Teoría del Derecho Internacional

Teoría del Derecho Internacional

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Teoría, Gerencialismo y Políticas del Derecho Internacional

Desde los años 90, mucho ha sucedido en la academia jurídica internacional. Ahora hay un creciente cuerpo de escritura (su redacción) crítica que utiliza los tipos de técnicas que mostró y encarna el mismo tipo de impulso transformador, pero es tal vez más claro en lo que rechaza y lo que quiere lograr en el mundo. El proyecto crítico se ha extendido a la legislación sobre derechos humanos, el derecho penal internacional, el derecho ambiental, la gobernanza posconflicto, la construcción del Estado y la «intervención», entre otros. Los nuevos escritos han buscado vínculos con el nuevo pensamiento en derecho comparado, derecho internacional privado o derecho privado tout court, derecho y desarrollo, así como historia jurídica. El trabajo sobre las prácticas institucionales (en lugar de meramente argumentales) de los actores internacionales (la ONU, organizaciones intergubernamentales, regímenes y redes de expertos) se ha centrado en la brecha entre la promesa y el logro. Se ha vuelto común adoptar un vocabulario feminista, o tercermundista, o poscolonial, o incluso marxista, y por lo tanto poner en primer plano los compromisos políticos del análisis. No es en absoluto ajeno a los escritos jurídicos salpicados de referencias antropológicas, sociológicas o referencias y percepciones heredadas de las relaciones internacionales (más detalles sobre relaciones internacionales y las tensiones geopolíticas en nuestra plataforma), la teoría política o la economía política.

Pero la «interdisciplinariedad» suele ir acompañada de una política dudosa. Me refiero en particular al tipo de «gerencialismo» que sugiere que los problemas internacionales – los problemas de la «globalización» – deberían resolverse desarrollando vocabularios técnicos cada vez más complicados para la elaboración de políticas institucionales. Esto se encuentra a menudo en la sugerencia de sustituir las costumbres arcaicas del derecho internacional por un lenguaje inspirado en las ciencias políticas de «gobernanza», «regulación» o «legitimidad». El enfoque de gestión es crítico con los aspectos formales del oficio de abogado que a menudo considera un obstáculo para una acción eficaz. Su preferencia reside en los «regímenes» informales y se centra en (el hecho de) el «cumplimiento» más que en el análisis (normativo) de lo que hay que cumplir. El gerencialismo quiere realizar ‘actores’ (a menudo identificados como estados de bola de billar) ‘intereses’ más o menos no problemáticos. Para ello, se dan los objetivos de la acción institucional y las únicas cuestiones que quedan pendientes se refieren a su forma de realización óptima. La posición de fantasía del directivo es la de sujetar la oreja del príncipe -de ahí la preocupación ansiosa por resultados concretos, la insistencia en la propuesta de política al final del artículo.18 Para el directivo, las cuestiones normativas sobre los fines de la acción o sobre el orden correcto entre los fines en conflicto aparecen solo en el lenguaje de la ‘legitimidad’ que las traduce en ‘sentimientos’ empíricamente manejables en la audiencia. Y como el comportamiento no está causado por la ley sino por la ‘coincidencia de interés y coacción’, el directivo solo puede ver la ‘interdisciplinariedad’ como un camino hacia la toma de posesión académica: Hay una literatura de derecho internacional más sofisticada en el subcampo de las relaciones internacionales (más detalles sobre relaciones internacionales y las tensiones geopolíticas en nuestra plataforma) de la ciencia política.

Sin embargo, cuanto más se concibe el derecho internacional en esos términos, más tonto empieza a parecer. Las causalidades del mundo son demasiado complejas, las simplificaciones estratégicas demasiado burdas. El «interés» funcional no es un dato de política sólido para «aplicar» sino un objeto de controversia interpretativa, estable ni en el lugar ni en el tiempo e igual de indeterminado que la «regla» que debía reemplazar -aunque, por supuesto, acompañado de un sesgo diferente, el de la élite de la ciencia política. No se trata solo del problema del anacronismo de un sugerido retorno a una época (¿de la inocencia?) anterior al Positivismusstreit de los años sesenta y setenta, es decir, antes del colapso de la idea de que la ciencia social normativa debería construirse a través del idiolecto de la explicación y la predicción del comportamiento. Por supuesto, los conocimientos empíricos y técnicos tienen sus usos. Agudizan el análisis y dan un sentido más claro de las alternativas de acción disponibles.Si, Pero: Pero no tienen nada en absoluto que decir que sea de interés normativo y mucho menos emancipador. Y sin embargo el gerencialismo tiene su normatividad oculta que privilegia los valores y los actores que ocupan posiciones dominantes en las instituciones internacionales y que, por lo tanto, no tienen motivos para adoptar una actitud crítica hacia esas instituciones. Esto refuerza la sensación de que las cuestiones de distribución y preferencia ya han sido decididas en otros lugares, por lo que solo quedan cuestiones técnicas, cuestiones sobre cómo allanar el camino del príncipe.

Por otra parte, cuanto más pienso en la jurisprudencia tradicional (europea) de la exégesis y en el gerencialismo que busca desafiarla, más parece que ambos habitan el mismo espacio conceptual. La búsqueda de la interpretación correcta de un concepto y la derivación óptima de una política a partir de alguna noción de «interés» parecen estar igualmente fijadas en la búsqueda de una respuesta correcta, y la creencia de que ésta es accesible por medio de un razonamiento técnico, en un caso a través de la interpretación, en el otro por medio de la «elección racional». Ambos insisten igualmente en restar importancia al papel de la voluntad y el azar, la pasión y la ideología en la forma en que se gobierna el mundo, y a su propia implicación en él. Aunque ambos caen modestamente en la contextualidad de cada solución que ofrecen, cada uno sigue pensando en sí mismo como una teoría o método general. Con esto, asignan poderes de decisión a los hablantes nativos de los vocabularios que los acompañan, y así logran cambios sutiles en el patrón de decisión y resultado institucional.Entre las Líneas En el mejor de los casos, ambos iluminan la experiencia del mundo de algunos de los participantes y, por lo tanto, nos permiten planificar y comunicarnos profesionalmente dentro de las instituciones internacionales.Entre las Líneas En el peor de los casos, oscurecen la forma en que funciona el poder y hacen que determinadas jerarquías intelectuales o sociales aparezcan como aspectos naturales de nuestras vidas.

Esto sugiere que la yuxtaposición entre el formalismo constitucional europeo y el desafío «imperial» a las instituciones internacionales por parte de los EE.UU. en los últimos años – el tema de mucho escándalo académico – puede estar un poco fuera de lugar. Creer que el compromiso con el ‘derecho’ sería una opción automáticamente progresiva no es una directiva menos burda para la política que la creencia de que todo debe ser racionalizado para el logro de la preferencia imperial. La pregunta sigue siendo siempre: ¿qué tipo de ley (o de quién) y qué tipo de preferencia (y de quién)? El constitucionalismo y el imperio van bien juntos, como lo atestiguan tanto la experiencia europea del siglo XIX como la estadounidense de hoy. Por supuesto, el constitucionalismo propuesto especialmente por las universidades alemanas de hoy está culturalmente conectado con (o tiene un sesgo a favor de) la transparencia y la rendición de cuentas, que son aspectos valiosos de la vida institucional. Apruebo totalmente la iniciativa política de redefinir el mundo de la gestión de las instituciones internacionales a través de vocabularios constitucionales o administrativos, no por el valor intrínseco de esos vocabularios, sin embargo, sino por el desafío crítico que plantean a la cultura actual de un gobierno político experto, y tal vez por el atractivo de la perfectibilidad (kantiana) que establecen como objetivo regulador de las instituciones humanas.24 Pero el derecho no es la panacea. Los problemas en la ‘guerra contra el terrorismo’, por ejemplo, no surgen de la ausencia de ‘ley’ o ‘derechos’ – de hecho, una enorme cantidad de leyes y regulaciones permiten y dirigen las actividades de los implicados.25 Lo que significa que el mero hecho de hacer que algo sea ‘legal’ o una cuestión de ‘derecho’ no será suficiente como garantía de la beneficiosa elección de uno. ¿Habría cambiado realmente la forma en que pensamos la autorización del Consejo de Seguridad para la guerra de Irak? ¿Debería haberlo hecho? Una vez más, no se puede evitar el recurso a las opciones estratégicas. O -de manera más realista- no se puede evitar oscilar entre la determinación de la opción estratégica correcta y el recurso a las formas institucionalmente convencionales de actuar como reglas de juego adecuadas sobre la política apropiada.

Un antídoto contra la exégesis y el gerenciamiento radica en un giro hacia la historia tan visible en el derecho internacional recientemente. Esto puede haber sido inspirado por una preocupación puramente historiográfica: la sensación de que no se ha hecho lo suficiente para dilucidar el papel a menudo ambivalente que el derecho y los abogados han desempeñado en la formulación de políticas y en los conflictos o que las historias estándar se han equivocado del lado de la hagiografía o han comprimido las causalidades del mundo en narrativas de época excesivamente homogéneas. Las nuevas historias han tratado de crear un sentido vivo de que la profesión no solo consiste en limitar el uso del poder, sino en permitir y facilitar el uso del poder. A menudo se han inspirado en una preocupación normativa, en particular en el sentimiento visceral de que algún aspecto de la política actual se entiende mejor como una versión desgastada de algún patrón de privilegio del pasado (típicamente el eurocentrismo, el colonialismo o la «misión civilizadora»). La Historia Magistral puede ser una base metodológicamente dudosa sobre la cual hacer hincapié en la importancia de la historia.

Puntualización

Sin embargo, como estilo de escritura (su redacción) jurídica, la narrativa histórica libera la imaginación política para moverse más libremente en el mundo de las opciones alternativas, iluminando tanto sus falsas necesidades como sus falsas contingencias.

Revisor: Lawrence

El acuerdo internacional no normativo

Nota: véase también el acuerdo internacional (su concepto), así como tratado internacional, acuerdo internacional administrativo, acuerdo internacional medioambiental, y acuerdo internacional sobre el transporte de mercancías perecederas o acuerdo ATP.

Son los acuerdos concluidos entre entidades de las administraciones públicas de dos o más países (Salvador Trinxet). «No es un tratado ni un acuerdo internacional administrativo, se dice en el diccionario jurídico de la RAE, no genera obligaciones jurídicas ni está regido por el derecho internacional.»

En España, la STC 165/1994, de 26 de mayo, estableció que las «relaciones internacionales objeto de la reserva contenida en el Art. 149.1.3 (de la Constitución Española) son relaciones entre sujetos internacionales y regidas por el Derecho internacional. Y ello excluye, necesariamente, que los entes territoriales dotados de autonomía política, por no ser sujetos internacionales, puedan participar en las «relaciones internacionales» y, consiguientemente, concertar tratados con Estados soberanos y Organizaciónes internacionales gubernamentales. Y (…) excluye igualmente que dichos entes puedan establecer órganos permanentes de representación ante esos sujetos, dotados de un estatuto internacional, pues ello implica un previo acuerdo con el Estado receptor o la Organización internacional ante la que ejercen sus funciones.Entre las Líneas En el caso de España tal posibilidad no se contiene, ni explícita ni implícitamente, en la Constitución (…) A la vista del alcance de la competencia exclusiva estatal, pues, la posibilidad de las Comunidades Autónomas de llevar a cabo actividades que tengan una proyección exterior debe entenderse limitada a aquéllas que, siendo necesarias, o al menos convenientes, para el ejercicio de sus competencias, no impliquen el ejercicio de un ius contrahendi, no originen obligaciones inmediatas y actuales frente a poderes públicos extranjeros, no incidan en la política exterior del Estado, y no generen responsabilidad de éste frente a Estados extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) u organizaciones inter o supranacionales.»

Es decir, el Tribunal Constitucional español resolvió que las Comunidades Autónomas «pueden llevar a cabo actividades con alguna proyección externa con los limites señalados; que no cabe identificar la materia «relaciones internacionales» con todo tipo de actividad con alcance o proyección exterior; y, por último, que la dimensión externa de un asunto no puede servir para realizar una interpretación expansiva del Art. 149.1.3 CE, que venga a subsumir en la competencia estatal toda medida dotada de una cierta incidencia exterior, por remota que sea.»

El derecho internacional y global

Nota: véase derecho global (sobre su historia, véase su origen en la justicia griega, el ius gentium en Cicerón y otros escritores romanos, el ius commune en la Edad Media (incluyendo los orígenes del common law y del sistema de derecho civil, el ius canonicum medieval, la evolución de la sharia y la siyar islámica, entre los primeros dogmas musulmanes), la historia del derecho transnacional y el origen moderno del derecho internacional; otros aspectos más actuales son tratados en: el derecho común de la humanidad, los principios específicos del ordenamiento jurídico global, los principios informadores del ordenamiento jurídico global, el ordenamiento jurídico global, el derecho de los pueblos y la crisis del derecho internacional)