La Mediación en la Solución de Controversias Comerciales Internacionales

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La mediación y el arbitraje forman parte de la solución alternativa de controversias (ADR, por sus siglas en inglés) y, por lo tanto, se puede decir que son primos. El producto final de una mediación exitosa es la redacción de un contrato que incluya los términos acordados por las partes. Si ese contrato no se cumple voluntariamente, puede ser ejecutado por los tribunales. Esto ha creado un problema especial en la mediación internacional, en la que el contrato debe ser ejecutado en una jurisdicción y sujeto a una elección de ley que podría no ser la ley del lugar donde se llevó a cabo la mediación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).

Una Conclusión

Por lo tanto, es importante que un contrato generado por mediación incluya una norma de conflicto que determine la ley aplicable en un tribunal que decida si se hace cumplir el contrato.Entre las Líneas En pocas palabras, la cuestión de la ejecución de una mediación internacional puede causar problemas dependiendo de la ley del lugar de ejecución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Esta cuestión -con miras a aclararla y resolverla- se visitó en 2002, cuando la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) publicó la Ley Modelo sobre Conciliación:

“Si las partes concluyen un acuerdo que resuelva una controversia, ese acuerdo será vinculante y ejecutorio ….[el Estado promulgante podrá insertar una descripción del método de ejecución de los acuerdos de transacción o remitirse a las disposiciones que regulen dicha ejecución].”

Cabe señalar también que se optó por la palabra “conciliación”, que abarca los mecanismos de solución alternativa de controversias, incluida la mediación, pero excluye el arbitraje.

Puntualización

Sin embargo, el proceso de ejecución solo es aplicable en los Estados que, de una u otra forma, hayan adoptado la Ley Modelo.Entre las Líneas En todos los demás Estados, el proceso de ejecución requiere la aprobación judicial.2 La Unión Europea (UE) intentó resolver la falta de un marco jurídico coherente que rigiera la ejecución de los acuerdos de mediación mediante la publicación de la Directiva sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles en 2008.3 Curiosamente, esta Directiva también incluye una limitación de la ejecutoriedad de la mediación en el preámbulo del apartado 1 del artículo 6.Entre las Líneas En este artículo se señala que solo debería ser posible para un Estado miembro negarse a hacer que un acuerdo sea ejecutorio si su contenido es contrario a su legislación, incluido su Derecho internacional privado, o si su legislación no prevé la ejecutoriedad del contenido del acuerdo específico.

Esta limitación de la ejecución de los acuerdos de mediación es coherente con la jurisprudencia que sostiene que los laudos arbitrales tampoco son ejecutables si la cláusula de elección de la ley aplicable así lo estipula en un contrato de arbitraje.

Sin embargo, la mediación se distingue del arbitraje, tanto como proceso como a la luz de los fines que se le atribuyen. Aunque tanto el arbitraje como la mediación están dirigidos a resolver una disputa, se percibe que la mediación es más eficiente en tiempo y costo (o coste, como se emplea mayoritariamente en España) que el arbitraje, incluso en la ejecución de un acuerdo de arbitraje. El elemento esencial de la mediación es que los procedimientos de ejecución no consumen demasiado tiempo y costes. De lo contrario, podría estar en juego el consenso entre las partes mediadoras que se refleja en el acuerdo de mediación.

La CNUDMI ha abordado esta cuestión de evitar los procedimientos prolongados de ejecución dirigidos a hacer cumplir los acuerdos de mediación a través de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Acuerdos de Transacción Internacionales Resultantes de la Mediación, conocida más generalmente como Convención de Singapur sobre la Mediación, que se ocupa de la ejecución de los acuerdos internacionales (ver su concepto, así como tratado internacional, acuerdo internacional administrativo, acuerdo internacional medioambiental, acuerdo internacional no normativo, y acuerdo internacional sobre el transporte de mercancías perecederas o acuerdo ATP) de mediación (en diciembre de 2018, la Asamblea General de las Naciones Unidas la aprobó por consenso). Algunos consideran que se trata de un paso positivo para complementar la reducción de la brecha entre la ejecución rápida de los laudos arbitrales y los procedimientos de ejecución judicial menos expeditos. Por una parte, la brecha puede reducirse entre la ejecutoriedad de los laudos arbitrales y la ejecutoriedad de las sentencias en las que los laudos arbitrales gozan de una ventaja. Por otra parte, es necesario que los contratos de mediación se ejecuten con rapidez, al igual que la ejecución de los laudos arbitrales.

Cabe preguntarse si el proceso de ejecución de un contrato de mediación sigue un procedimiento y una lógica comparables a los establecidos para la ejecución de los laudos arbitrales. La razón es que hay una diferencia real en el proceso de llegar a un acuerdo en los dos casos; la cuestión es si esa diferencia justifica cambiar el proceso pertinente de ejecución judicial.

La distinción clave es que las partes en un arbitraje acuerdan nombrar un tribunal de arbitraje, y el tribunal emite entonces un laudo. El laudo es producto del acuerdo entre las partes solo en la medida en que éstas acuerden un proceso de arbitraje, incluida la observancia del resultado (definitivo y vinculante). Las partes de una mediación celebran un acuerdo para mediar.Entre las Líneas En ese acuerdo, normalmente nombran a un mediador y, posiblemente, determinan el proceso de mediación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).

Puntualización

Sin embargo, normalmente no se ponen de acuerdo para llegar a un acuerdo final a través de la mediación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). El acuerdo de mediación que concluyen al final de la mediación puede incluir un acuerdo sobre todas las cuestiones en litigio, o solo sobre algunas de ellas. También puede incluir un acuerdo para renunciar a los beneficios que una de las partes, o ambas partes, buscaron a través de la mediación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Si pueden hacerlo, celebran un acuerdo de mediación en forma de contrato.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características y el futuro de esta cuestión):

Un argumento consecuencialista es que los tribunales deben hacer cumplir tanto un laudo arbitral, en el contexto del convenio arbitral (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “award” en el derecho anglosajón, en inglés) como un acuerdo entre las partes después de la mediación y por razones comparables.Entre las Líneas En ambos casos, las partes acuerdan un proceso particular, a saber, un procedimiento de ejecución, ya sea mediación o arbitraje.Entre las Líneas En ambos casos, el resultado previsto es que un tribunal tome una decisión que sea vinculante para las partes.Entre las Líneas En efecto, tanto el laudo arbitral, en el contexto del convenio arbitral (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “award” en el derecho anglosajón, en inglés) como el acuerdo de mediación tienen por objeto ser vinculantes y ejecutables. Ambas son, a primera vista, ejecutables en virtud de un acto de las partes.Entre las Líneas En el caso del arbitraje, ese acto está en que las partes acuerdan arbitrar desde el principio.Entre las Líneas En el caso de la mediación, ese acuerdo se deriva del acuerdo de las partes de mediar y, si tiene éxito, de obligarse por el acuerdo al que han llegado.

Una Conclusión

Por lo tanto, en lo que respecta a la ejecutoriedad, es apropiado comparar la mediación y el arbitraje.

Sin embargo, existen diferencias sustanciales.Entre las Líneas En el caso de un acuerdo mediado, la ejecución está directamente relacionada con el contrato mediado (y la observación legal de que los contratos en general son vinculantes y exigibles para las partes).Entre las Líneas En el caso de un laudo arbitral, el laudo vinculante y ejecutorio también se origina con el acuerdo de las partes, que es el arbitraje (a diferencia del acuerdo de las partes para mediar).

Puntualización

Sin embargo, el acuerdo de arbitraje es distinto de un acuerdo resultante de una mediación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Si bien es discutible que un laudo arbitral, en el contexto del convenio arbitral (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “award” en el derecho anglosajón, en inglés) es el resultado del acto de las partes de acordar el arbitraje, la ejecución del laudo depende de factores ajenos a ellas, en particular si el árbitro ha respetado las debidas garantías procesales para llegar a una decisión con independencia de ellas. Se puede argumentar que los requisitos del debido proceso legal no se imponen de manera comparable a los mediadores, principalmente porque ellos no deciden sobre la disputa. Las partes lo hacen ellas mismas. Si bien esto se concibe como una distinción clave entre la ejecutoriedad de un laudo arbitral, en el contexto del convenio arbitral (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “award” en el derecho anglosajón, en inglés) y un acuerdo de mediación, plantea la cuestión de si los mediadores están sujetos a requisitos de garantías procesales comparables a los de los árbitros, como no revelar un conflicto de intereses antes de su nombramiento y utilizar la mediación arbitrariamente a favor de una de las partes en lugar de la otra.

La Convención de Singapur sobre la Mediación ha reconocido implícitamente las diferencias concebibles en los requisitos del debido proceso atribuidos al arbitraje y la mediación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).

Aviso

No obstante, esta convención ha repetido varias razones para que un tribunal se niegue a ejecutar un laudo arbitral, como se dispone en la Ley Modelo de la CNUDMI y en la Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (sobre reconocimiento de laudos arbitrales).

Revisor: Lawrence

La Mediación y la Empresa

La mediación es un procedimiento extrajudicial y voluntario de resolución de conflictos basado en la comunicación y la negociación; a través del cual las partes se reúnen con un tercero neutral, la persona mediadora, para mediante un clima de cooperación y respeto mutuo, tratar de resolver conflictos.

El ADR (Alternative Dispute Resolution)

El A.D.R. (Alternative Dispute Resolution) o Resolución alternativa de conflictos engloba un conjunto de técnicas y procedimientos que como su propio nombre expone, buscan una vía alternativa a los procedimientos y resoluciones judiciales que por su naturaleza, en ocasiones no son deseados por ninguna de las partes confrontadas. Estados Unidos ha sido la vanguardia del desarrollo del A.D.R., que recibe el conjunto de conocimientos de todo tipo sobre el conflicto, incluyendo técnicas (como la mediación, la negociación o la conciliación, entre muchas otras), métodos, estrategias y sistemas para su tratamiento, resolución y/o transformación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Gracias a la aportación de Roger Fisher y el Conflict Management Group de la Universidad de Harvard, entre otros, estas técnicas de ADR se conocen como win-win (las dos partes ganan), contrapuestos a los win-lose (el sistema adjudicativo y competitivo: uno pierde y el otro gana).

De entre las distintas técnicas de A.D.R., la mediación es la que está teniendo un mayor auge en el ámbito empresarial en los últimos tiempos en detrimento, de otras técnicas, como el arbitraje.Entre las Líneas En este sentido, un estudio de febrero de 2013 de Thomas J. Stipanowich (catedrático en la Pepperdine University School of Law), basado en las encuestas de Fortune 1.000 a las mayores empresas, se muestra que en 2011 las grandes empresas que utilizaban mediación en EEUU en sus relaciones mercantiles ya eran un 83%, cuando en 1997 eran el 77%. Y sigue la tendencia creciente. Por contra, tanto la litigación como el arbitraje interno han caído allí con claridad entre esas dos fechas. Concretamente el arbitraje, desde un 85% en 1997 de uso por las grandes empresas a un 62% en 2011.

Ámbitos de la mediación en la empresa

Mediación Mercantil

La mediación mercantil en España, tras la aprobación de la ley de mediación 5/2012, cuenta con la cobertura jurídica necesaria para pensar en ella, como una alternativa jurídica dentro del sistema de justicia cuyo acuerdo goza de carácter ejecutivo y que permite la intervención en los siguientes ámbitos de conflicto: Sociedades, Sucesión de empresa familiar, Contratos de distribución, Contratos de transporte, Contratos de arrendamiento de servicios, Derecho Industrial y Derecho bancario. La mediación, como proceso autocompositivo (son las partes las que resuelven su conflicto), presenta numerosos beneficios para las empresas en sus conflictos societarios y comerciales: Fácil tramitación, Flexible, Más barato, Más rápido, Confidencial (Preserva la imagen), Preserva las relaciones.

Mediación Interna

Asimismo, la mediación, por su carácter cooperativo e integrador, representa una herramienta de cohesión en el plano intra organizacional, para dirimir los conflictos internos y por tanto aumentar la competitividad de organizaciones públicas y privadas. Desde esta perspectiva, debemos pensar en la mediación, como un conjunto de competencias, cuyo desarrollo van a permitir un desempeño eficiente de los directivos y jefes de equipo.

Autor: Cambó

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