una cláusula sea determinada por una de las partes o por un tercero. Sin embargo, una cláusula que otorgue tal poder de determinación puede ser nula en virtud del derecho interno aplicable a la validez del contrato. Una famosa disputa, aunque en gran medida doctrinal, se refiere a la cuestión de qué normas deben aplicarse en ausencia de un precio fijo. Según el art. 14(1)2 de la CISG, una oferta debe fijar un precio o prever un mecanismo (válido) para determinar el precio. Sólo cuando un contrato se ha celebrado válidamente sin fijar expresa o implícitamente, o sin prever la determinación del precio, el Art. 55 CISG presume que las partes han hecho referencia implícitamente a un estándar de precio de mercado, que la disposición especifica con gran detalle y que puede no ser siempre fácil de averiguar. La evidente tensión entre ambas disposiciones puede resolverse siguiendo una opinión (aunque controvertida) y considerando que, por una parte, los precios son generalmente conocidos y, por tanto, implícitamente acordados en un determinado comercio y que, por otra parte, el Art 14 CISG puede ser derogado expresa o incluso implícitamente por prácticas o conductas de las partes (además, algunos países han excluido esta disposición de su ratificación de la convención). Casi siempre se puede considerar que las partes han derogado el Art. 14 cuando han facultado a una de ellas o a un tercero para determinar posteriormente el precio. El ejercicio de tal facultad tiene que atenerse al requisito general de buena fe de la CISG.

Revisor de hechos: Schmidt

Elección del Derecho Contractual

Véase acerca de la elección del derecho contractual, en el contexto de los litigios transfronterizos. Respecto al contexto europeo de los litigios judiciales, véase aquí.

Véase También

Recursos

Véase También

Acuerdos de adquisición, Contratos, Derecho Procesal, Selección de foro, Jurisdicción, Litigios, Prescripción, Contratos Internacionales, Derecho de Obligaciones,

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