Defensa de los Derechos Humanos

En inglés: Human Rights Advocacy.

Este elemento es una ampliación de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre la defensa de los derechos humanos. Puede interesar la información relativa a la costumbre como fuente de derecho internacional, de los “Efectos del Derecho Internacional Consuetudinario” (donde se analiza el concepto de “derecho penal internacional” en relación y sus consecuencias para el derecho internacional consuetudinario), y de las “Instituciones Comerciales Internacionales”. Vease también el análisis sobre el derecho internacional consuetudinario de los derechos humanos.

La Defensa de los Derechos Humanos

Nota: puede ser de interés la información sobre el sistema de Derecho Consuetudinario en la Enciclopedia, la costumbre en derecho internacional público y, en general, las normas consuetudinarias. También los “Efectos del Derecho Internacional Consuetudinario” (donde se analiza los derechos humanos como normas de derecho internacional consuetudinario).

Los derechos humanos tienen que ver con una forma de trabajar centrada en la persona: asegurarse de que se tienen plenamente en cuenta sus opiniones, necesidades y deseos. Del mismo modo, la defensa de los derechos se esfuerza por garantizar que las personas sean escuchadas y participen en los planes relativos a su atención y tratamiento.

Las normas y el discurso de los derechos humanos son ampliamente utilizados por los defensores de todo el mundo en sus luchas por la justicia social. Este texto explora lo que significa ser un defensor de los derechos humanos, si uno está involucrado en debates sobre la política de Estados Unidos en el país y en el extranjero, el papel de las corporaciones en presuntas violaciones, o el papel de los derechos en tiempos de transición de conflictos. A través de estudios de la doctrina y la práctica, este texto examina las diversas dimensiones y limitaciones de la defensa de los derechos humanos, incluidos los desafíos estratégicos, éticos y tácticos. ¿Cuáles son las diferentes formas en que se pueden utilizar los derechos humanos? Al desarrollar estrategias para un cambio significativo, ¿cómo deciden las intercesoras qué tácticas utilizar y cuándo? La meta es que los estudiantes desarrollen habilidades básicas de abogacía mientras piensan críticamente sobre su trabajo. Con ese fin, el texto se ocupa seriamente de las principales críticas y dilemas a los que se enfrentan los defensores de los derechos humanos, en particular los abogados del Norte Global. El texto también aborda los límites de los enfoques establecidos del movimiento, como el litigio, la denuncia y la vergüenza, y explora la abogacía comunitaria y los derechos humanos. ¿Cómo nos comprometemos sin perpetuar las diferencias de poder a lo largo de las líneas geopolíticas, de clase, raza, género y otras? ¿Cómo encontramos formas de trabajar en colaboración con las comunidades y movimientos directamente afectados? La reflexión crítica no será el fin, sino más bien el medio para encontrar formas responsables de promover la justicia.

Los derechos humanos como costumbre y norma imperativa

Se examina aquí las implicaciones del relato basado en el juicio moral para el derecho internacional de los derechos humanos (véase más sobre tal relato). ¿Cómo determinamos qué normas de derechos humanos, si las hay, han alcanzado el estatus de derecho internacional consuetudinario? Potencialmente, éste será un subconjunto de todas las normas del derecho de los derechos humanos en la medida en que pueden existir algunas normas de derechos humanos, por ejemplo, basadas en tratados, que no hayan alcanzado el estatus de derecho consuetudinario aceptado por la práctica general. Una vez aislado el derecho internacional consuetudinario de los derechos humanos, procedemos a identificar aquellas normas consuetudinarias de derechos humanos que pertenecen a la categoría elitista del derecho imperativo. Desde este punto de vista, las normas de derecho imperativo de los derechos humanos son un subconjunto del derecho internacional consuetudinario de los derechos humanos. En términos más generales, es un presupuesto de este punto de vista que las normas de derecho imperativo son una categoría especial de normas consuetudinarias.

Su carácter distintivo, dentro de la clase general de normas consuetudinarias, consiste principalmente en la posesión de las siguientes características:

•  Universales: vinculan jurídicamente a todos los Estados (y a otros agentes internacionales relevantes) sin excepción;
• Perentorias: su carácter vinculante para un Estado determinado es independiente de que dicho Estado haya aceptado, o no, someterse a la norma en cuestión. En particular, la “regla del objetor persistente” para eludir la oponibilidad de una ley es inaplicable a las normas de derecho imperativo. Así, por ejemplo, las supuestas objeciones persistentes de Sudáfrica a las normas que prohíben la discriminación racial y el apartheid eran jurídicamente nugatorias;
• Inderogables: el incumplimiento de una norma de esta clase no puede justificarse jurídicamente, salvo quizá en la medida en que lo permita otra norma que también posea rango de ley imperativa.

Como implicación específica de “el incumplimiento de una norma de esta clase no puede justificarse jurídicamente”, cualquier acuerdo de tratado para apartarse de una norma de derecho imperativo es nulo y sin efecto – ciertamente la propia disposición infractora y podría decirse que todo el tratado del que forma parte. Por supuesto, del hecho de que las normas de derecho imperativo sean inderogables de este modo no se deduce que no estén sujetas a normas que impongan limitaciones sobre cómo los Estados y otros pueden tratar de hacerlas cumplir o responder a su violación, por ejemplo, normas que establezcan la jurisdicción con respecto a su violación. En particular, cabe señalar que, aunque las normas de derecho imperativo imponen obligaciones a todos los Estados (obligations omnium), de ello no se deduce lógicamente que todos los Estados tengan derecho al cumplimiento de estas obligaciones (obligations erga omnes). En resumen, las normas de derecho imperativo son una clase elitista de normas que pretenden proteger lo que la comunidad internacional considera valores especialmente importantes, donde esta importancia percibida está marcada por las características formales de ser juzgadas como normas jurídicas universales (vinculan jurídicamente a todos los Estados), perentorias (su carácter vinculante para un Estado determinado es independiente de que dicho Estado haya aceptado, o no, someterse a la norma en cuestión) e inderogables (el incumplimiento de una norma de esta clase no puede justificarse jurídicamente).

Si las normas de derechos humanos del derecho imperativo son un subconjunto de las normas consuetudinarias de derechos humanos, ¿con qué medios deben identificarse? La respuesta a esta pregunta implica al menos dos dimensiones. En la primera dimensión, el carácter de derecho imperativo de una norma vendrá indicado por el contenido distintivo de la convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante asociada a ella. En particular, esa convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante contendrá un juicio moral, explícito o implícito, en el sentido de que la norma en cuestión tiene o debería tener las tres características formales de ser juzgadas como normas jurídicas universales, perentorias e inderogables enumeradas en el párrafo anterior. Hasta aquí se trata predominantemente de una cuestión de hecho social. Pero el proceso interpretativo de identificación de las normas de derecho imperativo, al igual que el proceso de identificación de las normas consuetudinarias en general, opera contra una comprensión de fondo de los tipos de normas a los que se concede apropiadamente el estatus jurídico pertinente. Esto exige algún punto de vista, por parte del intérprete, sobre a qué normas se les pueden atribuir apropiadamente las características formales de ser juzgadas como normas jurídicas universales, perentorias e inderogables, dadas las consideraciones evaluativas de fondo que tienen que ver con el orden internacional, y dadas también las perspectivas de realizarlas a través del medio del derecho en una coyuntura dada de la historia. La dimensión de la adecuación implicará juicios sobre si la norma en cuestión es un objeto elegible de preocupación internacional, tal que debería encontrar expresión en las normas jurídicas internacionales, y si tiene el tipo de importancia necesaria para justificar que se le atribuyan las características formales de ser juzgadas como normas jurídicas universales, perentorias e inderogables. Pero incluso entonces habrá que emitir otro juicio, de carácter más pragmático, sobre el efecto global de reconocer tal norma jurídica en la fase actual de evolución del sistema jurídico internacional.

Es evidente que ambas dimensiones descritas anteriormente pueden tener el efecto de generar resultados cambiantes a lo largo del tiempo. Esto explica la cualidad dinámica de la doctrina del derecho imperativo, con nuevas normas que surgen con el paso del tiempo, mientras que las normas existentes cambian de forma o incluso pierden este estatus exaltado. Por lo tanto, no hay aquí ninguna implicación de la pesada tesis del “derecho natural” de que la doctrina del derecho imperativo elija un conjunto de normas inmutables que formen parte del sistema jurídico internacional desde sus inicios, su estructura constitucional invariable, por así decirlo. Independientemente de que tales normas existan o no, no son sinónimo de la idea del derecho imperativo. A pesar de todo el elevado estatus ético que connota, este último es una forma de derecho positivo y, por tanto, no puede basarse exclusivamente en el razonamiento moral.

Consideremos, sin embargo, un desafío a la tesis de que las normas de derecho imperativo son un subconjunto de las normas consuetudinarias. Antonio Cassese ha defendido la opinión de que las normas de derecho imperativo constituyen la base constitucional del orden jurídico internacional, y que ciertas normas básicas de derechos humanos ocupan un lugar destacado en la categoría del derecho imperativo. Sin embargo, niega que el carácter de derecho imperativo de una norma presuponga su condición de norma consuetudinaria. Esto se debe a que el primer tipo de norma puede existir a pesar de carecer del respaldo en la convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante y en la práctica estatal que requiere el segundo.

En cambio, las normas de derecho imperativo son sui generis con respecto al derecho internacional consuetudinario, más que una especie de éste, y pueden aducirse siempre que una mayoría representativa de los miembros de la comunidad mundial demuestre su “aceptación” como tales normas. Lo que se requiere para el estatus de derecho imperativo es la aceptación por parte de la mayoría de los Estados, siempre que dicha mayoría incluya a Estados representativos de las distintas zonas políticas y geográficas del mundo. Podemos concluir que, a diferencia de la práctica general aceptada como proceso de ley, no se requieren los dos elementos de usus y opinion juris. Puede bastar con que la mayoría de los miembros de la comunidad mundial manifiesten de algún modo su “aceptación” de una práctica general aceptada como norma de derecho como si tuviera el rango de norma imperativa. Dicha ‘aceptación’ no implica necesariamente una conducta real, o una afirmación positiva; puede implicar una manifestación de voluntad expresa o tácita, que puede adoptar la forma de una declaración, o la aquiescencia en declaraciones de otros sujetos jurídicos internacionales o en recomendaciones o declaraciones de organizaciones intergubernamentales o en decisiones de órganos judiciales. No es necesaria una práctica coherente de los Estados y otros sujetos jurídicos internacionales (usus).

La posición de Cassese tiene el peculiar resultado de que el listón para la calificación como norma consuetudinaria (práctica estatal y convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante) se establece considerablemente más alto que el del estatus de derecho imperativo. Y ello a pesar de que las consecuencias normativas del estatus de ley imperativa son mucho más significativas que las del estatus consuetudinario. Ahora bien, la tensión de esta postura surge cuando el propio Cassese rechaza por “ilógica” la opinión de un autor de que puede ser posible establecer el carácter consuetudinario de una norma después de haber constatado que se trata de una norma de derecho imperativo. Pero precisamente esta posibilidad parece ser admitida por la propia opinión de Cassese al hacer posible que una norma sea de derecho imperativo sin establecerla primero como norma consuetudinaria. Si, con el tiempo, la “aceptación” de esa norma por parte de una mayoría representativa de Estados llega a complementarse con la práctica general de los Estados, es difícil ver por qué no debería acabar afirmándose como práctica general aceptada como derecho por naturaleza. El aire de “ilógica”, sugerimos, procede de la absorción -común a Cassese y a la postura que critica- de que las normas de derecho imperativo no pueden ser un subconjunto de las normas consuetudinarias. Por eso parece decididamente extraño decir que una norma de derecho imperativo puede convertirse en derecho consuetudinario en algún momento posterior a su aparición inicial.

Un punto de vista más lógico, pensamos, es mantener el carácter de práctica general aceptada como derecho de las normas de derecho imperativo al tiempo que se adopta una comprensión más flexible del proceso de formación de normas consuetudinarias que la asumida por Cassese. En el relato basado en el juicio moral, es posible, en efecto, que una norma consuetudinaria surja precisamente a través de algo parecido al proceso de “aceptación” que él describe sin el apoyo de una práctica estatal generalizada y coherente. No hay necesidad, en ese caso, de aceptar una bifurcación problemática del derecho internacional consuetudinario y la doctrina del derecho imperativo.

Suponiendo que el relato basado en el juicio moral sea correcto, la práctica estatal generalizada es relevante, pero no siempre necesaria, para establecer una norma de derecho imperativo. Ahora bien, algunos han argumentado que existen tres problemas distintivos a la hora de establecer la práctica estatal a favor de una norma de derechos humanos, especialmente una que se supone que tiene carácter de ley imperativa:

• Muchas normas de derechos humanos son esencialmente prohibiciones, que exigen que los Estados se abstengan de ciertas formas de conducta. Pero parece haber una dificultad especial para aducir pruebas de una “práctica estatal negativa” de apoyo.
• Las normas de derechos humanos se refieren esencialmente al trato de un Estado a sus propios súbditos, más que a un asunto inherentemente interestatal, y sin embargo la costumbre trata de normas elaboradas a martillazos por los Estados mediante un ajuste de toma y daca de intereses contrapuestos en el proceso de contacto interestatal.
• Se ha argumentado que la práctica estatal que respalda una norma de derecho imperativo, como la norma que prohíbe el genocidio, requiere pruebas de “intentos fallidos de contraerse fuera” de la aplicación de la norma de derecho imperativo. Esto consistiría paradigmáticamente en que algún organismo autorizado tratara como nulo un tratado que permitiera o reconociera la posibilidad de hacer lo que la norma de derecho imperativo prohíbe. Huelga decir que tal prueba es prácticamente imposible de conseguir.

Sin embargo, estas tres supuestas dificultades son exageradas o falsas. El problema primero, de que muchas normas de derechos humanos son esencialmente prohibiciones, exagera hasta qué punto los derechos humanos imponen deberes negativos frente a deberes positivos de emprender un curso de acción. Además, la imposición de deberes negativos no es exclusiva del derecho de los derechos humanos, sino que también se extiende a muchas otras normas consuetudinarias, incluidas las normas fundamentales que prohíben el uso de la fuerza y la intervención contra Estados soberanos. Por último, la objeción exagera la dificultad de aducir pruebas del cumplimiento de una prohibición. Se puede inferir de forma plausible una práctica estatal relevante, por ejemplo, en situaciones en las que un Estado tenía un gran interés en atraer la conducta prohibida pero se abstuvo de hacerlo, y citó la norma relevante a modo de justificación. También se pueden aducir casos en los que los Estados atraen una acción positiva, como la compensación, las sanciones económicas o la intervención humanitaria, que afirman que está justificada sobre la base de que algún otro Estado violó el deber negativo impuesto por la norma consuetudinaria. En otras palabras, la “práctica estatal” relevante para la existencia de una norma no es sólo el cumplimiento del deber primario que impone, sino también actuar de acuerdo con las implicaciones normativas del incumplimiento de esos deberes primarios, como los deberes de compensación o los derechos de intervención.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

El problema segundo (que las normas de derechos humanos se refieren esencialmente al trato de un Estado a sus propios súbditos) también falla. Toma una característica común pero contingente de gran parte de la práctica estatal general (su carácter interestatal) y la convierte ilegítimamente en una característica necesaria. En cualquier caso, la legislación sobre derechos humanos no se refiere exclusivamente al trato que un Estado dispensa a sus propios ciudadanos, por ejemplo en los casos de extradición de ciudadanos extranjeros a Estados cuyos sistemas de justicia penal desprecian las normas básicas de derechos humanos. E incluso cuando lo hace, no está invariablemente ausente una dimensión interestatal que incida en la práctica estatal. Considérese, por ejemplo, la apelación a graves violaciones de los derechos humanos para justificar sanciones económicas o atraer formas de intervención que, de otro modo, serían incompatibles con la soberanía estatal.

El problema tercero (que se requiere pruebas de “intentos fallidos de contraerse fuera” de la aplicación de la norma de derecho imperativo), de ser real, haría que la práctica estatal a favor de una norma de derecho imperativo de los derechos humanos fuera prácticamente inexistente. Se limitaría a la situación en la que los Estados elaborasen un tratado con el propósito explícito de apartarse de las normas de derechos humanos, y algún organismo autorizado invalidase el tratado alegando que las normas en cuestión son de derecho imperativo. Sin embargo, ésta es manifiestamente una interpretación demasiado estrecha de lo que podría suponer dicha práctica. Como ya se ha señalado, el carácter distintivo de las normas de derecho imperativo no consiste simplemente en el hecho de que no sean derogables por medio de un tratado, sino en las tres características más amplias, las características formales de ser juzgadas como normas jurídicas universales (vinculan jurídicamente a todos los Estados), perentorias (su carácter vinculante para un Estado determinado es independiente de que dicho Estado haya aceptado, o no, someterse a la norma en cuestión) e inderogables (el incumplimiento de una norma de esta clase no puede justificarse jurídicamente), especificadas anteriormente. Ahora bien, la cuestión adicional es que la constatación de la práctica estatal no tiene por qué hacerse independientemente del registro de la convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante. Por lo tanto, la práctica estatal que respalda una norma puede aducirse en los casos en que los Estados justifican su acción o inacción, ya sea en cumplimiento de la norma o en respuesta a su violación por parte de otros, sobre la base del juicio plasmado en una convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante que atribuye a la norma las características formales de ser juzgadas como normas jurídicas universales, perentorias e inderogables.

En resumen, la práctica estatal general no es una condición necesaria para establecer una norma de derecho imperativo y, en la medida en que sea relevante, las perspectivas de aducirla no son ni mucho menos tan sombrías como han afirmado los patrocinadores de las tres dificultades que acabamos de examinar.

Revisor de hechos: Mix

Recursos

Notas y Referencias

Véase También

derecho internacional consuetudinario, derechos humanos, Declaración Universal de Derechos Humanos, Examen Periódico Universal, tratados, práctica de los Estados, Derecho internacional público, Derechos humanos, Inmigración

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