Limitaciones del Estado de Derecho

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Limitaciones del Estado de Derecho, Poder y Separación de poderes

Este elemento es una ampliación de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs] Para organización y el funcionamiento del poder es relevante el control de su ejercicio. El problema no es nuevo. De varias maneras se ha planteado desde la antigüedad y, por supuesto, cobra especial importancia en nuestro tiempo. El tema está vinculado, a su vez, al del Estado de derecho, que convencionalmente se entiende como la sujeción de los órganos del poder a los preceptos de la ley. El problema de un entendimiento lato del Estado de derecho, sin embargo, el de la naturaleza de la ley a la que el Estado y la comunidad política quedan sujetos.

Se han producido numerosas disquisiciones sobre ese aspecto de la legalidad. Aunque Aristóteles planteó la diyuntiva de qué era preferible, si el gobierno del rey o el de la ley, Cicerón suscitó las dudas de qué hacer frente a leyes que ostensiblemente repugnasen a la razón y fuesen, por ende, contrarias a la naturaleza humana y a la justicia. Este problema ha continuado siendo revisado y es objeto de polémica entre diversas corrientes jusfilosóficas.

Vale la pena tener presente esa consideración porque, independientemente de la decisión doctrinaria que se asuma, todo indica que el concepto escueto de “Estado de derecho” no parece resolver todos los problemas de la relación gobierno-gobernado. […]

Separación de poderes

Es plenamente reconocido el gran aporte al constitucionalismo moderno significado por Montesquieu. Su enunciado de la separación de poderes nutrió a las grandes elaboraciones constitucionales, particularmente a partir de las revoluciones norteamericana y francesa. Después, a lo largo de los siglos XIX y XX, el principio de la separación de poderes ha sido incorporado en práctica todas las escrituras constitucionales, independientemente de su grado de aplicación afectiva.

Desde luego, la diferenciación de facultades entre los distintos órganos del poder ha estado presente incluso en muy antiguas concepciones políticas. Aristóteles la identifica en la constitución de Atenas; Séneca la plantea en el discurso que escribe para Nerón y que éste pronuncia ante el senado romano cuando es ungido emperador; y Montesquieu la encuentra en la célebre historia de los germanos escrita por Tácito.

Lo importante, en todo caso, no es la originalidad del enunciado, sino su oportunidad.

Otros Elementos

Además, a pesar de los remotos ejemplos que podamos encontrar de la práctica de una diferenciación de funciones en la antigüedad, lo relevante es que en el constitucionalismo moderno se convirtió en un elemento definitorio más del Estado de derecho, con lo cual se pudo superar el dilema ciceroniano de la obediencia a la ley injusta.

Ocurre, sin embargo, que el solo postulado de la separación de poderes no explica, en nuestro tiempo, la compleja trama del poder. Cuando Montesquieu escribía no existían las organizaciones políticas que hoy denominamos partidos, ni las organizaciones

sociales que conocemos como sindicatos, ni los medios de comunicación tenían la presencia alcanzada en la actualidad, ni había emergido la modalidad bastante llamativa de las denominadas “organizaciones no gubernamentales”, ni era de imaginar la aparición de nuevos órganos del poder no encuadrados en los tres tradicionales, como los ombudsman, o los organismos electorales autónomos, o los bancos centrales.

Todo lo anterior ha llevado también a la reconsideración del Estado de derecho como un concepto que solo de manera parcial engloba al gran fenómeno político de nuestro tiempo. Las sacudidas del siglo XX han tenido también un considerable impacto en la redefinición del Estado y del derecho.

Otros Elementos

Además, en concepto mismo de Estado de derecho no escapa a la duda. Sin entrar en la disquisición de la naturaleza coactiva de la norma o de la función promocional que también se le atribuye algunas disposiciones jurídicas, y sin abundar acerca de las fuentes del derecho, el hecho es que el Estado solo se sujeta a las leyes que el propio Estado crea.

Con cierto escepticismo Mauricio Hauriou (p. 280) afirmaba: “hay que desconfiar de las afirmaciones que se ocultan tras de frases como el imperio del derecho, el reinado de la ley, la sumisión del Estado al derecho, el gobierno de las leyes o el gobierno del derecho, etcétera. Todo son hipérboles”. El párrafo es duro; quizá excesivo. Por eso el propio autor luego desarrolló una elaborada argumentación sobre la limitación del poder por la Constitución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).

Puntualización

Sin embargo, calificativos aparte, hay un aspecto central en el origen de la crítica, que el escueto “Estado de derecho” no puede resolver y que se puede enunciar así: en el Estado de derecho el Estado se somete al Estado, porque es el autor de su propio derecho y, por lo mismo, define sus propios límites.

Digamos lo anterior en otras palabras: en el Estado de derecho puro y simple, el Estado juega con sus propias reglas, define sus propios límites, establece sus responsabilidades, fija sus atribuciones y modifica lo que quiere modificar, cuando quiere hacerlo y como él mismo determina que deba hacerse.

Aquí se produciría la impresión de que entre el Estado de derecho y la dictadura no hay diferencia. Es en este punto donde tienen que incluirse otros elementos del Estado moderno. Entre ellos el sistema representativo, los mecanismos de descentralización del poder y un complejo instrumental de controles que impiden la transformación de un estado de derecho en un Estado absoluto. También es el momento en el que hay que introducir otros aspectos distintivos del constitucionalismo moderno, que enriquecen el concepto de Estado de derecho.

Las revoluciones sociales como la mexicana y la rusa, y la crisis económica que dejó como secuela la primera guerra mundial, dieron lugar a la incorporación de las garantías sociales en el ámbito constitucional, con lo cual surgió el Estado social de derecho. A partir de la Constitución de Querétaro y luego de la de Weimar, el constitucionalismo de la primera posguerra adquirió una tendencia marcadamente social.

A su vez, la necesidad de prevenir el resurgimiento de modernas tiranías como las que llevaron al enfrentamiento en la segunda guerra mundial, obligaron a pensar en la incorporación creciente de mecanismos democráticos que permitieran conjurar riesgos y garantizar libertades. El constitucionalismo de la segunda posguerra ha sido, por ende, típicamente democrático.

Todo lo anterior permitió configurar un nuevo Estado Social y democrático de derecho que luego entró en crisis por la más reciente sacudida internacional, el fin de la guerra fría, entre cuyas consecuencias se produjo la de considerar que el Estado, en su magnitud tradicional, es más o menos prescindible. Friedrich Hayek y Robert Nozick se convirtieron en los apóstoles del Estado pequeño aun antes de que se diera por terminada la polarización entre este y oeste. La tendencia empequeñecedora del Estado (el fin un ilusión, como ahora expresa Furet) se ha propagado con fuerza. La posición, empero, tampoco es tan reciente: era sostenida por las corrientes anarquista y nihilista desde el siglo pasado. Nietzche llegó a escribir en su célebre Aurora que el mejor Estado sería el más pequeño, incluso uno tan chico en que él mismo fuera su propio Estado.Entre las Líneas En ese punto se aproximan nihilistas y liberales, sobre todo cuando éstos se acogen, con todas sus consecuencias, a los viejos postulados del laissez faire, laissez passer.

De alguna forma el nuevo desafío para el Estado es el de un retorno al medioevo. Como ya hemos mencionado son ya muchos los signos que apuntan en este sentido. La intensa “antipoliticidad” que se observa en un número creciente de comunidades nacionales, la multiplicación de las llamadas “zonas sin autoridad legal”, como señala Alain Minc, los acelerados e indiscriminados procesos de privatización, que muchas veces representan la transferencia al sector privado de actividades que hasta las relacionadas con aspectos de seguridad y de justicia), están sustrayendo al control público funciones de gran importancia.

En términos generales el Estado se encuentra en un proceso de repliegue con relación a tareas que le eran y le son consustanciales. El papel de árbitro de conflictos, de equilibrador de los intereses y fuerzas sociales y de distribuidor eficaz de la riqueza, se va diluyendo paulatinamente.Entre las Líneas En la actualidad hablar de Estado de bienestar es casi un anatema, porque no hace sino recordar la relevante participación del Estado en la vida cotidiana de la sociedad.

Esa retracción es particularmente sintomática en algunos países. Significativamente las sociedades comienzan a reaccionar en lo que apuntaría a ser una nueva forma de relación gobierno-gobernados. Diversas encuestas en Gran Bretaña (Sunday Times, octubre 21 de 1995) acreditan que siete de cada diez electores se inclinan por una política de centro.

La retracción del Estado en diversas áreas ya ha comenzado a producir efectos negativos. Alexander Stille ha demostrado que en Italia la transferencia del poder político a entidades ajenas al poder público está favoreciendo el triunfo de las mafias sobre un Estado muy poderoso y, por lo mismo, vulnerable. Otro tanto comienza a preverse con relación a Rusia y ha ocurrido parcialmente en Myanmar, para solo mencionar algunos casos.

Fuente: VALADÉS, Diego. El control del Poder. México D.F.: UNAM, 1998, pp. 174-184.

¿DEL ESTADO DE DERECHO «LECAL» VAMOS HACIA EL «CONSTITUCIONAL» O HACIA EL «DECRETAL» O DE «BANDOS»?

Es alarmante comparar al curso institucional de América Latina con el de Europa.Entre las Líneas En líneas generales, las últimas décadas nos están mostrando que los países europeos culturalmente más próximos a nosotros van marchando del Estado de derecho «legal» al Estado de derecho «constitucional», quedando relegado el anterior a un modelo de preguerra. Las cortes constitucionales, partiendo del modelo de Kelsen para Austria, con mayores o menores retoques, dieron vida a una copiosa jurisprudencia constitucional que impulsa y dinamiza la actividad legislativa. Alemania, Italia, España, Portugal, Austria, etc, se han encaminado decididamente en este sentido, para no mencionar sino algunos ejemplos que no son discutibles.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

América Latina, lamentablemente, parece encaminarse dirección opuesta. Por efecto de las leyes delegadas en los estados de excepción y también por el constante avance de los poderes administradores que, incluso fuera de esos estados de emergencia, tienden a legislar por decreto cuestiones de clara competencia parlamentaria, aunado a la endeblez política de la jurisdicción y a su dependencia y pauperismo, puede afirmarse que en América Latina el estado de derecho «legal» tiende a derogarse en estajo de derecho «decretal» o de «bandos», con algunas aisladas excepciones, como Costa Rica. Sea esto dicho con la salvedad de que no estamos muy seguros acerca de si un Estado «decretal o de «bandos» puede ser muy Estado de «derecho».

Fuente: ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Dimensión política de un Poder Judicial democrático”. En: Boletín Comisión Andina de Juristas, N.° 37, junio 1993, Lima, pp. 9-40

Democracia sin Estado de Derecho

Los críticos del gobierno de Ley y Justicia, liderado en aquel momento por la primera ministra Beata Szydło (con Kaczyński que gobierna detrás de escena, ya que no ocupa ningún puesto oficial), han descrito sus acciones como una guerra relámpago para instaurar la “democracia no liberal”, como lo que hizo el primer ministro húngaro Viktor Orbán en su país desde el 2010.Si, Pero: Pero llamar democracia no liberal a lo que se está construyendo en Polonia supone una gran confusión, que dificulta los intentos de poner límites a aspirantes a autócratas como Kaczyński y Orbán. No es solo el liberalismo lo que está bajo ataque, sino la democracia misma.

El concepto de “democracia no liberal”, atribuible a un ensayo publicado en 1997 por el analista de política exterior estadounidense Fareed Zakaria, fue un intento de describir regímenes que celebraban elecciones pero no respetaban el Estado de Derecho y anulaban sistemáticamente los controles y contrapesos constitucionales de sus sistemas políticos. Fue una idea nacida de la desilusión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).Entre las Líneas En los días de júbilo que siguieron a la caída del comunismo, prevaleció una especie de éxtasis democrático (al menos en Occidente): se había alcanzado el “fin de la historia”, y parecía que las elecciones, las instituciones representativas y el Estado de Derecho irían siempre de la mano.

Autor: Cambó

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