Naturaleza de la Lex Mercatoria

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Historia de la Construcción y Naturaleza de la Lex Mercatoria: Perspectiva Crítica

Una respuesta común a las afirmaciones de los historiadores de que Lex Mercatoria medieval no existió es que debe haber existido porque el término “Lex Mercatoria” es histórico y hombres importantes han dicho que existió. Se trata de un argumento razonable, que los historiadores han investigado felizmente, dándonos una buena idea de cómo se desarrolló la historia de la “lex mercatoria”.

La idea de una ley mercantil uniforme y universal creada por los mercaderes fue en gran medida una creación de los polemistas de la Inglaterra del siglo XVII. Esta noción no fue compartida antes, ni durante siglos después, en el resto de Europa.

Las referencias a la práctica de los comerciantes, los privilegios o derechos (ius) de los comerciantes, los privilegios o derechos (ius) y costumbres de las ferias y mercados, y las costumbres de los gremios de comerciantes se encuentran en textos que datan de toda la Edad Media, algunos de los cuales son anteriores en varios siglos al supuesto surgimiento del derecho mercantil en los siglos XI o XII (o XIII o posteriores). En estos textos antiguos, los términos “ius” o “costumbre” de comercio se refieren al derecho a establecer un lugar de intercambio -un mercado o una feria- y a cobrar tasas a quienes lo utilicen. A lo largo de la Edad Media, estos términos también se referían a los privilegios jurisdiccionales o de procedimiento de los que disfrutaban los comerciantes como grupo. Éstos eran principalmente el derecho a presentar libros de cuentas como prueba válida ante los tribunales, y el derecho a que los litigios se resolvieran mediante un procedimiento más sumario. Sólo en raras ocasiones puede interpretarse que estas referencias a costumbres o prácticas se refieran a normas sustantivas.

Hasta ahora, las pruebas conocidas indican que la expresión específica “lex mercatoria”, “ley mercatorial”, no apareció hasta finales del siglo XIII y que su uso era exclusivo de Inglaterra. En este contexto, la lex mercatoria se refería a ciertas desviaciones procesales del derecho común, autorizadas por ciertos tribunales ingleses que conocían de litigios comerciales. Sin embargo, los mercaderes atraídos por el comercio a larga distancia no eran los únicos demandantes en estos tribunales. La población local también presentaba sus litigios y, en estos tribunales justos y portuarios, podían utilizar las mismas normas procesales que los grandes mercaderes internacionales. Por tanto, el derecho mercantil se refería más a la jurisdicción que a los derechos de un determinado estatus de litigante.

A pesar del significado que adquiriría más tarde, este “derecho mercantil” del siglo XIII no se refería a una costumbre uniforme y universal creada por los comerciantes. El famoso Pequeño Libro Rojo de Bristol, la obra de finales del siglo XIII que describe el derecho mercantil, se centra en el procedimiento de los tribunales de feria, mercado y puerto. Sin embargo, no se ocupa del derecho mercantil sustantivo. Los sumarios de los tribunales de feria ingleses de finales de la Edad Media mencionan a veces la lex mercatoria, pero estas referencias son esencialmente de carácter procesal o probatorio. Sólo en unos pocos casos un tribunal ha interrogado a jurados o expertos comerciales sobre una práctica mercantil sustancial, siendo una de las más importantes el derecho de un agente a demandar en lugar del principal. Sin embargo, los registros judiciales también muestran que muchas de estas llamadas reglas mercantiles no eran uniformes, ni siquiera en toda Inglaterra. En el continente, las reglas y privilegios de las ferias y mercados variaban aún más.

Aunque los antiguos equivalentes del término “lex mercatoria” desaparecieron de uso en el continente en 1500, la expresión no desapareció en Inglaterra. Por ejemplo, la Carta Mercatorial de 1303 promulgada por el rey Eduardo I ordenaba a sus oficiales impartir “justicia rápida… según la lex mercatoria”. Sin embargo, el mismo estatuto también estipulaba que las disputas contractuales debían examinarse según los usos y costumbres de las ferias y ciudades en las que se celebró dicho contrato. El Estatuto de la Grapa de 1353 estipulaba que los mercaderes que acudían a comerciar a los mercados con el monopolio de la venta de ciertas mercancías (grapas) debían regirse por la ley del comercio en todo lo relativo a las grapas y no por el derecho común del país, ni por los usos de los burgos, pueblos y otras ciudades, según se sabe desde principios del siglo XX. Aunque esto sugiere la existencia de un derecho sustantivo, no tenemos pruebas de ello. Como en los textos anteriores, estas referencias a la “lex mercatoria” se refieren probablemente a la jurisdicción y a las prácticas procesales. De hecho, exigir a los mercaderes que se rijan por una lex mercatoria sustantiva parece ir en contra de las ordenanzas de los alcaldes de ciertas ciudades importantes. Estas ordenanzas regulaban tan intensamente los aspectos sustantivos de la venta de mercancías, incluidos el precio, la calidad y las condiciones de venta y pago, que apenas quedaba nada que pudiera ser controlado por una “lex mercatoria” sustantiva.

Una de las primeras referencias conocidas a la ley mercantil como ley comercial universal aparece en 1473, en un caso de la Cámara de las Estrellas, cuando el canciller Robert Stillington, formado en derecho romano, afirmó que los comerciantes extranjeros no debían ser juzgados por la ley del país, sino por ‘la ley de la naturaleza que algunos llaman ley mercantil, que es la ley universal en todo el mundo. Por lo que sabemos, nadie insistió en la afirmación de Stillington hasta principios del siglo XVII, cuando el concepto de la “lex mercatoria” pasó a formar parte de la lucha de poder entre los partidarios del rey Jaime I y los del Parlamento. Escribiendo en nombre del rey hacia 1619, el abogado civil Sir John Davies afirmó que la “lex mercatoria, como parte de la ley de la naturaleza y de las naciones, es universal y una y la misma en todos los países del mundo”. En base a los modestos fragmentos de writs, estatutos y casos reportados, Davies captó la limitada autonomía de los mercaderes medievales respecto a los tribunales del common law, que se habían nutrido de las aspiraciones de los mercaderes a un procedimiento rápido y justo, y reificó sus materiales heterogéneos en un cuerpo autónomo de derecho.

Así nació la idea de un derecho mercantil uniforme y universal. Sin embargo, la invención de Stillington y Davies podría no haber tenido una vida tan rica si no hubiera sido recogida por Gerard Malynes en su popular manual comercial, Consuetudo vel lex mercatoria, publicado por primera vez en 1622. Para Malynes, el derecho mercantil era un derecho consuetudinario compartido por los comerciantes de todas las naciones, pero no establecido por la legislación nacional. Aunque los lectores modernos han tomado a Malynes al pie de la letra, la obra pretendía ser polémica e incluso innovadora. En el contexto del conflicto jurisdiccional entre los tribunales civiles y cuasiciviles, como el Almirantazgo y la Chancillería, y los tribunales del common law, Malynes sostenía que el derecho mercantil pertenecía al derecho de gentes y que, por tanto, debía ser juzgado por los tribunales civiles, cuyo procedimiento le parecía más adecuado para los casos comerciales.

En la medida en que Malynes tenía razón y ciertas prácticas mercantiles estaban extendidas, aparentemente se referían al uso de letras de cambio y pagarés, los seguros, la banca, el transporte marítimo, la fianza y la agencia, pues esto es lo que Malynes trató ampliamente en su obra. Por el contrario, aunque estaba interesado en el derecho sustantivo de la compraventa, que calificó como una de las “tres partes esenciales del comercio”, Malynes, en 1662, sólo dedicó una mención ocasional aquí y allá a asuntos específicos de la compraventa, incluyendo:

• una descripción de una página de un contrato de compraventa de telas,
• unas pocas frases sobre la limitación de daños,
• una breve discusión sobre el comercio sudamericano, y
• una breve explicación de cómo funcionaban los contratos a plazo.

Resulta significativo que a menudo se refiriera a la doctrina de los juristas romanos de principios de la Edad Moderna al hablar de los contratos.

Los tratados comerciales posteriores siguieron la misma tipología del derecho mercantil al discutir las técnicas del comercio pero sin dedicar una sección específica al derecho de la compraventa. De hecho, hasta ahora no he encontrado ningún libro de texto comercial inglés, francés, holandés, italiano, latino o alemán de la Edad Media o de principios de la Edad Moderna que trate algo que pueda interpretarse como un conjunto de normas consuetudinarias del derecho de compraventa aplicables únicamente a todos los comerciantes de larga distancia.

Sin embargo, en los tribunales y en los libros de los historiadores del derecho, la alusión de Malynes a un derecho mercantil basado en la compraventa cobró nueva vida. A finales del siglo XVIII, Lord Mansfield aprovechó el derecho mercantil como medio de integrar la práctica comercial en el derecho común. El interés alemán del siglo XIX por la historia del derecho mercantil también influyó en los historiadores ingleses y estadounidenses, que vieron en obras como el Handbuch des Handelsrechts de Levin Goldschmidt la prueba de un cuerpo jurídico uniforme y universal creado por los comerciantes, aunque el propio Goldschmidt nunca hizo tal afirmación.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Una vez que autorizados juristas comerciales ingleses, como T.E. Scrutton, e historiadores, como William Maitland, dieron su imprimátur a la versión de Malynes sobre el derecho mercantil, apenas se pudo dudar de su existencia, a pesar de las tenues pruebas en las que se basaba. Por ejemplo, en su obra premiada, “An Essay on the Early History of the Law Merchant”, publicada en 1904, William Mitchell aceptó la imagen dominante de una costumbre mercantil uniforme y universal, aunque tuvo que admitir que la costumbre que había encontrado parecía “vaga e indefinida” y en gran medida procedimental.

En la década de 1920, la historia del derecho mercantil común está ya bien establecida gracias a obras pseudohistóricas como “The Romance of the Law Merchant” (1923), de Wyndam Beawes, y “The Origin and Development of the Law Merchant” (1919), de Charles Kerr, en la que el autor explica que el derecho mercantil no es un derecho, sino una ley, y “Development of the Law Merchant” (1929) de Charles Kerr. Fue esta versión de la historia del derecho mercantil la que retomaron tras la Segunda Guerra Mundial los juristas europeos y estadounidenses que buscaban una justificación histórica para sus reivindicaciones de un derecho internacional del comercio y los defensores del derecho privado.

Algunas de estas obras parecen autorizadas y convincentes, con notas a pie de página que remiten a fuentes históricas y a historiadores de renombre. Pero, de hecho, los autores se limitan a citar las mismas fuentes de siempre con sorprendente convicción como verdades irrefutables. Estas citas se asemejan a efemérides. La búsqueda de notas a pie de página conduce a la habitual serie de obras secundarias concluyentes y fuentes primarias sacadas de contexto para acabar, finalmente, en una mera afirmación.

Revisor de hechos: Murray

Naturaleza de la Lex Mercatoria en el DIPr

En esta sección se examinan ciertos aspectos jurídicos de naturaleza de la lex mercatoria, dentro del marco mucho más general del Derecho Internacional Privado.

Recursos

Bibliografía

MANGAS MARTÍN, Araceli. Instituciones y derecho dela Unión Europea. McGraw-Hill, Madrid, 1996.

MARCIAL PONS EDITORES (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma en línea de ciencias sociales y humanidades). Recopilación de convenios dela Conferencia de La Haya de derecho internacional privado (1951-1993). Madrid, 1996.

ORTIZ, Loreta. Derecho internacional público. Ed. Oxford, México, 2001, 2ª edición.

PALLARES, Beatriz. Derecho internacional privado (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma en línea de ciencias sociales y humanidades). Régimen legal del matrimonio. Ed (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma en línea de ciencias sociales y humanidades). Rubinzal y Culzoni, Argentina, 1995.

PEREZNIETO CASTRO, Leonel. Derecho internacional privado. Parte general y Parte especial. Ed. Oxford, México, 2000, 3ª edición. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).

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