Directivo Empresarial o Directivo de Empresa
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Directivo Empresarial en Derecho Francés
Se consideran “directivos de empresa” aquellos que tienen encomendadas responsabilidades cuya importancia implica un alto grado de independencia en la organización de su tiempo, que están facultados para tomar decisiones de forma ampliamente autónoma y que perciben una remuneración que se encuentra entre los niveles más altos de los sistemas de remuneración practicados en su empresa o establecimiento; estos criterios acumulativos. Si los tres criterios establecidos por el artículo L. 3111-2 del Código del Trabajo implican que sólo los ejecutivos que participan en la gestión de la empresa entran en la categoría de altos directivos, no se deduce que la participación en la gestión de la empresa constituya un criterio autónomo y distinto que sustituya a los tres criterios legales. Así, el socio de una sociedad colectiva y, como tal, en virtud del artículo L. 221, apartado 1, del Código de Comercio, comerciante indefinido y responsable solidario de las deudas de la sociedad, no puede estar vinculado a esta sociedad por un contrato de trabajo. (Cámara social 14 de octubre de 2015, pourvoi n°14-10960, BICC n°837 de 1 de marzo de 2016 con un comentario de la SDER y Legifrance).
El directivo de una sociedad ostenta un poder de representación de la sociedad de origen legal, por lo que las disposiciones específicas del código civil que regulan el mandato no se pretenden aplicar en la relación entre la sociedad y su directivo.
Cuando una SAS es titular de un permiso de circulación y su presidente o gerente es una persona jurídica, la responsabilidad financiera contraída en virtud del artículo L121-3 del Código de la Circulación recae en el representante legal de esta empresa.
Entre otros textos, cabe mencionar el Decreto nº 2009-348, de 30 de marzo de 2009, que se refiere a la remuneración del presidente del consejo de administración, del director general, de los directores generales o directores delegados, de los miembros del consejo de administración, del presidente del consejo de vigilancia o de los directivos de las empresas cuando éstas reciben ayuda del Estado o se benefician de un apoyo estatal. Prohíbe la concesión a estos directivos de las opciones de suscripción o de compra previstas en los artículos L. 225-177 a L. 225-186-1 del Código de Comercio. Esta prohibición se extiende a las acciones gratuitas distribuidas en las condiciones previstas en los artículos L. 225-197-1 a L. 225-197-6 del mismo código. Ver : Opciones de compra de acciones.
El artículo L225-38 del Código de Comercio exige la autorización del Consejo de Administración para la validez de los acuerdos celebrados directamente o por mediación entre una sociedad anónima y uno de sus directivos, es decir, su director general, uno de sus directores adjuntos, uno de sus administradores, uno de sus accionistas que posea más del 10% de los derechos de voto o, en el caso de una sociedad accionista, la sociedad que la controla en el sentido del artículo L. 233-3 del mismo Código. El presente acuerdo podrá ser anulado si está viciado de fraude por haberse celebrado con la intención de excluirlo del ámbito de aplicación de los acuerdos regulados por los artículos L. 225-38 y siguientes del Código de Comercio. Si hubo voluntad de ocultar el acuerdo, la divulgación del acuerdo se valora con respecto a la persona que ejerce la acción (Chambre commerciale 5 de enero de 2016, pourvoi n°14-18688 14-18689, BICC n°82 de 15 de mayo de 2016 y Legifrance.
Artículo L. 651-2 del Código de Comercio, que permite, cuando la liquidación judicial de una persona jurídica pone de manifiesto un déficit patrimonial, que un tribunal, en caso de que un error de gestión haya contribuido a este déficit patrimonial, decida que el importe sea soportado, total o parcialmente, por todos o algunos de los gestores de derecho o de hecho, El Tribunal de Casación ha dictaminado que el importe de la deficiencia deberá ser soportado, en todo o en parte, por todos o algunos de los administradores de derecho o de hecho que hayan contribuido al error de gestión, sin que la existencia de una simple negligencia del administrador en la gestión de la empresa se reduzca a la hipótesis de que éste haya podido desconocer las circunstancias o la situación que rodea su comisión. Por lo tanto, el motivo que postula que la omisión de la declaración de la cesación de pagos dentro del plazo legal sólo puede constituir una simple negligencia por parte del administrador si éste podía desconocer este estado de cosas, es infundado.
¿En qué condiciones puede el Consejo de Administración de una sociedad anónima fijar la retribución de su Presidente y cuál es el poder de control del juez? Esta es la pregunta que la Sala de lo Mercantil del Tribunal de Casación respondió al Presidente del Consejo de Administración de una gran sociedad mercantil que solicitaba el pago de una pensión complementaria que el Consejo de Administración de esta sociedad había suscrito a su respecto. El demandante alegó que la concesión de una pensión complementaria entraba en el ámbito de aplicación del artículo L. 225-47 del Código de Comercio cuando era en contrapartida de servicios concretos prestados a la empresa, siempre que el beneficio concedido fuera proporcional a estos servicios y no constituyera una carga excesiva para la empresa. La proporcionalidad se entendía como una relación suficiente entre los servicios concretos prestados y el beneficio concedido. Al limitarse a señalar el carácter “inusual”, desde el punto de vista fiscal y de las cotizaciones a la seguridad social, de las condiciones de la pensión complementaria concedida, sin que el Tribunal de Apelación haya comparado la cuantía de la prestación concedida y la calidad de los servicios concretos prestados por el demandante. Este último consideró que el Tribunal de Apelación había privado a su decisión de una base legal a la luz del artículo L. 225-47 del Código de Comercio. En respuesta, la Sala de lo Social del Tribunal de Casación dictaminó que el Tribunal de Apelación había justificado jurídicamente su decisión de rechazar la solicitud de una pensión adicional al señalar que, aunque los antecedentes de un presidente del consejo de administración (o junta directiva) habían sido positivos, no se había establecido que el presidente hubiera sido miembro del consejo de administración, no se demostró que los servicios prestados por él en el ejercicio de sus funciones justificaran la asignación de una remuneración adicional a la que ya había recibido por este concepto.
En caso de despido de su cargo de director general de una empresa puesta en suspensión de pagos, la indemnización por despido relativa al contrato en curso es un crédito excluido por el artículo L. 622-17, III, 2° del Código de Comercio del beneficio de las disposiciones de este texto. Debe declararse en virtud de los artículos L. 622-24 y L. 631-14 del mismo código.
Un liquidador de una empresa demandó a un socio en su calidad de administrador por la responsabilidad de la falta de activos de la empresa. Según los artículos 1 y 2 del Código Civil, la nueva ley se aplica inmediatamente a las situaciones y relaciones jurídicas establecidas o formadas antes de su promulgación, salvo que esta aplicación inmediata desconozca un derecho adquirido. El carácter facultativo de la condena del administrador a soportar, total o parcialmente, la insuficiencia patrimonial de la sociedad excluye cualquier derecho adquirido del liquidador a la reparación del perjuicio al que el administrador haya contribuido con su mala gestión. De ello se desprende que, a falta de una disposición en contrario, la ley de 9 de diciembre de 2016, que excluye, en caso de simple negligencia en la gestión de la empresa, la responsabilidad del administrador por insuficiencia patrimonial, es inmediatamente aplicable a los procedimientos colectivos en curso y a los procedimientos de responsabilidad en curso.
La responsabilidad solidaria pronunciada contra el director de una empresa en virtud del artículo 1745 del Código General de Impuestos francés constituye una garantía de cobro de la deuda tributaria y no pretende compensar una pérdida. No impide la condena del administrador a soportar toda o parte de la insuficiencia patrimonial de la sociedad, incluida la deuda tributaria objeto de la solidaridad, entrando la aportación del administrador a la insuficiencia patrimonial en el patrimonio de la sociedad deudora para ser repartida a prorrata entre todos los acreedores y la parte del producto de la condena del administrador ingresada en el Tesoro Público para ser deducida del importe de su crédito. El hecho de que la sociedad M… haya evadido el pago del IVA del año 2003 y del impuesto de sociedades de los años 2002 y 2003 y no haya realizado determinadas anotaciones en la contabilidad, justifica que este directivo, condenado por fraude fiscal y por no realizar anotaciones en la contabilidad, deba soportar parte del déficit patrimonial de la sociedad deudora.
De las disposiciones combinadas de los artículos L. 242-1 y R. 243-6 del Código de la Seguridad Social se desprende que el hecho generador de las cotizaciones a la seguridad social es el pago de la remuneración. Desde el momento en que se abonan, las cantidades puestas a disposición de los administradores de una sociedad por el consejo de administración, aunque sea con carácter provisional, se incluyen en la base imponible de las cotizaciones a la seguridad social, en el sentido de lo dispuesto en el artículo L. 242-1 del Código de la Seguridad Social, con independencia de que hayan sido devueltas posteriormente a la sociedad y de que el consejo de administración (o junta directiva) haya tomado nota de esta devolución.
La acción ejercitada por un socio contra los administradores de una sociedad sometida a un procedimiento colectivo, por actos anteriores a la sentencia de apertura de dicho procedimiento, no está sujeta a la condición de que las faltas imputadas a dichos administradores sean dolosas, de especial gravedad e incompatibles con el normal ejercicio de las funciones sociales, sino que sólo es admisible en caso de que se alegue un perjuicio personal, distinto del sufrido por la persona jurídica, con independencia de que el procedimiento colectivo demuestre una insuficiencia patrimonial. El perjuicio invocado es de esta naturaleza si los administradores han incitado a los accionistas a invertir en los títulos emitidos por la sociedad y a mantenerlos, difundiendo información engañosa, no transmitiendo determinada información y presentando cuentas inexactas.
El artículo L. 225-254 del Código de Comercio establece las condiciones para que entre en juego tanto la responsabilidad empresarial como la individual de los administradores de las sociedades anónimas. Salvo que los hechos se califiquen como delitos, el plazo de prescripción de la acción de recurso en garantía interpuesta por la sociedad contra sus antiguos administradores es de tres años. Este plazo sólo empieza a correr en la fecha de entrega de la citación principal.
Si el administrador de una sociedad, en principio, ejerce su derecho de voto libremente, en interés de la sociedad, el deber de lealtad al que está sujeto el administrador de una sociedad matriz con respecto a esta última le obliga, cuando se vota una decisión en el consejo de administración (o junta directiva) de esta sociedad, a votar de la misma manera en el consejo de administración (o junta directiva) de la filial, salvo que esta decisión sea contraria al interés social de esta filial. (Sala de lo Mercantil 22 de mayo de 2019, pourvoi n°17-13565, BICC n°911 de 15 de noviembre de 2019 con nota de la SDER; Sala de lo Mercantil 27 de febrero de 1986, pourvoi n°94-11241 y Legifrance).
La acción de responsabilidad por insuficiencia patrimonial es independiente de la acción especial de responsabilidad abierta por el artículo L. 225-254 del Código de Comercio contra los administradores de una sociedad anónima y de la acción general de responsabilidad civil extracontractual y ha prescrito, según el artículo L. 651-2, párrafo 3, del Código de Comercio, por tres años a partir de la sentencia que pronuncia la liquidación judicial, independientemente de la fecha de comisión de las faltas de gestión atribuidas al administrador demandado. Si una misma persona ha sido gestora de varias personas jurídicas, la insuficiencia patrimonial que este texto permite, en las condiciones que prevé, imputarle debe incluir la de todas las personas jurídicas de las que esta persona ha sido gestora y a las que se ha extendido el procedimiento de liquidación judicial por confusión patrimonial.
Para ser admisible, la acción de responsabilidad por insuficiencia patrimonial, cuando se ejerce de forma subsidiaria por los acreedores designados como interventores, debe ir precedida de un requerimiento al liquidador emitido conjuntamente por al menos dos de ellos y ser iniciada por la mayoría de los interventores. Si bien no es necesario que esta remisión posterior emane conjuntamente de dicha mayoría, la solicitud puede regularizarse, en contra del requerimiento previo, mediante la intervención de uno o varios otros controladores para constituir la mayoría, que es la única que tiene derecho a actuar, a condición de que esta intervención se produzca antes de la expiración del plazo de prescripción de la acción de tres años. Dado que de las conclusiones de la sentencia se desprende que no se envió ningún requerimiento conjunto al liquidador antes de la adquisición del plazo de prescripción, lo que era suficiente para evitar cualquier interrupción del plazo de prescripción, el motivo es inoperante.
Una sentencia que considera que los administradores cometieron faltas de gestión que contribuyeron a la insuficiencia patrimonial, evalúa soberanamente, dentro del límite de esta insuficiencia, el importe de su condena. El tribunal de primera instancia se limita a ejercer sus competencias en virtud del artículo L. 651-2 del Código de Comercio. El Tribunal de Casación no puede conocer una solicitud destinada a controlar el carácter proporcional de este importe.
El presidente del tribunal, para la aplicación de las disposiciones del artículo L. 651-2 del Código de Comercio, podrá ordenar cualquier medida de protección útil con respecto al patrimonio de los administradores y representantes permanentes de los administradores de las personas jurídicas mencionadas en el artículo L. 651-1. Cualquiera de ellos que no haya declarado el cese de pagos en el plazo legal tiene un interés personal en impugnar la decisión de aplazar la fecha de cese de pagos.
Las disposiciones del artículo L. 225-252 del Código de Comercio solo permiten a los accionistas interponer una acción contra los administradores o el director general (Cámara de Comercio 19 de marzo de 2013, pourvoi n°12-14213, BICC n°786 de 15 de julio de 2013 y Legifrance). En cuanto a la responsabilidad de los administradores, el director de una persona jurídica puede ser declarado responsable, en base al artículo L. 624-3 del Código de Comercio, aunque la falta de gestión que haya cometido sea sólo una de las causas de la insuficiencia patrimonial y puede ser condenado a soportar la totalidad o parte de las deudas de la sociedad, aunque su falta sea la causa de sólo una parte de ellas. Todo miembro del consejo de administración (o junta directiva) o del consejo de dirección de una sociedad anónima que, por su acción o abstención, participe en la toma de una decisión errónea de este órgano, comete una falta individual, salvo que pueda demostrar que se comportó como un administrador prudente y diligente, en particular oponiéndose a esta decisión. El plazo de prescripción previsto en el artículo L. 225-254 del Código de Comercio sólo se refiere a los actos cometidos por los administradores de derecho; el motivo invocado contra los administradores de hecho es inoperante.
“Gestor de hecho” es una expresión que designa a una persona que, sin haber recibido un mandato corporativo o, mientras el mandato que se le otorgó era nulo o ya no era válido, se inmiscuyó en la gestión de una empresa. El plazo de prescripción de tres años previsto en el artículo L. 225-254 del Código de Comercio sólo se refiere a los actos cometidos por los administradores de derecho y no a los cometidos por los administradores de hecho. Cuando un administrador de hecho es puesto en suspensión de pagos tras la expiración del plazo de recurso previsto en el artículo 103 de la Ley de 25 de enero de 1985, se le priva de un recurso efectivo ante el juez para discutir las responsabilidades de la persona jurídica que le han sido imputadas.
La duración del mandato de los directivos de los establecimientos públicos del Estado, es decir, de los presidentes del consejo de administración (o junta directiva) y de los miembros de los consejos de vigilancia, así como de los órganos deliberantes que los sustituyen, se rige por el decreto n° 2010-1035 del 1 de septiembre de 2010. Este texto deroga el Decreto nº 79-153 de 26 de febrero de 1979. La duración del mandato de estas personas se fija en tres años y, salvo disposición en contrario, estos mandatos son renovables. El cese de un consejero puede producirse en cualquier momento y sólo es abusivo si va acompañado de circunstancias o se ha tomado en condiciones que atenten contra la reputación o el honor del consejero o si se ha decidido de forma brutal, sin respetar la obligación de lealtad en el ejercicio del derecho de cese. La interpretación del pacto de accionistas invocada por un directivo, según la cual su cese en el cargo de administrador debía ser autorizado previamente por el consejo de administración, tiene el efecto de limitar el derecho de la junta general de accionistas a destituirlo (Cámara de Comercio 14 de mayo de 2013, pourvoi n°11-22845, BICC n°790 de 1 de noviembre de 2013 y Legifrance).
No importa que no se haya sometido a las medidas de publicidad legal, las funciones de un administrador de la sociedad llegan a su fin por efecto de su dimisión, por lo que no puede comparecer como representante legal de la sociedad en los procedimientos que posteriormente se interpongan contra ella ante el tribunal mercantil.
Cuando una sociedad ha sido puesta en liquidación judicial, y para que el socio trabajador cogestor reclame una indemnización por su perjuicio económico, no basta con retener que el demandante ha justificado un perjuicio personal derivado de la pérdida del capital social que aportó, así como de los ingresos que obtuvo en su condición de gestor. El juez debe distinguir principalmente entre, por un lado, la pérdida de las aportaciones realizadas por este administrador, que no era más que una fracción de la pérdida colectiva sufrida por todos los acreedores, y, por otro lado, la pérdida para el futuro de la remuneración que hubiera podido percibir como administrador de la sociedad, que estaba en el origen de una pérdida distinta que le era personal.
La Ley nº 2011-103 de 27 de enero de 2011, publicada el 28 de enero de 2011, insertó un párrafo en los artículos L. 225-17 y siguientes y L. 225-68 y siguientes del Código de Comercio, estipulando que el consejo de administración (o junta directiva) y el consejo de vigilancia de las empresas cuyas acciones estén admitidas a cotización en un mercado regulado deben estar compuestos en lo sucesivo de forma que se busque una representación equilibrada de mujeres y hombres. La proporción de directores o miembros del consejo de supervisión de cada sexo no será inferior al 20% al final de la primera junta general ordinaria después del 1 de enero del tercer año siguiente al año de publicación de la ley y será del 40% el 1 de enero del sexto año siguiente al año de la misma publicación. Esta ley también establece, en disposiciones que ahora son aplicables, que tanto el consejo de administración (o junta directiva) como el consejo de vigilancia deben deliberar anualmente sobre la política de la empresa en materia de igualdad profesional y salarial.
Desde la Ley 2012-387, un administrador puede ser empleado de una sociedad anónima de cuyo consejo de administración (o junta directiva) forme parte si, al final de un ejercicio, la sociedad no supera los umbrales que definen a las pequeñas y medianas empresas establecidos en el artículo 2 del anexo de la Recomendación 2003/361/CE de la Comisión, de 6 de mayo de 2003. Antes de esta reforma ya se aceptaba que un director pudiera contarse entre los gestores de las sociedades mercantiles, pero esta opción no se limitaba a las pequeñas y medianas empresas. La Sala de lo Social del Tribunal de Casación ha dictaminado que una cláusula contractual que no impide a ninguna de las partes rescindir unilateralmente el contrato es lícita si está justificada por las funciones del trabajador en la empresa. Es el caso de una disposición contractual que permite a un empleado contratado como “chief performance officer” con el título de “executive vice-president” rescindir el contrato de trabajo en caso de cambio de control, de fusión o de un cambio significativo en el accionariado que suponga un cambio importante en el equipo directivo, Este fue el caso cuando se produjo un cambio significativo en el accionariado de la empresa empleadora que dio lugar a un cambio importante en el equipo directivo tras la adquisición de acciones por parte de un nuevo grupo financiero, cuando estos movimientos de capital dieron lugar al nombramiento de un nuevo presidente del consejo de administración, así como al nombramiento de tres nuevos vicepresidentes y cinco nuevos directores generales. Juzgó que tales circunstancias eran las contempladas en la citada cláusula: permitían a la trabajadora afectada darse por enterada de la extinción imputándola al empresario y, mediante la invocación de la citada cláusula de su contrato de trabajo, obtener la totalidad de la indemnización prevista en su contrato.
La Ley n°2012-387 de 22 de marzo de 2012 modificó el Código de Comercio permitiendo que un tribunal imponga una prohibición de gestión a una persona culpable de una infracción del derecho de sociedades (también llamado derecho societario, o derecho corporativo) (uso indebido de los activos de la empresa, presentación de cuentas infieles, no preparación de las cuentas anuales, etc.). El condenado no podrá seguir dirigiendo, gestionando, administrando o controlando directa o indirectamente una empresa durante un periodo máximo de 15 años. El Decreto nº 2015-194 creó el fichero nacional de personas con prohibición de gestionar. Esta medida será aplicable a partir del 1 de enero de 2016.
Sobre la responsabilidad de los directivos pagados por una empresa extranjera, en particular una empresa americana, de pagar las cotizaciones de seguridad social debidas en Francia, véase : La seguridad social.
Véase también:
Director General,
Consejo de Administración,
Consejo de Administración,
Presidente del Consejo de Administración,
Dirección / Gerente,
Acción para cubrir las responsabilidades,
Sobreendeudamiento,
Gobernanza
,
Plan de protección del empleo
Grupo de empresas
Multinacional (empresa).
SAS (Sociedad Anónima Simplificada).
Sociedad anónima (SA)