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Ordenación del Territorio

Este elemento es un complemento de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema.

Índice de Contenidos

Delitos contra la Ordenación del Territorio en Derecho español

El artículo 319.1 del Código Penal, en su redacción anterior a la entrada en vigor de la LO 5/2010 de 22 de junio, las penas de prisión de seis meses a tres años, multa de 12 a 24 meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una construcción no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de domino público o lugares que
tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, atístico, histórico o cultural o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.

Los delitos contra la ordenación del territorio, dada la extensión de la pena, carecieron durante muchos años de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, dando lugar a una variada Jurisprudencia menor.
Sin embargo, en fechas recientes, y como consecuencia de aparecer conexos a delitos sancionados con pena mayor, o por el aforamiento de sus responsables, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse, y de manera rotunda, sobre el alcance de este precepto, generando una jurisprudencia (SS. de 27 de noviembre de 2.009, 21 de marzo de 2.012, 21
de junio de 2.012 ó 22 de noviembre de 2.012).

Dicha doctrina, señala: “Mas la desastrosa situación a que, a pesar de la normativa legal y administrativa, se ha llegado en España respecto a la ordenación del territorio, incluida la destrucción paisajista, justifica que, ante la inoperancia de la disciplina administrativa, se acuda al Derecho Penal, como Ultima Ratio, sin que quepa desconocer que la profunda lesión del bien jurídico protegido (también llamado objeto jurídico del delito, hace referencia a los intereses tutelados por el Estado cuando establece la tipificación, la criminalización, de una conducta, como delito) trae causa en buena parte del efecto acumulativo provocado por
esas transgresiones” (STS de 27/11/2009).

Ese bien jurídico se analiza en la sentencia de 21 de junio de 2.012 en los siguientes términos:
“Para la adecuada resolución del recurso conviene recordar que la disciplina urbanística trasciende de lo que pudiera considerarse un puro problema de construcciones y licencias a ventilar por los interesados con la administración. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).Entre las Líneas En el urbanismo se encierra nada más y menos, que el equilibro de los ciudades y de los núcleos de población en general y como
el concepto de ciudad es abstracto, también incorpora el equilibrio físico y psíquico de las personas que en ellas viven: la armonía, la convivencia, las exigencias inexcusables de la ecología, de la naturaleza y del hombre, que tiene que coexistir buscando el ser humano el equilibrio mismo con el medio ambiente que le rodea y en el que vive. La humanidad, inmersa en sus exigencias respecto al modo de vivir de todos, al “habitat” de cada uno, que sin dejar de ser titular, de ese inmueble o parte de él, también afecta a todos los demás ciudadanos, ha tomado ya conciencia del problema. Todo ello exige unos planes y el sometimiento riguroso a unas normas. Con el sistema se pone en juego nuestro porvenir. Por ello es un acto muy grave que las normas que se han establecido pensando en la justicia, en la certeza y en el bien común, después, mediante actos injustos, se incumplan.

Por ello el bien jurídico protegido (también llamado objeto jurídico del delito, hace referencia a los intereses tutelados por el Estado cuando establece la tipificación, la criminalización, de una conducta, como delito) en los delitos de urbanismo es la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general. De ahí que la STS 363/2006 de 28 de marzo, precise que el epígrafe del capítulo, en el que se contiene el delito que analizamos, identifica el bien jurídico protegido (también llamado objeto jurídico del delito, hace referencia a los intereses tutelados por el Estado cuando establece la tipificación, la criminalización, de una conducta, como delito) por el mismo: la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la “normativa” sobre la ordenación del territorio en la
medida en que la propia actuación sancionadora de la administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edificaciones sin licencia en el art. 319 y a la prevaricación administrativa, en el art. 320, sino que asi como en el delito ecológico (art. 325) no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el delito “urbanístico” no se tutela la normativa urbanística -un valor formal o meramente instrumental- sino el valor material en la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de “utilización racional del medio orientada a los intereses generales” (arts. 45 y 47 CE), es decir de utilización racional como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés
general. Se trata así de un bien jurídico comunitario de los denominados “intereses difusos”, pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica – en mayor o menor medida – a toda una colectividad. Su protección – entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o
colectivos y que obedece a la exigencia de la intervención de los Poderes públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social democrático de derecho que consagra nuestra Constitución”.

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La citada sentencia de 27 de noviembre de 2.009, que se remite a su vez a anteriores pronunciamientos, prosigue:
“Se centra el fundamento en que no concurre en (el recurrente) la cualidad especial de promotor o constructor exigido en el tipo penal del art. 319.1; porque solo puede ser reputado como sujeto activo quien sea promotor o constructor con carácter profesional.
Para sostener esa postura cita el recurrente varias resoluciones de las Audiencias Provinciales; que la redacción del artículo se refiere a constructores o promotores y no indiscriminadamente al que construya o al que promueva y que constitucionalmente está prohibida la analogía in malam partem y la interpretación extensiva perjudicial para el reo; que el Consejo General del
Poder Judicial y la tramitación parlamentaria, como precedentes legislativos, revelan que la voluntad del legislador era restringir a los profesionales la esfera de los sujetos activos; que esa restricción es consecuencia del principio de intervención mínima, y solo al profesional le es especialmente reprochable la conducta más grave de no fijar la atención en la legislación urbanística en el caso concreto o de actuar con indiferencia a ella, únicamente el profesional es
considerado sujeto idóneo para cumplir el deber especial.
Sin necesidad de aseverar que la jurisprudencia tenga una fuerza vinculante más que leve, no cabe, atendida la solidez de los razonamientos, despreciar la doctrina consolidada de esta Sala acerca de la cuestión que nos ocupa. Así la sentencia del 14/5/2003, citando la del 26.6.2001, señala que la legislación se limita a tomar la figura del “promotor” de la realidad preexistente;
no se trata de un vocablo técnico, sino que pertenece al lenguaje corriente, de manera que, en el ámbito del art. 319.2 (igualmente cabe decir en el campo del art. 319.1) «será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, obras de edificación para sí o para su posterior enajenación»”.
Sentadas la consideraciones relacionadas con el bien jurídico protegido, procede entrar a desglosar y analizar los elementos del tipo.
Y, respecto de los elementos que conforman el tipo del artículo 319 del Código Penal la SAP de las Palmas, Sección 1ª, de fecha 30/9/2009 señala “para que se del delito al que se hace alusión en el art. 319.1 del C. Penal se hace preciso que concurran los siguientes elementos:
1º.- Sujeto Activo que puede ser el constructor, promotor o técnico director de la ejecución o construcción en cuestión.
2º.- Que se lleve a cabo una construcción.
3º.- Ha de tratarse de una construcción no autorizada.
4º.- Esa construcción no autorizada ha de tener lugar en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan, legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.
5º.- Como en todos los delitos dolosos ha de concurrir dolo en cualquiera de sus clases: directo de primer grado o intención o dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias o dolo eventual”
El tipo objetivo del artículo 319-1 del Código penal, exige pues que se trate de una construcción no autorizada, mientras el apartado 2 del mencionado precepto abarca las edificaciones no autorizables lo que había dado lugar a una fuerte polémica doctrinal y jurisprudencial sobre la tipicidad conforme al apartado primero de aquellas construcciones que no estando
autorizadas, eran no obstante autorizables.
Así, la sentencia referida de la AP de Zamora de fecha 14/2/2008 ya exponía que “Según la escasa jurisprudencia en la materia (vid la más reciente del TS Sala 2ª S de 25 octubre 2006, a propósito del recuso de casación interpuesto contra la SAP Madrid, sec. 4ª, S 31-5-2005, núm. 77/2005), la conducta descrita por dicho precepto, requiere Un elemento normativo: llevar a cabo una construcción no autorizada. Existen discrepancias en cuanto a la interpretación a dar a estos términos. Una parte de la doctrina entiende el término construcción, como algo más amplio que la edificación a que se refiere el párrafo segundo del art. 319 y art. 1.2 de la LOE, exponiendo que debe tomarse en sentido amplio el término legal “construcción” ex art. 319
CP, como ejecución de toda obra artificial que modifique la naturaleza del terreno, siempre que se trate de obras en las que se añadan elementos físico permanentes.
Más dificultad ofrece el segundo término de “no autorizada”, pues, mientras alguna parte de doctrina, así como la Jurisprudencia y las Audiencias entiende todas aquellas construcciones, que no han recibido la preceptiva autorización administrativa, pero que podría llegar a concederse conforme a la normativa urbanística vigente en ese momento, a diferencia de la edificación no autorizable que además de no estar autorizada, no podría obtener nunca
autorización. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Otros autores entienden que el tipo del párrafo primero no se cumple de forma automática por el hecho de construir sin estar autorizado, sin más, sino que los dos párrafos han de interpretarse en el mismo sentido, de manera que, si se construye sin licencia, pero es conforme con la legalidad urbanística, no se cumpliría el tipo del párrafo primero; estaríamos ante conductas, que si bien pueden ser sancionadas desde el punto de vista urbanístico, no lo serían en el ámbito penal.

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Por contra, serían conductas encuadrables en el tipo: cuando no se haya solicitado, ni obtenido, la preceptiva licencia urbanística para construir, porque no se adecua a la normativa vigente; cuando se haya solicitado, pero se excede la construcción de sus términos; cuando se hayan solicitado y fuesen declaradas nulas.

Por tanto el análisis del tipo debe realizarse desde la perspectiva de la antijuricidad material, aplicando en su caso, los criterios de “insignificancia” e “intervención mínima” cuando no se aprecie afectación del bien jurídico tutelado, por la tipología descrita en los dos párrafos del mismo precepto del capítulo, al referirse solo a las construcciones realizadas en suelo de especial valor o protegido y las edificaciones efectuadas en suelo no urbanizable, por ello se planteó, si la aplicación del texto punitivo debe verificarse parificando interpretativamente sus dos párrafos y para entender que la sanción solo resultaría viable en defecto o ausencia de permiso o licencia “autorizable”, término utilizado por el 319.2, en lugar de cuando no hubiese sido meramente “autorizada” para los supuestos del párrafo primero de dicho precepto, siendo dos las posturas que al respecto se mantienen en la doctrina emanada de las diferentes Audiencias Provinciales.

La primera, de la que cabe citar como exponente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 30 de enero de 2006, mantiene que la falta de autorización sin más en el momento de iniciar la construcción, supone que la acción es típica, independientemente de que fuese o no autorizada ex post, no pudiendo equipararse el término “no autorizada” que utiliza el
precepto, al de “no autorizable” utilizado por el no 2 del mismo pero referido tan solo a suelo “no urbanizable”, pues en definitiva el legislador ha querido dar más protección a ciertos espacios naturales, no solo a través de posibilitar pena mayor, sino también no haciendo depender la tipicidad de eventuales legalizaciones posteriores, en el entendimiento de que las construcciones allí realizadas serán por lo general ilegalizables, y es por ello que en el mismo
precepto utiliza esas dos expresiones diferentes (“no autorizada” por un lado, y “autorizable” por otro), con diverso alcance interpretativo, y resulta inadmisible – mantiene la sentencia- que fuere un lapsus cuando las emplea correlativamente para suelos diferentes y con respuesta punitiva diferenciada, siendo en todo caso difícil justificar en el ámbito de la tipicidad y desde el
prisma interpretativo literal que semejante diferencia sea banal, intrascendente, o despreciable, porque los dos términos han sido estampados en el mismo precepto, de manera que poca consistencia cabe atribuir a cualquier argumento relativo a un puro error o defecto de técnica legislativa.

No obstante, un segundo sector de las Audiencias Provinciales, entre las que cabe citar Madrid de 31 mayo 2005, parte de que es indudable que el ámbito del Derecho penal tan solo se han tratado de incluir aquellos comportamientos infractores de la regulación administrativa de mayor entidad o severidad, de modo que aun admitiendo la argumentación en orden a la
diferente interpretación que desde el punto de vista de la tipicidad han de merecer los términos que venimos analizando (autorizada/autorizable), entiende que con ello no puede quedar saldada sin más la controversia suscitada, dado que “aun establecida la tipicidad conforme al requisito de mera falta (por ausencia o por defecto) de “autorización”, resta ahora examinar si este déficit necesita o no trascender hacia la definitiva falta de posible autorización conforme a las prescripciones vigentes, que podría darse o no, eventualmente; aspecto en el que más allá de la pura tipicidad se involucran ingredientes residenciables en la antijuridicidad de la conducta”. Por ello, de lo que no cabe duda, es de la necesidad de que el bien jurídico protegido (también llamado objeto jurídico del delito, hace referencia a los intereses tutelados por el Estado cuando establece la tipificación, la criminalización, de una conducta, como delito) -como dijimos- haya resultado materialmente afectado por la conducta enjuiciada,
debiendo responder la sanción penal a comportamientos material y no solo formalmente lesivos de lo que trata de protegerse mediante la ordenación del territorio, pues ni parecen criminalizarse figuras obedientes a una pura contravención de trámites desligados de su correlativo impacto ambiental o territorial, ni se sancionan tampoco todas las posibles conductas contraventoras, sino exclusivamente las de impacto más inconveniente o de mayor categoría en relación con la intensidad de la protección (suelo no urbanizable o suelo especialmente protegido), lo que evidentemente pugna desde interpretaciones lógicas y sistemáticas con el otro punto de vista antes expuesto que parece admitir la sanción penal por esas simples contravenciones aun no siendo efectiva la repercusión negativa para el territorio en la forma que viene dispuesta su ordenación, porque ello supondría admitir que a una misma conducta pueda serle reconocida aptitud de posible conformidad a la ordenación de aquel territorio, pues aun habiéndose construido sin licencia pudiera admitirse su legalización posterior y al mismo tiempo, ser calificada como lesiva de ese mismo bien jurídico que al final
aparece indemne.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación:

Y, la SAP de las Palmas, Sección 6ª, de fecha 9/2/2012, sintetiza las distintas posturas jurisprudenciales del modo siguiente: “Recoge la postura mayoritaria la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 10 de julio de 2008, que recoge otras de distintas Audiencias, expresando al respecto del tipo del artículo 319.1., que: “La doctrina jurisprudencial aplicable, por todas las Sentencias de la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Tercera, de 9 de marzo de 2007, y de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Séptima, de 29 de junio de 2007, pone de manifiesto la exigencia de que las conductas atentatorias contra el bien jurídico protegido (también llamado objeto jurídico del delito, hace referencia a los intereses tutelados por el Estado cuando establece la tipificación, la criminalización, de una conducta, como delito) tengan la entidad suficiente para justificar la aplicación del tipo penal, y las exigencias de aplicación del tipo del artículo 319.1 del Código Penal.

La Sentencia de 29 de junio de 2007 señala que en relación al artículo 319.1 del Código Penal: “Dicho tipo exige, en primer lugar, la concurrencia de un presupuesto objetivo, consistente en el carácter de no autorizable de la edificación, lo que debe diferenciarse de “obra no autorizada”, tal y como se hace por la Audiencia Provincial de Palencia, en Sentencia de fecha 13 de octubre de 1.998, declarando que “…por no autorizable hemos de entender lo que no solo no está permitido, sino que en el futuro tampoco podrá ser permitido”, por lo que continúa dicha sentencia sosteniendo que “…debe reservarse el tipo en cuestión, dado además el carácter fragmentario del Derecho Penal y el principio de intervención mínima que lo informa, para aquellas infracciones urbanísticas que adolezcan de irregularidades tan graves y escandalosas, que ni siquiera quepa la posibilidad de una posterior subsanación, autorización o convalidación”.

Y posteriormente insiste: “entendemos que tanto en los casos del artículo 319.1 como en los supuestos encuadrables en el 319.2 será preciso que la obra ni esté autorizada ni sea legalizable, pues no cabe acoger la interpretación de que se está castigando el mero hecho de no pedir una licencia administrativa para acometer una determinada obra, sino la realización
de una obra que no resulte ajustada a derecho, por lo que si, aún afectando la que en concreto motivó la incoación de la causa a los espacios de especial protección señalados en el artículo 319.1 se llega a la conclusión de que estamos ante una obra susceptible de ser legalizada, no existiría delito alguno.”

La SAP Pontevedra de 19 de enero de 2012: ‘Al respecto procede hacer dos consideraciones: la primera, que la condición de “autorizable” ha de enjuiciarse en relación con la legislación y normativa urbanística vigente en el momento de ejecutar la construcción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).Entre las Líneas En tal sentido es claro que el tipo penal se ha cometido pues ha quedado acreditado sin dudas, a tenor de los informes unidos a las actuaciones y demás pruebas practicadas en plenario, que las naves no eran autorizables conforme a la legislación y planeamiento vigentes.

La segunda, que de haberse producido un cambio legislativo en materia urbanística favorable a la legalización cuando se está enjuiciando el ilícito penal, pueda ello beneficiar al reo en aplicación de la norma más favorable, al constituir el artículo 319 del CP una norma penal “en blanco” que se integra respecto a determinados elementos normativos del tipo por remisión a la normativa urbanística de aplicación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). La cuestión sería si con el cambio de usos permitidos en la tipología del suelo rústico operado por la referida ley 2/2010 que modifica la ley del Suelo de Galicia, habría que tener en cuenta esta nueva regulación en aplicación del principio de retroactividad de la ley más favorable al reo (art. 2.2 CP) considerando que ley penal “no es solo el texto de un precepto contenido en una ley penal sino también la normativa extrapenal que contribuye a dotar de un contenido prescriptivo específico al referido precepto”.

Una Conclusión

En definitiva, la sola construcción sin autorización administrativa podría considerarse formalmente típica al contravenir las normas relativas a la ordenación del territorio, pero no por ello reuniría el elemento de la antijuricidad material, que solo se colma con la constatación irrefutable de la efectiva conculcación de los especiales valores declarados o protegidos, siendo así que habrá que tener en cuenta el principio de intervención mínima que debe presidir siempre el Derecho penal y el carácter residual del mismo, y de conformidad con una adecuada interpretación sistemática del Ordenamiento Jurídico, concretamente con el Derecho Urbanístico que permite además de la imposición de una sanción pecuniaria, la obra en ejecución o ejecutada susceptible de posterior legalización, no puede conceptuarse como delictiva,
pues de esta forma se podría llegar al absurdo de pensar que le puede configurar una conducta penal por la mera falta de requisito administrativo de la obtención de la licencia.

Aunque hay que decir que la polémica transcrita esta superada en la actualidad por la nueva redacción del apartado 1 del artículo 319, introducida por la reforma operada por la LO de 1995, que sustituye el término “autorizadas” originariamente utilizado por el legislador por el
de “autorizables”, ya empleado para la tipificación de las edificaciones previstas en el apartado segundo, equiparando pues la protección penal que se dispensa en los dos tipos penales regulados en el precepto en cuestión, de suerte que la persecución penal de las conductas previstas en el apartado primero, que es el que se imputa a la acusada, pasa por la exigencia
indeclinable que la construcción sea efectivamente no autorizable.

Particularmente interesante resulta la sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 15 de junio de 2010 que dice: Por su parte, jurisprudencialmente (por resoluciones de las distintas Audiencias Provinciales) se ha ido elaborando un concepto jurídico de “edificación”, cuyas
características a efectos penales (bien entendido que harían falta todas para que se dé el delito, y son las siguientes:
1.ª)Que sea una obra de nueva planta, no una reposición, ni rehabilitación, ni reconstrucción, ni reparación, ni ampliación a otra ya realizada, salvo que en estos últimos casos se altere la configuración arquitectónica del edificio.
2.ª) Que la obra se destine a habitación o reunión de personas.
3.ª)Que tenga una entidad o importancia suficiente para considerar que atenta al bien jurídico.
4.ª) Que sea una obra permanente o fija al suelo, con vocación de permanencia, no movible ni desmontable fácilmente. Esta sería una de las notas más destacadas, que iría unida a otros datos indiciarios, como pueden ser el tener conexión a infraestructuras (luz, agua, etc.), o que su traslado tenga unos gastos económicos.
Estas notas se pueden predicar perfectamente también respecto del concepto «construcción», salvo la segunda.
Sobre la forma y contenido de la licencia o autorización, que por sus propias formalidades no se admiten las licencias verbales, las cuales no son válidas, pues la licencia de obras requiere un trámite reglado que necesita que se refleje por escrito (SAP Almería 4-3-03). Que no se puede exceder el peticionario de lo autorizado en la licencia, pues la pide para una caseta de herramientas de 40 m2 y lo que hace es construir una vivienda (STS 14-5-03, SAP Jaén 19-9-06). E, igualmente, que no se puede utilizar la solicitud de licencia para el cercado de la parcela para amparar la posterior edificación.
Y, sobre la necesaria existencia de la autorización o permiso, cita la SAP Madrid de fecha 15-6-04 que establece que “la licencia ha de existir, no se puede presumir ni considerar su concesión por “silencio administrativo”, ya que al tratarse de un suelo de especial protección no se somete al régimen ordinario del citado “silencio”, al estar excluidos por la Ley de Régimen Jurídico de Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, entre otras.

En concreto, sobre el tema del silencio positivo, es reiterada y pacífica la doctrina jurisprudencial que no le reconoce eficacia en el tema que nos ocupa de la licencia o permiso de obras, citando al efecto la SAP de Castellón 30-1-06 y SAP Toledo 27-3-06, que declaran que “En este caso el silencio administrativo no podría entenderse como positivo, habilitante o autorizante, pues sería contrario a la legislación y al planeamiento urbanístico. Además es
necesaria la licencia incluso para las casas prefabricadas.” O, las SAP Cádiz de fechas 21-1-04 y 23-3-06 que afirman que “La licencia no se puede suplir por otros actos administrativos, como por ejemplo, el cobro del impuesto sobre construcciones, instalaciones y obras de la ley reguladora de las haciendas locales, pues éste solo es un acto recaudatorio.”

De igual modo, la SAP de Barcelona de fecha 16/2/2011 se pronuncia en el sentido que no cabe entender concedida por silencio positivo la licencia de obras solicitada por el recurrente, “pues ello supondría adquirir por silencio administrativo facultades urbanísticas que contravienen la legislación aplicable.”
Y, el num. 6 del artículo 166 Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales de Canarias establece de manera expresa y tajante que “En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias urbanísticas en contra de la ordenación de los recursos naturales, territorial, urbanística o sectorial aplicables.”

▷ Noticias internacionales de hoy (abril, 2024) por nuestros amigos de la vanguardia:

Como ya hemos dicho, el mero hecho de no contar una obra con las preceptivas licencias no convierte en delictiva la construcción, de modo que cuando la construcción es susceptible de ser autorizada, pero se ha omitido la petición, concurriendo los requisitos necesarios para la obtención de la licencia, la conducta es atípica, pero si no concurren las exigencias
que posibilitarían la autorización de la construcción, como es el caso, debe entenderse que la acción es típica, por cuanto no nos hallamos ante un supuesto en que la construcción carezca de licencia administrativa cuando se ejecuta, pero cumple los presupuestos exigidos en los correspondientes Planes de Ordenación, de suerte que su ilegalidad puede subsanarse
mediante la omitida solicitud de licencia, sino que nos hallamos ante una infracción que adolece de irregularidades tan graves y escandalosas que ni siquiera cabe la posibilidad de una posterior subsanación.En relación al elemento sujetivo que exige el artículo 319.1 del Código
Penal, es necesario traer a colación lo señalado en la STS 22/2007, de 22 de enero, aunque sea en obiter dicta (caso se refería a un delito electoral), ante una invocación semejante de un posible error de prohibición: “Se olvida con ello que hoy son valores indiscutibles de la actual social democrática protegidos con la respuesta penal algunos que eran desconocidos en épocas anteriores: los delitos contra la hacienda pública, o los derechos de los
trabajadores, contra el medio ambiente. La necesidad de licencia urbanística para efectuar obras o la ilicitud de construir sin licencia y en suelo no urbanizable forma parte ya del acervo de conocimientos comunes, por lo que no cabe alegar genéricamente su desconocimiento(…)”.

Igualmente, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha entendido que no cabe invocar el error de prohibición cuando se ejecutan conductas claramente desautorizadas por el ordenamiento jurídico que cualquiera sabe que están prohibidas. Para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto de un proceder antijurídico, pues basta con que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, lo que por estimarse similar al dolo eventual no merece trato de benignidad alguno (sentencias de veintinueve de noviembre de 1994, diecisiete de abril de 1995 y veintiocho de enero de 2000). Y en la vida social es conocido, que no se puede construir sobre un solar sin una autorización administrativa. Quien no lo hace, es porque conoce que no la va a obtener, lo que es buena prueba del conocimiento de la ilicitud de su acción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). No cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico que todo el mundo sabe y le consta que están prohibidas.

Visualización Jerárquica de Ordenación del territorio

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