Nuevas Formas de Acción Colectiva

Este elemento es una expansión del contenido de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre las “Nuevas Formas de Acción Colectiva”.

Acción Colectiva (Nuevas Perspectivas) en economía

En inglés: Collective Action (New Perspectives) in economics. Véase también acerca de un concepto similar a Nuevas formas de acción colectiva en economía.

Introducción a: Acción Colectiva (Nuevas Perspectivas) en este contexto

La lógica de la acción colectiva de Olson predice que la provisión de bienes públicos tiene más probabilidades de fracasar cuando el tamaño del grupo de consumidores es grande; sus bienes públicos son parcialmente rivales, por lo que el coste privado de la provisión es relativamente alto. Con un bien público puro, esta lógica ya no se aplica, por lo que la atención se centra en los grupos de productores. Cuando la provisión implica un trabajo en equipo (de modo que la acción colectiva tiene éxito cuando todos trabajan juntos), surgen problemas de coordinación. Las técnicas modernas sugieren que los equilibrios “buenos” en los que la provisión tiene éxito sólo son sólidos cuando los costes de la provisión son inferiores a los beneficios privados y no sociales. La lógica de la acción colectiva socava la suposición de que los intereses comunes son siempre promovidos por sus beneficiarios. Cuando el número de beneficiarios es grande, los beneficios de la acción colectiva son un bien público: los beneficiarios ganarán tanto si participan como si no en su promoción, mientras que sus esfuerzos individuales no pueden asegurarlos. Los grupos pequeños pueden utilizar incentivos selectivos para garantizar que sus miembros contribuyan a promover sus intereses comunes. Este texto tratará de equilibrar importantes preocupaciones teóricas con debates empíricos clave para ofrecer una visión general de este importante tema sobre: Nuevas formas de acción colectiva. Para tener una panorámica de la investigación contemporánea, puede interesar asimismo los textos sobre economía conductual, economía experimental, teoría de juegos, microeconometría, crecimiento económico, macroeconometría, y economía monetaria.

Datos verificados por: Sam.

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Acción colectiva compensatoria en Italia

La nueva acción colectiva por daños y perjuicios en derecho italiano

El siguiente (largo) texto se ocupa de la nueva acción colectiva por daños y perjuicios en derecho italiano, y sus rasgos principales.

EL MARCO NORMATIVO

La necesidad de introducir instrumentos de protección judicial colectiva en el ordenamiento jurídico italiano se siente desde hace tiempo. Desde los años 70, el número de acciones colectivas ha ido creciendo y actualmente existen varios recursos destinados a proteger situaciones jurídicas de carácter supraindividual. Sin embargo, la acción colectiva en virtud del artículo 140 bis del Código del Consumidor es el primer recurso colectivo de carácter efectivamente indemnizatorio. La citada disposición fue introducida por el artículo 2, párrafo 446, de la ley 24.12.2007, nº 244, pero, habiendo sido aplazada su entrada en vigor en varias ocasiones, con el artículo 49 de la ley 23.7.2009, nº 99, su texto fue completamente revisado y ampliado, disponiendo además que su aplicación se limitaría a los delitos cometidos después de la entrada en vigor de la citada ley, es decir, después del 15 de agosto de 2009. Por último, entonces, la disposición en cuestión fue nuevamente modificada por el artículo 6 del Decreto Ley nº 1 de 24.1.2012, convertido con modificaciones por la Ley nº 27 de 24.3.2012.

EL OBJETO DEL ASUNTO

La acción prevista en el artículo 140 bis del Código Civil tiene un alcance limitado. Más concretamente, la acción colectiva protege los derechos subjetivos: a) que tienen un contenido indemnizatorio o restitutorio; b) que pertenecen a las categorías previstas en el apartado 2 del art. 140 bis del Código Civil, a saber: b1) los derechos derivados de la aplicación de la misma cláusula contractual contenida en las cláusulas contractuales generales en virtud del art. 1341 del Código Civil o en las formas o formularios elaborados por el legislador para regular uniformemente las relaciones con los consumidores; b2) los derechos derivados de infracciones contractuales cometidas contra los consumidores de forma reiterada y uniforme, es decir, que se aprecian en una dimensión unitaria y homogénea; b3) los derechos derivados de la utilización de un mismo tipo de producto o servicio; b4) los derechos derivados de una misma práctica comercial desleal; b5) los derechos derivados de un mismo comportamiento anticompetitivo. Sin embargo, el ámbito de aplicación que acabamos de indicar sólo determina el perímetro más amplio en el que puede moverse la acción colectiva, ya que dentro de él operan otros criterios selectivos. Para determinar más concretamente el objeto de la sentencia en el ámbito de aplicación que se acaba de describir, es necesario hacer algunas consideraciones previas, que se derivan de las modificaciones introducidas por el artículo 6 del Decreto Ley 1/2012 convertido con modificaciones por la Ley 27/2012. La reciente novación, de hecho, ha afectado a la anterior regulación de la materia en los siguientes términos: (a) ha aclarado que el objeto de la acción se limita a los derechos subjetivos de los consumidores caracterizados por su evidente “homogeneidad”; (b) en el caso de que la acción colectiva se detenga en un pronunciamiento condenatorio genérico, ha previsto que la liquidación de las cantidades adeudadas, alternativamente a la iniciación separada de procedimientos complementarios individuales, pueda tener lugar por obvias razones de economía procesal dentro de una fase específica de la acción colectiva; (c) ha ampliado el objeto de la protección incluyendo los intereses colectivos de los consumidores.

Derechos individuales homogéneos

Antes de las modificaciones introducidas por el Decreto Ley 1/2012, la determinación exacta del requisito de homogeneidad era especialmente controvertida. Según una primera lectura, los derechos protegidos por la acción debían ser completamente idénticos (Ap. Turín, 27.10.2010, en Foro it., 2010, I, 3530; Trib. Roma, 11.4.2011, ivi, 2011, I, 3424; Trib. Roma, 16.9.2011, en http://www.classactionromanettuno.org; véase también Ap. Roma, 27.1.2012, en Corr. giur., 2013, 103; Trib. Nápoles, 18.2.2013, inédito). Sin embargo, según otra lectura, los derechos protegidos por la acción debían ser sólo parcialmente idénticos, es decir, homogéneos (Ap. Turín, 23.9.2011, en Foro it., 2011, I, 3422; Trib. Roma, 25.3.2011, ivi, 2011, I, 1889; Trib. Nápoles, 9.12.2011, en http://www.ilcaso.it ; App. Milán, 3.5.2011, ibíd.; Trib. Roma, 27.4.2012, en Nuova giur. civ. comm., 2012, I, 903). Con la reciente novación, la cuestión interpretativa queda ciertamente resuelta en el segundo sentido, ya que el Decreto Ley nº 1/2012 eliminó del texto de la ley las referencias a la identidad, sustituyéndolas por el requisito de la homogeneidad. Como confirma la lectura del apartado 12 de la disposición (cf. Por lo tanto, tal y como confirma la lectura del apartado 12 de la disposición (véase más adelante), puede decirse que los derechos a proteger son homogéneos si se dan las tres condiciones siguientes: a) su caso causal tiene una parte (necesaria) común, y una parte (posible) diferenciada; b) la parte común debe abarcar al menos las cuestiones jurídicas de hecho y de derecho en base a las cuales puede determinarse la responsabilidad del empresario; c) la parte diferenciada, como se ha dicho posible, puede abarcar el conjunto de cuestiones de las que depende el alcance de la responsabilidad, es decir, la determinación del quantum. Es dudoso si para la determinación exacta de la parte común es necesario remitirse a los principios jurisprudenciales desarrollados en relación con la acción ordinaria de condena genérica, o si es suficiente para proceder con arreglo al artículo 140 bis que los derechos de los consumidores tengan en común únicamente el hecho potencialmente productor de daños (véase Trib. Roma, 27.4.2012, citada anteriormente; véase Ap. Milán, 9.11.2013, en Giur. it., 2014, 603 con nota de A. Giussani). Por el contrario, si se considera que los fines de la acción de clase postulan un grado de homogeneidad más amplio, el requisito de la homogeneidad debería darse en aquellos derechos que difieren exclusivamente desde un punto de vista puramente liquidatorio, ya que no es posible excluir, por ejemplo, un nexo causal común.

Intereses colectivos

De nuevo en referencia al objeto de la demanda, cabe destacar la inserción introducida por el decreto legislativo nº 1/2012 en el apartado 1 del artículo 140 bis del Código de Consumo, que actualmente señala los intereses colectivos de los consumidores como objeto de protección alternativo a los derechos individuales homogéneos. La nueva disposición es difícil de interpretar. En primer lugar, cabe suponer que el consumidor individual, al interponer la demanda colectiva, también puede solicitar una orden judicial contra las conductas perjudiciales para los intereses del consumidor, así como obtener que se ordenen las medidas apropiadas previstas en el artículo 140, letra b), del Código del Consumidor. De lo contrario, podría argumentarse que la referencia a los intereses colectivos conlleva implícitamente la legitimación para actuar – iure proprio – también de las asociaciones de consumidores, posiblemente también para reclamar la indemnización de los daños sufridos por el interés colectivo indiferenciado de los consumidores, como a veces se reconoce en materia medioambiental. Si no se persigue ninguna de las dos soluciones expuestas, la referencia a los intereses colectivos -como argumenta parte de la doctrina- pierde todo su sentido.

LOS SUJETOS DE LA ACCIÓN

El proponente

El párrafo 1 del artículo 140 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que la demanda colectiva puede ser presentada por “cada uno de los miembros de la clase” y el párrafo 6 exige para la admisibilidad (véase qué es, su concepto jurídico) de la demanda que no haya conflicto de intereses y además que el proponente sea “capaz de velar adecuadamente por el interés de la clase”. El proponente es, por tanto, quien “propone” la solicitud de clase y actúa en nombre de la misma (véase, en efecto, Trib. Roma, 25.3.2011, cit.; Ap. Milán, 3.5.2011, citada anteriormente; Tribunal, Turín, 27.5.2010, que consideró que el proponente que no se encontraba en la misma situación que la de la clase carecía de interés para ejercitar la acción). El derecho de acción es individual, pero esto no significa, como sostiene parte de la jurisprudencia (véase, por ejemplo, Trib. Turín, 4.6.2011, en Foro. it., 2011, I, 2523; Trib. Turín, 7.4.2011), que la acción sea también individual, sino sólo que cada miembro individual de la clase tiene la facultad, si se cumplen las condiciones, de iniciar un procedimiento colectivo. La acción colectiva es, de hecho, una acción representativa, con efectos propios, y constituye un instrumento distinto, alternativo y adicional a la acción individual. La ley admite que el consumidor perteneciente a la clase pueda actuar también a través de asociaciones a las que otorgue un mandato o comités en los que participe. La norma constituye una excepción al artículo 77 del Código de Procedimiento Civil, según el cual la representación procesal voluntaria no puede separarse de la representación sustantiva. Por lo tanto, hay que descartar que se declare la inadmisibilidad de la demanda en ausencia de la atribución de la competencia material para resolver y conciliar el litigio (en este sentido, véase correctamente el Ap. Turín, 23.9.2011, citado anteriormente; Trib. Nápoles, 9.12.2011, citado anteriormente; en cambio, Trib. Turín, 28.4.2011; Trib. Turín, 7.4.2011, citado anteriormente).

Los adherentes

El apartado 3 del artículo 140 bis del Código de Consumo regula la figura del adherente, disponiendo en primer lugar que “los consumidores y usuarios que pretendan acogerse a la protección prevista en este artículo deberán adherirse a la acción colectiva, sin el ministerio de un abogado, también por correo electrónico y fax certificados”. El acto de adhesión debe contener, además de la elección de domicilio, la indicación de los elementos constitutivos del derecho hecho valer y, con la relativa documentación probatoria, debe ser presentado en la secretaría, también a través del demandante, en el plazo previsto en el apartado 9 b), o en el plazo perentorio fijado por el juez con el auto de admisión de la demanda. La adhesión produce los efectos sobre la prescripción previstos en los artículos 2943 y 2945 del Código Civil; efectos que corren desde la notificación de la demanda, si el demandante ya ha recogido adhesiones entre los consumidores de la clase o, para los que se han adherido posteriormente, desde la presentación de la escritura de adhesión. En el párrafo 3 del artículo se establece de nuevo que “la adhesión implica la renuncia a cualquier acción individual de restitución o de indemnización por daños y perjuicios basada en la misma causa” y se remite también al párrafo 15, según el cual las renuncias y las transacciones realizadas entre las partes no perjudican los derechos de los adherentes que no hayan consentido expresamente en ellas; se añade además que los mismos derechos se conservan también en caso de extinción de la sentencia o de terminación anticipada -rectius, in rito- del procedimiento. Tanto la figura del proponente como la del adherente parecen difíciles de entender a la luz de las categorías tradicionales. Una parte de la doctrina ha propuesto una interpretación negociadora de la relación entre el proponente y el adherente, empleando, con diferentes matices, la institución del mandato. Sin embargo, el texto de la ley confía al control judicial de la adecuada representatividad la tarea de permitir que los efectos de la actividad procesal del proponente recaigan sobre los adherentes y no sobre un vínculo de negociación entre el demandante y los miembros de la clase; además, los consumidores también pueden adherirse sin tener que pasar por el proponente, es decir, depositando el acta de adhesión en la secretaría en su propio nombre. Con el ejercicio de la facultad de adhesión, por tanto, el consumidor “hace valer” su derecho ante los tribunales “valiéndose” de la tutela solicitada, es decir, haciendo suya la petición de tutela judicial ya realizada por la clase a través del proponente, bajo el control del juez y según las reglas y límites previstos en el artículo 140 bis del Código Civil, con lo que la resolución de fondo obtenida será “también” eficaz contra él. El apartado 10 del artículo excluye la intervención de terceros en virtud del artículo 105 de la ley de enjuiciamiento civil, por lo que, según la interpretación doctrinal mayoritaria y la jurisprudencia, no adquiere la condición de parte en sentido procesal (véase expresamente Trib. Turín, 27.10.2010, citado anteriormente). Al no ser parte en el proceso, ni siquiera será destinatario de una eventual condena en costas (en cambio, Trib. Milán, 13.3.2012; Trib. Nápoles, 18.2.2013, ya citada).

La intervención

Como ya se ha mencionado al hablar de la parte adherida, el apartado 10 excluye la intervención de terceros en virtud del artículo 105 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de modo que, admitida la demanda colectiva, los demás consumidores sólo podrán participar en el procedimiento por vía de adhesión. Sin embargo, la norma deja abiertas algunas cuestiones, como la admisibilidad (véase qué es, su concepto jurídico) de la intervención en virtud de los artículos 106 y 107 del Código de Procedimiento Civil. Una parte de la doctrina, haciendo hincapié en la razón de ser de la prohibición de intervención prevista en el apartado 10, ha sostenido que esta prohibición abarca también las demás figuras previstas en los arts. 106 y 107 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En cambio, otras interpretaciones, apoyándose en el dato literal y con la intención de evitar una excesiva compresión del derecho de defensa del demandado, han considerado admisible la citación del tercero por causa común, así como la citación del garante; observando, sin embargo, que, por derogación parcial del artículo 40.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, todos los litigios así acumulados deben tramitarse con el procedimiento especial previsto en el artículo 140 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El problema también se plantea en relación con las asociaciones legitimadas para ejercitar la acción de cesación en virtud de los arts. 139-140 de la ley de enjuiciamiento civil; sin embargo, a diferencia de lo dicho anteriormente, en este caso la letra del apartado 10 constituye un obstáculo difícilmente superable incluso por vía de interpretación constitucional, dado que las asociaciones reconocidas no están formalmente legitimadas para actuar, ni sufren los efectos del juicio colectivo de clase; a no ser que se considere que la recién introducida referencia a los intereses colectivos admite implícitamente una legitimación autónoma para actuar por parte de las asociaciones. También hay que señalar, como se comentará, que es conveniente reconocer la posibilidad de que los adherentes intervengan en la sentencia en la fase de liquidación del juicio.

LA REVISIÓN DE LA ACCIÓN POR PARTE DEL JUEZ

Como se ha mencionado anteriormente, el juicio colectivo constituye un instrumento de simplificación procesal, que maneja la multisubjetividad en términos diferentes al proceso de litigación tradicional. En particular, los adherentes no están dotados de facultades procesales y no existen disposiciones en virtud de las cuales el juez pueda separar las causas en caso de agravamiento excesivo del juicio (véase el párrafo 2 del artículo 103 del Código de Procedimiento Civil). La solución técnica adoptada consiste, pues, en atribuir al juez, desde la primera audiencia, la facultad de verificar que, en relación con el conflicto colectivo específico y concreto, el juicio de clase es útil, es decir, adecuado para alcanzar sus fines (eficacia, disuasión, deflación), así como justo, es decir, compatible con las garantías constitucionales. Por este motivo, el apartado 6 del artículo 140 bis del Código Civil establece que la demanda colectiva sólo es admisible si: a) no es manifiestamente infundada; b) no hay conflicto de intereses; c) existe una relación de homogeneidad “evidente” entre los derechos que se pretende proteger; d) el proponente parece capaz de velar adecuadamente por el interés de la clase. Según la orientación mayoritaria, el requisito de la infundamentación manifiesta tiene la función de evitar las iniciativas abusivas, engañosas o completamente infundadas. La letra de la ley excluye, por tanto, que el juez deba estar convencido de la verosimilitud de las alegaciones de la parte (como sostiene el Ap. Napoli, 29.6.2012, en http://www.ilcaso.it; véase también Trib. Roma, 27.4.2012, cit.) y, por el contrario, sólo debe declararse la inadmisibilidad de la demanda que sea ictu oculi infundada (así, puntualmente, App. Torino, 27.10.2010, cit.). Dejando de lado, por otra parte, el requisito de homogeneidad (véase más adelante), los dos requisitos restantes se refieren a la persona que presenta la solicitud como proponente. El conflicto de intereses existe cuando existe un obstáculo tal que distorsiona el funcionamiento ordinario del recurso y, más concretamente, la conducta procesal de las personas que tienen la responsabilidad concreta de proteger el interés de la clase y, por tanto, en primer lugar, el consumidor proponente o, eventualmente, la asociación de consumidores a la que se le ha encomendado actuar (véase Trib. Turín, 4.6.2010, citada anteriormente; Trib. Roma, 25.3.2011, citada anteriormente; véase Ap. Turín, 23.9.2011, cit.; App. Milán, 3.5.2011, citada anteriormente), esto ocurrirá no sólo en caso de conducta procesal de la parte propiamente colusoria, sino también en otras situaciones como la de desajustar el interés de la parte representativa con el interés de la clase. Y esto puede ser así incluso en el transcurso del litigio. En cuanto al requisito de representatividad adecuada, habrá que tener en cuenta la forma en que se presenta la solicitud: a) por el consumidor individual; b) por varios consumidores unidos en un comité; c) por una asociación, pero no reconocida en el sentido del art. 137 del Código de Consumo; d) por asociaciones inscritas en la lista en virtud del art. 137 del Código de Consumo. Por estas razones, la hipótesis sub a) es la situación en la que la comprobación de la adecuada representatividad, precisamente para estar más centrada en el consumidor individual, debe realizarse según los cánones tomados de la experiencia extranjera en las acciones colectivas, es decir, teniendo en cuenta la capacidad del consumidor para llevar el caso con determinación a la vista de los recursos monetarios, el tiempo del que dispone, el resultado concreto que podría obtener en caso de que se estimara la demanda colectiva, la preparación de los profesionales que le asisten (Ap. Milán, 3.5.2011, cit.; Trib. Turín, 28.4.2011, cit.; Trib. Turín, 7.4.2011, cit.). Por el contrario, en el lado opuesto, es decir, en la hipótesis sub d), se dará especial importancia al reconocimiento administrativo obtenido (véanse, en efecto, Ap. Nápoles, 29.6.2012, cit.; Trib. Roma, 27.42012, cit.).

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación:

EL PROCEDIMIENTO

Los procedimientos de clase se dividen en primera instancia en distintas fases: introductoria; de admisibilidad; de investigación preliminar; decisoria. A ellas puede añadirse una quinta fase, la única posible, la fase de liquidación, que, como veremos, es probable que sea de naturaleza diferente a las fases anteriores.

La fase de introducción

En cuanto a la primera fase del procedimiento, el apartado 5 del artículo 140 bis parece remitir, aunque con algunas adaptaciones, a las normas establecidas en los artículos 163 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. De hecho, la solicitud debe realizarse mediante una cédula de emplazamiento, que también debe notificarse a la fiscalía del juzgado al que se acude. El escrito de contestación del demandado debe ser, por tanto, el escrito de comparecencia y contestación previsto en el artículo 167 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, teniendo en cuenta que las barreras de preclusión allí previstas pueden referirse, obviamente, sólo al derecho hecho valer por el proponente, así como a los derechos relativos a las posibles adhesiones recogidas por el proponente con anterioridad a la presentación de la demanda y referidas en el emplazamiento efectuado. El tercero sólo puede ser demandado dentro de los límites muy estrechos mencionados anteriormente. Lo mismo ocurre con la interposición de demandas reconvencionales, la mayoría de las cuales han sido excluidas por la doctrina mayoritaria. El artículo 140 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil no establece normas específicas de competencia, mientras que el apartado 4 exige que la demanda se presente ante el tribunal ordinario de la capital de la región en la que tiene su sede la empresa, aunque para el Valle de Aosta el tribunal competente es el de Turín, para Trentino-Alto Adigio y Friuli-Venezia Giulia el de Venecia, para Las Marcas, Umbría, Abruzos y Molise el de Roma, para Basilicata y Calabria el de Nápoles. Es dudoso que la norma de competencia territorial que se acaba de mencionar pueda ser derogada en virtud del artículo 28 del Código de Procedimiento Civil.

La fase de admisibilidad

La fase de admisibilidad (véase qué es, su concepto jurídico) constituye, como se ha dicho, el momento central de la acción colectiva. El control de la admisibilidad (véase qué es, su concepto jurídico) debe ser realizado por el tribunal en composición colegiada en la primera audiencia con la participación del fiscal que debe ser notificado -como se ha dicho- del auto de emplazamiento. Hay que insistir mucho en que la correcta fijación del juicio debe tener lugar aquí, por lo que esta fase, aunque preliminar, podría articularse también en varias audiencias (véase Trib. Milano, 20.12.2010; Ap. Milán, 3.5.2011, cit.; Trib. Roma, 27.4.2012, cit.). Por esta razón, como ya se ha mencionado, debe descartarse que las condiciones de admisibilidad (véase qué es, su concepto jurídico) puedan o deban apreciarse únicamente sobre la base de las meras declaraciones de las partes, como suele ocurrir en relación con las condiciones de la acción. En su lugar, habrá que proceder a realizar los actos de investigación necesarios al respecto (contra, Ap. Milán, 3.5.2011, citado anteriormente). Asimismo, cabe señalar que los intereses y el objeto del juicio de admisibilidad (véase qué es, su concepto jurídico) son de carácter indiscutible y ello se demuestra: a) por la participación del fiscal; b) por el hecho de que el proponente actúa para proteger los intereses de la clase y de los adherentes, cuya participación en el juicio es reducida; c) por la eficacia del juicio respecto de los consumidores no adherentes, que sufren el efecto consumatorio de la facultad de acción conforme al artículo 140 bis del Código Civil. De ello se desprende que el hecho de que la parte demandada no impugne la existencia de los requisitos de admisibilidad (véase qué es, su concepto jurídico) no determina ipso jure la pacificación de los hechos alegados; además, debe considerarse que el grupo de expertos tiene poderes de iniciativa no oficiales en el nivel de investigación preliminar. Otro perfil problemático es el de la relación entre la primera audiencia dedicada a la admisibilidad (véase qué es, su concepto jurídico) de la demanda y la audiencia en virtud del artículo 183 del Código de Procedimiento Civil. En este sentido, parece acertada la solución ofrecida por la jurisprudencia que considera que la facultad de modificar y precisar las pretensiones, objeciones y conclusiones ya formuladas corresponde a las partes en la audiencia de admisibilidad (véase qué es, su concepto jurídico) (Trib. Milano, 20.12.2010, cit.; App. Milano, 3.5.2011, cit.).

El auto sobre la admisibilidad (véase qué es, su concepto jurídico) de la demanda

De conformidad con el apartado 6 del artículo 140 bis del Código Civil italiano, el tribunal se pronunciará sobre la admisibilidad (véase qué es, su concepto jurídico) de la demanda mediante un auto. Si el examen tiene un resultado negativo, con el auto el tribunal liquida las costas, también de acuerdo con el art. 96 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y ordena una publicidad adecuada a cargo de la parte perdedora. En cambio, si se admite la demanda, el auto se convierte en sede del ejercicio de amplias facultades de ordenación y gestión procesal por parte del juez y se remite una copia, por el secretario judicial, al Ministerio de Desarrollo Económico, que prevé otras formas de publicidad, también mediante la publicación en su página web. En este auto, el juez: – fija los términos y modalidades de la publicidad más adecuada del auto, que se prevé bajo pena de inadmisibilidad (sobre la constitucionalidad del precepto, véase Trib. Turín, 7.4.2011, ya citada; Trib. Turín, 28.4.2011, ya citada); – define las características de los derechos individuales objeto del proceso, precisando los criterios que se utilizarán para valorar la pertenencia (para una determinación de la clase más reducida que la pretensión del demandante, véase Trib. Trib. Roma, 25.3.2011, ya citada); – fija un plazo perentorio a respetar, que debe ser superior a 120 días a partir de la expiración del plazo fijado para dar la publicidad prescrita; – determina el desarrollo del procedimiento -apartado 11 añade- garantizando, respecto al contrainterrogatorio, la gestión justa, eficaz y rápida del procedimiento. Por este mismo auto o por otro posterior, modificable o revocable en cualquier momento, el juez podrá también: – prescribir las medidas que sean convenientes para evitar repeticiones o complicaciones indebidas en la práctica de las pruebas o en las alegaciones; – imponer a las partes la publicidad que considere necesaria para su protección; – regular la práctica de la prueba en la forma que estime más conveniente y regular cualquier otra cuestión de procedimiento, omitiendo cualquier formalidad que no sea esencial para el proceso contradictorio. De acuerdo con el apartado 7, el auto por el que la sala admite o desestima la solicitud colectiva es susceptible de reclamación ante el tribunal de apelación en un plazo de treinta días a partir de su comunicación o notificación, lo que sea anterior. El tribunal de apelación resuelve en sala en un plazo de cuarenta días a partir de la presentación del recurso. La reclamación contra el auto de admisión de la demanda no suspende el procedimiento ante el juzgado y se decanta plenamente (Ap. Nápoles, 29.6.2012, cit.). Contra la decisión del tribunal de apelación la ley no prevé el recurso de casación, ni debe considerarse admisible el recurso extraordinario de conformidad con el artículo 111, párrafo 7, de la Constitución (véase recientemente Tribunal de Casación, 14.7.2012, nº 9772, en Riv. dir. proc., 2013, 191 y ss.). Por otra parte, se plantea la cuestión de si el auto de admisión de la demanda es revocable o modificable posteriormente. En este sentido, parece preferible la solución favorable.

La fase de investigación preliminar

Como se ha señalado anteriormente, las formas del procedimiento se dejan en gran medida en manos del juez, que las determina mediante el ejercicio de penetrantes facultades de planificación procesal. La cuestión se rige, como ya se ha dicho, por el artículo 140 bis, párrafo 11, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que presta atención a tres perfiles distintos: la planificación y determinación del itinerario procesal; la regulación de la instrucción probatoria; y la relación entre el proponente y los adherentes en la gestión del proceso. Bajo el primer perfil, la latitud de los poderes conferidos al juez es extremadamente amplia. En efecto, el juez está inequívocamente facultado para “determinar el curso del procedimiento”. Por lo tanto, es posible considerar que el tribunal también está autorizado a establecer barreras preclusivas con el fin de organizar racionalmente las actividades procesales necesarias para que el caso esté listo para ser resuelto. El ejercicio de esta facultad está ligado a tres criterios funcionales y encuentra un límite estructural ineludible, a saber, el principio de la repregunta, evocado dos veces por el mismo apartado 11. Esto significa que la misma actividad de planificación procesal debe ser objeto de discusión en el interrogatorio con las partes, de modo que no sólo puedan influir en la decisión organizativa, sino que sobre todo se garantice su derecho a la predeterminación de la defensa (arg. art. 3, párr. 2, 24, párr. 2, 111, párr. 2, Const.) En cambio, en el plano funcional, la regulación procesal debe garantizar “el desarrollo justo, eficaz y rápido del procedimiento”. Estos tres cánones se aprecian bien con referencia a lo que se acaba de observar, es decir, con especial atención a la relación entre el proponente y los proponentes, así como a la regulación de la investigación probatoria. Según el primer perfil, el tribunal debe velar por que, a lo largo del procedimiento, las facultades procesales del proponente se ejerzan adecuadamente y en interés de la clase y, al mismo tiempo, debe garantizar que los adherentes estén informados de la evolución del procedimiento. Según parte de la doctrina, de hecho, no debe excluirse una eventual -aunque excepcional- sustitución del proponente cuando éste se encuentre en conflicto con los intereses de la clase, permaneciendo el juez como titular de la facultad de control del poder de acción incluso después de la fase de admisibilidad. Consecuentemente, el Art. 140 bis, párrafo 11 del Código Cons. establece que el juez cargará a las partes con la publicidad que se considere necesaria para proteger a los adherentes. En cuanto a la instrucción probatoria, se dispone que ésta puede ser regulada por el juez “en la forma que estime más conveniente… omitiendo cualquier formalidad que no sea esencial para el contrainterrogatorio”, prescribiendo, además, “las medidas para evitar repeticiones o complicaciones indebidas en la presentación de las pruebas o argumentos”. Es la falta de participación activa en el proceso por parte de las partes lo que justifica la existencia de reglas excepcionales respecto a las reglas de la prueba en el proceso ordinario, y en particular:

▷ Noticias internacionales de hoy (abril, 2024) por nuestros amigos de la vanguardia:

• EE.UU. veta el ingreso de Palestina como miembro de pleno derecho en la ONU
• EE.UU. acepta que Israel ataque Rafah si contiene su represalia a Irán
• Detienen a un hombre por apuñalar a dos niñas en el noreste de Francia
• El ultraderechista alemán Björn Höcke, a juicio por utilizar un lema nazi
• Israel negocia con EE.UU. entrar en Rafah a cambio de contención contra Irán

• la apertura a los poderes de oficio en los términos expuestos anteriormente (véase más adelante respecto a la admisibilidad (véase qué es, su concepto jurídico) de la sentencia);
• la utilizabilidad de las pruebas atípicas;
• las posibles simplificaciones probatorias dirigidas a facilitar la prueba del hecho por parte del demandante;
• la no utilizabilidad por parte del proponente de los instrumentos de prueba que postulan la disponibilidad del derecho en litigio.

Más concretamente, el proponente no puede prestar o informar de juramentos o hacer confesiones sobre hechos que no sean exclusivamente personales. Por el contrario, las declaraciones desfavorables hechas por el proponente producirán una prueba legal del hecho. El hecho de que el proponente no impugne el hecho no hará que el hecho en sí sea indiscutible, sino que el juez sólo podrá extraer argumentos del mismo. Los consumidores adheridos, que tienen interés en el caso, no pueden ser tomados como testigos, sin embargo, se puede suponer que pueden ser escuchados por el juez libremente.

La fase de decisión

La fase decisiva del procedimiento se rige por el apartado 12. Obviamente, el procedimiento de clase puede cerrarse de oficio, por falta de requisitos procesales o por inadmisibilidad de la solicitud. En el primer caso, la forma del auto será la prevista ordinariamente en el art. 279 del Código de Procedimiento Civil, en el segundo caso, sin embargo, como se ha visto, el juez procederá por auto. Los pronunciamientos rituales incluyen también aquel por el cual el juez excluye al adherente de la clase, para ser dictado por una orden reclamable a la junta de árbitros; y esto con el propósito de liberar rápidamente al adherente del juicio de clase. Por lo que respecta a las sentencias sobre el fondo, el artículo 140 bis, apartado 12, del Código Civil italiano establece que “si se estima la demanda, el tribunal dictará una sentencia condenatoria con la que liquidará, de conformidad con el artículo 1226 del Código Civil, las cantidades definitivas debidas a quienes se adhirieron a la acción o establecerá el criterio de cálculo uniforme para la liquidación de dichas cantidades”. Por lo tanto, las sentencias que conceden la solicitud pueden tener al menos un doble contenido. Cuando es posible proceder a una apreciación normalizada del daño mediante una liquidación de equidad, el juez, al no tener que averiguar las infinitas cuestiones personales de las que depende la determinación del quantum, puede condenar al demandado al pago de las cantidades. Si, por el contrario, el grado de diferenciación entre los distintos créditos no puede ser superado mediante el criterio de equidad, el tribunal deberá limitarse a establecer el criterio homogéneo de cálculo para la liquidación de dichas sumas. Con la reciente reforma operada por la Ley nº 27/2012, que convirtió con modificaciones el Decreto Ley nº 1/2012, esta sentencia debe ser ciertamente matizada en términos de sentencia general. Esto significa que se pueden aplicar los artículos 2818 y 2953 del Código Civil. La opinión predominante excluye que el juicio de clase pueda llegar a pronunciamientos de mera constatación (ver Ap. Turín, 27.10.2010, cit.). También es dudoso que el juez pueda articular su decisión, pronunciando una sentencia genérica (o provisional) a favor de ciertos miembros y una sentencia específica a favor de otros. Además, la letra del art. 140 bis del Código Civil no prevé la posibilidad de adoptar sentencias de contenido cautelar o reparador.

La fase de liquidación

Como ya se ha anticipado en varias ocasiones, la Ley nº 27/2012, que convirtió con modificaciones el Decreto Ley nº 1/2012, ha introducido la posibilidad de que la liquidación de las cantidades debidas a los consumidores adheridos se produzca dentro del mismo juicio de clase y no en posteriores juicios de conclusión individual. Esta opción está abierta en el caso de una condena genérica del demandado. “En este último caso”, establece el párrafo 12 modificado, “el juez asignará a las partes un plazo, no superior a noventa días, para llegar a un acuerdo sobre la liquidación de los daños y perjuicios. El acta del acuerdo, firmada por las partes y el juez, constituye un título ejecutivo. Transcurrido el plazo sin que se haya llegado a un acuerdo, el juez, a petición de al menos una de las partes, liquidará las cantidades adeudadas a los distintos adherentes”. Los escenarios que pueden abrirse tras la sentencia son los siguientes: a) las partes llegan a un acuerdo; b) las partes no llegan a un acuerdo. En relación con la primera hipótesis, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 15 del artículo 140 bis del Código Civil, así como en el artículo 15 del Decreto Legislativo 4.3.2010, nº 28, debe considerarse que el acuerdo no puede ser vinculante per se para las partes. Además, parece contrario a la letra de la ley y al fundamento de la norma que el proponente que ha conciliado pueda -o incluso deba- reclamar después la liquidación de las cantidades correspondientes a los consumidores que no han aceptado el acuerdo de conciliación. En consecuencia, para los consumidores que no son parte del acuerdo, la determinación tendrá que hacerse necesariamente mediante el ejercicio separado de la acción individual de conocimiento. El otro escenario se abre, sin embargo, en el caso de que las partes no alcancen el acuerdo de conciliación. En tal caso, la norma establece de forma lapidaria que “el juez, a petición de al menos una de las partes, liquidará las cantidades adeudadas a los distintos miembros”. Las cuestiones a las que hay que dar respuesta cuando se abre esta segunda perspectiva son aún más graves que las anteriores y se refieren a la protección del derecho de defensa, al respeto del principio de igualdad de armas y al derecho de los consumidores adheridos a ser escuchados. En efecto, esta fase de liquidación ya no se refiere a las cuestiones comunes, sino a las cuestiones personales residuales de las que depende la liquidación, es decir, las que el juez no había podido determinar colectivamente. Ante esto, se abren dos posibles opciones interpretativas. Se puede considerar que este apéndice de la sentencia, al tener un carácter puramente liquidativo, no tiene como objetivo determinar con efecto de cosa juzgada el quantum debeatur, sino que tiene como único objetivo obtener un título ejecutivo para los socios individuales. Avanzando en esta dirección, el apartado (12) habría introducido un subprocedimiento de ejecución sumaria simplificado con la posterior posibilidad de rebatir en el interrogatorio con el consumidor adherido la existencia real y el importe del quantum. La segunda solución tiene en cuenta que este segmento, al tratarse de asuntos personales de los que depende la liquidación, no es colectivo sino propiamente litispendencia. Esta última constatación está cargada de consecuencias interpretativas, especialmente ligadas al hecho de que en este segmento del procedimiento la posición del proponente ya no es la del representante de la clase, sino, como ya ocurría en los procedimientos colectivos antidiscriminatorios, la del legitimado extraordinario. De ello se desprende que en esta fase del procedimiento no pueden aplicarse las normas que en los procedimientos de clase dependen de la posición procesal particular del proponente, y en particular la prohibición de intervención prevista en el párrafo 10, así como la inaplicabilidad del párrafo 2 del artículo 103 del Código de Procedimiento Civil. Así, el consumidor adherido puede intervenir en la acción de forma voluntaria o forzosa en virtud de los arts. 105, 106 y 107 del Código de Procedimiento Civil. No queriendo seguir esta reconstrucción, parece difícil sostener que la sentencia dictada sobre la liquidación pueda vincular a los adherentes incluso en caso de sentencia desfavorable, tal como prevé el apartado 14.

Apelaciones

La disciplina de los recursos en los procedimientos de clase es extremadamente deficiente. En efecto, el artículo 140 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil se limita a establecer normas específicas en lo que respecta exclusivamente a la concesión de la orden de ejecución provisional de la sentencia, disponiendo que el tribunal de apelación, cuando se le solicite que adopte las medidas contempladas en el artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, deberá tener en cuenta el importe global de la suma que pesa sobre el deudor, el número de acreedores, así como las dificultades conexas de reembolso en caso de que prospere el recurso. Además, el tribunal puede ordenar que, hasta que la sentencia sea firme, se deposite el total de la suma adeudada por el deudor y se mantenga en custodia en la forma que considere oportuna. Estarán legitimados para recurrir las partes y no el adherente, aunque parte de la doctrina admite esta última posibilidad. Probablemente habría que seguir un planteamiento diferente en relación con la sentencia que cierra la fase de liquidación del procedimiento introducida por la reciente reforma. A este respecto, se podría aplicar por analogía el párrafo 4 del artículo 111 del Código de Procedimiento Civil.

EFECTOS DE LA SENTENCIA

En cuanto a la eficacia de la sentencia sobre el fondo que pone fin al juicio colectivo, el art. 140 bis, párrafo 14, de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece expresamente que “la sentencia que define el juicio es también válida contra los miembros”. A continuación se especifica que “la acción individual de las personas que no se adhieren a la acción colectiva no se ve afectada”. Tras la reciente reforma, es dudoso que el efecto plenamente vinculante de la medida prevista en el apartado 14 se refiera también a la sentencia que cierra la fase de liquidación. Hay dos opciones abstractamente concebibles: o bien se considera que dicha sentencia no es vinculante en caso de sentencia desfavorable, o bien se considera que la letra del apartado 14, que no ha sido modificada por la reforma, constituye una derogación expresa de los principios que ordinariamente rigen el perímetro subjetivo de la eficacia de la sentencia. Si se sigue esta segunda opción, la necesidad de reconocer la posibilidad de intervenir en esta fase, así como de impugnar la sentencia que determina el quantum, argumentando sobre la base del apartado 4 del artículo 111 del Código de Procedimiento Civil, es aún más acuciante. En cuanto al efecto consumatorio de la facultad de acción, la segunda parte del apartado 14 aclara que, a pesar del régimen de opt-in elegido, nuestro ordenamiento jurídico ha previsto a favor de la clase afectada por el agravio una sola y única acción colectiva por daños y perjuicios. En efecto, se prevé que, en relación con los “mismos hechos” y contra la misma empresa, no se podrán interponer más acciones colectivas tras la expiración del plazo de adhesión fijado por el tribunal en virtud del apartado 9. Es dudoso, por otra parte, si el efecto consumatorio de la facultad de acción que se acaba de reseñar se produce sólo con la sentencia sobre el fondo o si se produce también ante un cierre in rito. La primera solución es ciertamente preferible.

LA COORDINACIÓN ENTRE LOS DISTINTOS RECURSOS COLECTIVOS

Como ya se ha indicado, la singularidad de la acción de reparación colectiva consagrada en el apartado (14) impide que, en relación con los “mismos hechos” y contra la misma empresa, se puedan interponer acciones colectivas diferentes y diferenciadas tras la expiración del plazo de acumulación fijado por el tribunal en virtud del apartado 9. Esto significa que la acción es efectivamente una acción colectiva y no una acción de grupo. En este sentido, por tanto, se prevé que si se inician otras acciones colectivas dentro del plazo fijado para la acumulación, ésta se ordenará de oficio en el caso de que los dos procedimientos colectivos estén pendientes ante la misma oficina judicial; en caso contrario, el juez al que se acuda posteriormente ordenará la baja en el registro, asignando un plazo perentorio no superior a sesenta días para la reanudación ante el tribunal al que se haya acudido previamente (véase Trib. Turín, 28.4.2011, cit.; Ap. Turín, 23.9.2011, cit.). El problema de la coordinación entre los distintos recursos colectivos también afecta a las relaciones entre las acciones colectivas y las acciones de cesación previstas en los artículos 37, 139 y 140 del Código Civil. De acuerdo con la orientación absolutamente imperante en la doctrina, también refrendada por la jurisprudencia, debe descartarse la posibilidad de tramitar y decidir conjuntamente las dos acciones colectivas, ya que, por un lado, el vínculo de conexión que las une es impropio o implica sólo las respectivas causae petendi, por otro, las reglas de competencia son distintas, los ritos son diferentes y las personas legitimadas para actuar son distintas.

CONCILIACIÓN

El apartado 15 del art. 140 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil prescribe que “las renuncias y las transacciones realizadas entre las partes no afectarán a los derechos de los miembros que no hayan consentido expresamente en ellas”. Esto significa que el proponente carece de poder para conciliar o llegar a un acuerdo con efecto vinculante para la clase. Dejando a un lado la hipótesis regulada en el párrafo 15 (véase más adelante), de forma más general hay que señalar que el proponente, si abandona el nivel de la dialéctica procesal, pasando al nivel de las facultades dispositivas sustantivas, no opera como representante de la clase, sino a título puramente individual. Por otra parte, el legislador podría haber contemplado una revisión del fondo del acuerdo celebrado para extender el efecto vinculante de la transacción también a los adherentes. O bien podría haber previsto un mecanismo de aprobación del mismo, apoyándose en el mecanismo de silencio-consentimiento introducido recientemente en el artículo 178.4 de la ley concursal.

Datos verificados por: Pavone

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Véase También

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