Privilegios en las Investigaciones Corporativas Internacionales

Este elemento es una ampliación de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs] En inglés: Privileges in International Corporate Investigations.

Privilegios de confidencialidad en las Investigaciones Internas Corporativas de Dimensión Internacional

Véase Investigaciones Internas Corporativas, sus Tendencias y Problemas de los Empleados, Derecho Comparado sobre Privilegios en las Investigaciones Corporativas Internacionales y las Investigaciones con dimensión internacional. También los problemas de las Comunicaciones durante las Investigaciones Internas Corporativas.

Una división similar se observa en el área de privilegio (y la renuncia al privilegio) a la observada en el área de asuntos de los empleados (véase) en el marco de las investigaciones regulatorias a las empresas. Los Estados Unidos tienden a tener sus propias reglas muy sofisticadas; el Reino Unido (y Hong Kong) tienen un enfoque similar de derecho consuetudinario, pero se aplica y opera de una manera bastante parecida a la que se observa en los EE.UU.; la India tiene reglas similares pero resulta en la práctica menos efectivo; Europa, Brasil, Japón y China tienen una filosofía diferentes, pero tiende a conducir, paradójicamente, a lo que puede ser, en algunos casos, un mayor grado de protección para las comunicaciones relacionadas con los abogados.Entre las Líneas En el contexto de una investigación internacional, estas diferencias se manifiestan en varios aspectos.

Creación de privilegios de confidencialidad

Cuando se lleva a cabo una investigación en previsión de un litigio, una amplia gama de comunicaciones, incluso con terceros, suelen gozar de privilegios.

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Sin embargo, hay que tener cuidado en varios aspectos.

Los Estados Unidos no tienen un equivalente de la cuestión de “quién es el cliente” que ha surgido en la ley de privilegios del Reino Unido después de la decisión del Tribunal de Apelaciones en el caso “Three Rivers DC v The Bank of England” de 2004.Entre las Líneas En el Reino Unido, esto significa que, en una fase anterior a la concesión del privilegio de litigio, existe el riesgo de que las comunicaciones entre abogados y testigos que no forman parte del “equipo del cliente”, aunque sean empleados de la empresa cliente, no atraigan el privilegio de asesoramiento jurídico, incluso si están claramente destinadas a prestar asesoramiento jurídico a la empresa. Esto es particularmente relevante en el contexto de la práctica común en el Reino Unido de tomar declaraciones de testigos que se les devuelven (a veces muchas veces) en borrador para que hagan comentarios.

En esta área, el grado de protección puede ser menor que el disponible en los Estados Unidos.Entre las Líneas En el contexto de una investigación, en particular en una investigación transatlántica de gran envergadura, en la que una parte considerable de la producción del equipo jurídico está constituida por registros de las pruebas (o, al menos, de la información) obtenidas de los empleados del cliente en las jurisdicciones diferentes, esto puede dar lugar a que el material tenga un nivel de protección adecuado.

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Sin embargo, a la inversa, en los Estados Unidos, es una práctica habitual no enviar a los testigos de los empleados declaraciones preliminares de sus pruebas, sino que el equipo legal mantenga un registro en su propio sitio web files Para mejorar la protección de dicha producción bajo la doctrina del “producto de trabajo”, es común que esas notas no sean simplemente una transcripción de la entrevista, sino que incorporen expresamente los puntos de vista personales del equipo legal involucrado, de manera que haya una clara incorporación del producto de trabajo legal, así como el expediente puramente fáctico. Independientemente de si se trata también de una práctica inherentemente prudente en el Reino Unido, se trata claramente de una precaución sensata en una investigación entre Estados Unidos y el Reino Unido.

En algunos sentidos, la posición en Europa, Brasil, Japón y China es mucho más favorable para la realización de investigaciones. Aquí la doctrina es generalmente favorable a la confidencialidad fundamental del trabajo del abogado y de la inviolabilidad de su expediente y del producto de su trabajo mientras está en su poder. El abogado no podrá renunciar a ello ni siquiera con el consentimiento de los clientes (aunque no siempre es el caso – ver Alemania). Los reguladores (y en los litigios, en la medida en que se requiera la divulgación de documentos) respetan la protección (aunque sea de manera variable).

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Sin embargo, se sabe que hay reguladores que adoptan una postura agresiva en este ámbito, como el Consob italiano y la IAA, y esta cuestión debe examinarse caso por caso.

Sin embargo, en la situación clásica de una investigación llevada a cabo por una firma de abogados local, con abogados entrevistando a sus empleados y considerando la evidencia, siempre y cuando el producto del trabajo sea retenido dentro de la firma legal o bufete, es relativamente seguro de reclamos regulatorios o de litigio por divulgación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Contrasta esto con los Estados Unidos, donde hasta hace poco los reguladores a menudo pedían a las empresas que produjeran material de investigación, informes y memorandos de entrevistas a testigos. Tal producción generalmente constituye una renuncia al privilegio o a la protección de los productos de trabajo en cuanto a esos materiales de tal manera que los adversarios en un litigio civil puedan posteriormente obtener copias de esos documentos. La práctica de exigir a las empresas que renuncien al privilegio ha sido, desde 2008, mucho menos común.

Existe la cuestión de si un documento que se considera privilegiado e inmune a la producción en una jurisdicción también estará protegido en el caso de un proceso de regulación o litigio en otra jurisdicción que de otro modo no le daría protección al documento. Se trata de una cuestión compleja que depende en gran medida del rigor procesal de la jurisdicción requirente.

En virtud del Convenio de La Haya sobre la obtención de pruebas en el extranjero en materia civil o mercantil de 18 mar 1970 y de la mayoría de los acuerdos de cooperación penal internacional, en los que se intenta que los litigantes o los organismos utilicen los mecanismos internacionales que se han establecido para la obtención internacional de pruebas, se reconoce el privilegio del Estado requerido (el estado de ejecución de la solicitud). Por lo general, aunque no lo exija formalmente esta Convención, es el caso de que el Estado solicitante no busque material privilegiado en virtud de sus propias leyes. Esto significa, en la práctica, que solo se transmitirá material que no esté protegido por la ley de privacidad del Estado solicitante ni del Estado requerido. Esto proporciona un grado de protección.

Sin embargo, ese resultado no se refiere a la situación mucho más frecuente en la que un regulador o un litigante inicia actuaciones contra una parte y utiliza directamente sus facultades coercitivas para producir material bajo su control en cualquier parte del mundo.

En el contexto de los litigios, esto es principalmente un problema para las jurisdicciones de derecho anglosajón, dada la ausencia general de descubrimiento/divulgación en los regímenes de derecho civil.Entre las Líneas En los Estados Unidos, la posición sobre la divulgación de material que es privilegiado bajo la ley de los Estados Unidos, pero no en la jurisdicción donde fue creado, es generalmente que no será divulgable.

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Sin embargo, esta cuestión depende del lugar de celebración en los Estados Unidos y no es una regla obligatoria.

El tema más controvertido surge cuando el material no es privilegiado bajo la ley de los Estados Unidos, pero tiene un grado de protección bajo la ley local.Entre las Líneas En la principal decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos sobre conflicto entre las reglas de descubrimiento de los Estados Unidos y países extranjeros, el caso “Société Internationale Pour Participations Industrielles et Commerciales, SA v Rogers “ (1958), la corte revocó una decisión de la Corte de Distrito de desestimar una demanda debido a la falta de presentación de documentos por parte del reclamante. El demandante alegó que tal divulgación violaría el artículo 273 del Código Penal suizo y el artículo 47 de la Ley bancaria suiza, y sostuvo la carga de demostrar buena fe en sus esfuerzos para cumplir con la orden de presentación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). El Tribunal Supremo sostuvo que el incumplimiento de la orden se debió “a una incapacidad que no fue fomentada ni por su propia conducta ni por las circunstancias que estaban bajo su control”.Entre las Líneas En consecuencia, el tribunal dictaminó que la demanda no debía desestimarse debido a la incapacidad del demandante para presentar los documentos. El tribunal consideró `poco discutible’ que el temor a ser procesado penalmente `constituya una excusa de peso para la no producción, y esta excusa no se debilita porque las leyes que impiden el cumplimiento son las de un soberano extranjero’.

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Sin embargo, el tribunal sostuvo que “en ausencia de una revelación completa por parte del peticionario”, estaría justificado que el Tribunal de Distrito pudiera hacer inferencias desfavorables a la petición en cuanto a eventos particulares.

Los tribunales de los Estados Unidos generalmente hacen cumplir citaciones extraterritoriales para producir información. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Tienden a señalar que el interés de los Estados Unidos en la aplicación de la norma (generalmente por los organismos y autoridades públicas, incluido las fuerzas y cuerpos de seguridad y orden público) es mayor que el interés del estado extranjero en preservar la información, especialmente desde su jurisprudencia de 1976.

Como regla de cortesía, la sección 40 de la Restatement (Second) del Derecho de Relaciones Exteriores de los Estados Unidos (Foreign Relations Law of the United States, 1965) instruye a los tribunales a considerer el moderar el ejercicio de su jurisdicción de ejecución, a la luz de factores tales como: (a) el interés nacional vital de cada uno de los Estados; (b) el alcance y la naturaleza de la dificultad que las medidas de ejecución incoherentes impondrían a la persona; (c) la medida en que la conducta requerida debe tener lugar en el territorio del otro Estado; (d) la nacionalidad de la persona; y (e) la medida en que se puede esperar razonablemente que la ejecución por medio de la acción de cualquiera de los dos Estados logre el cumplimiento de la norma prescrita por ese Estado.
La Sección 442(1)(c) del Restatement (Third) del Derecho de Relaciones Exteriores de los Estados Unidos (Foreign Relations Law of the United States, 1987), una versión posterior, proporciona una prueba de equilibrio ligeramente modificado, bajo la cual un tribunal u organismo que ordena a una persona sujeta a su jurisdicción que presente documentos, objetos u otra información que se encuentre fuera de los Estados Unidos debe considerar la importancia para la investigación o el litigio de los documentos u otra información solicitada; el grado de especifidad de la solicitud; si la información se originó en los Estados Unidos; la disponibilidad de medios alternativos para obtener la información; y la medida en que el incumplimiento de la solicitud menoscabaría intereses importantes de los Estados Unidos, o el cumplimiento de la solicitud menoscabaría intereses importantes del Estado donde se encuentra la información. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).

Para evitar que los tribunales o agencias estadounidenses hagan valer indebidamente su poder extraterritorial, la sección 442(2)(a) del Restatement (Third) de la Foreign Relations Law of the United States (1987) instruye que un tribunal o agencia puede exigir a la persona a la que se dirige una orden para producir información que haga de buena fe el esfuerzo de obtener el permiso de las autoridades extranjeras para que la información esté disponible.

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Sin embargo, mientras que la buena fe en el esfuerzo normalmente no resultaría en la imposición de sanciones de contenido o despido (Ver Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the US, § 442 (1)(b), que establece que un tribunal o agencia no debería imponer ordinariamente sanciones por desacato, despido o incumplimiento a una parte que no haya cumplido con la orden de presentación, excepto en casos de ocultación o eliminación deliberada de información), bajo la sección 442(2)(c), un tribunal o agencia gubernamental (o, en ocasiones, de la Administración Pública, si tiene competencia) puede hacer que las circunstancias sean adversa de hecho a una parte que haya incumplido con la orden de presentación, incluso si esa parte ha actuado de buena fe para obtener el permiso de las autoridades extranjeras y hacer que la información esté disponible, aunque el resultado haya sido infructuoso.

En el Reino Unido, los tribunales (al menos desde el año 1999) tratan como protegidas aquellas comunicaciones que satisfacen el criterio de privilegio del derecho inglés, independientemente de cómo serían tratadas en el tribunal de cualquier otra jurisdicción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).

La posición en relación con los reguladores depende de ellos.Entre las Líneas En el Reino Unido, el mismo enfoque parece ser aplicado por los reguladores cuyas facultades estatutarias para obligar a la divulgación de material están limitadas por referencia al concepto de privilegio del “common law” (véase, por ejemplo, el artículo 32 de la Ley de competencia de 1998), ya que la prueba pertinente es importada directamente por la legislación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).Entre las Líneas En caso de que la protección esté definida legalmente (por ejemplo, la sección 314 de la Ley de Mercados y Servicios Financieros de 2000), no existe ninguna base sobre la cual pueda aplicarse en cualquier caso la ley de privilegios extranjeros. Se trata simplemente de saber si las comunicaciones en cuestión están amparadas por las protecciones prohibidas por la legislación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).

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Sin embargo, no se conoce ninguna autoría o práctica establecida del Reino Unido sobre cómo los reguladores del Reino Unido tratarían, de hecho, de abordar la cuestión de las comunicaciones no privilegiadas en virtud de las disposiciones pertinentes del Reino Unido, sino privilegiadas, o protegidas de otro modo, en virtud de otra ley. La experiencia práctica ha sido coherente con el hecho de que los reguladores hayan adoptado una posición relativamente pragmática y no hayan intentado poner a prueba la cuestión técnica de la vulnerabilidad de los documentos protegidos únicamente en virtud de otro ordenamiento jurídico. La excepción a esto es la Comisión Europea, o las agencias que aplican la legislación comunitaria de defensa de la competencia en su nombre, cuando se aplique la propia legislación comunitaria de privilegios (que es más restrictiva) y se ignoren las protecciones locales.

Existe una especial vulnerabilidad en relación con la divulgación de información dentro de la Unión Europea en el régimen de defensa de la competencia. Dado que las normas detalladas sobre privilegios varían, el material podría ser obligado en un país con un régimen de privilegios menos protector y podría divulgarse en virtud de los acuerdos de cooperación entre los reguladores nacionales, de modo que estaría en manos de un regulador que no podría haberlo obligado en su propia jurisdicción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Dado que la Unión Europea tiene sus propias normas en materia de defensa de la competencia que se aplican en todos los Estados miembros, no se ha preocupado por respetar regímenes más protectores cuando los datos fluyen dentro del sistema de regulación interna que la Unión Europea ha establecido. Si la cuestión de la competencia está sujeta a las normas antimonopolio de la Unión Europea, en lugar de a las normas nacionales, la cuestión no se plantea porque se aplica el nivel de protección armonizado (limitado).

Renuncia al privilegio de confidencialidad

Otra complejidad en este ámbito es la de la renuncia.Entre las Líneas En este caso, las normas y principios varían considerablemente.

Como se ve a continuación, en algunas jurisdicciones de derecho civil, el abogado generalmente no puede, ni siquiera bajo instrucciones, renunciar al privilegio de confidencialidad ya que tiene un derecho y un deber profesional separado de mantener la confidencialidad.

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Sin embargo, esto no es cierto en Alemania, donde el cliente puede renunciar al privilegio y el abogado tiene la obligación de entregar los documentos al regulador o al litigante.

Un cliente puede elegir no hacer valer un privilegio o derecho de confidencialidad sobre el material en su posesión (a diferencia de la del abogado) y puede entregarlo a un regulador.

Pormenores

Por el contrario, ha sido práctica de los reguladores de Europa continental, pero no de la India, respetar el privilegio y no ejercer presión sobre las empresas para que renuncien a él en aras de una relación más armoniosa y constructiva con el regulador en cuestión.
En los Estados Unidos, la posición ha evolucionado considerablemente en los últimos años. A partir de 2008, los reguladores de Estados Unidos ya no requieren rutinariamente una renuncia al privilegio para demonizar la cooperación estratégica.

Sin embargo, cuando se hace una renuncia, tiene consecuencias profundas.Entre las Líneas En general, la renuncia de privilegio a un regulador mediante la presentación de material privilegiado constituye una renuncia a la protección de los derechos de propiedad intelectual. no solo contra todos los reguladores, sino también contra todos los litigantes privados. Esto es a pesar del gran esfuerzo de algunas agencias y profesionales para persuadir a los tribunales de lo contrario con la esperanza de hacer más fácil para las empresas a tratar abiertamente con ellos sin perjuicio de su posición en las demandas civiles.

Mientras que la posición de Estados Unidos se ha acercado a la del Reino Unido, la posición del Reino Unido sigue siendo quizás la más atractiva. Como regla general, los reguladores del Reino Unido no han tratado de persuadir a las empresas para que renuncien a sus derechos de privilegio en general.

Otros Elementos

Además, existe una autoridad considerable de que solo es posible conceder una renuncia parcial, o expresamente limitada, al privilegio. Esto tiene el atractivo de que es posible revelar a un regulador y discutir con él un documento privilegiado, como el informe de una investigación, de modo que es probable que el documento siga siendo privilegiado no solo en lo que respecta a otros reguladores, sino también a los litigantes del sector privado.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Está abierto al debate (y aún no se ha comprobado) si los tribunales de los Estados Unidos reconocerían que, en virtud de la legislación inglesa, la renuncia al privilegio de un documento creado en Inglaterra y privilegiado en virtud de la legislación de este país era limitada y el cliente había mantenido sus derechos frente a otras partes.Entre las Líneas En el caso de conflictos de la teoría del derecho, uno hubiera esperado que se mantuviera la inviolabilidad del privilegio, ya que la detracción de este era limitada y no tenía el impacto de socavarlo en general bajo la ley que rige tanto ese privilegio como esa renuncia.

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Sin embargo, la posición práctica probable en los Estados Unidos es menos clara. Por ejemplo, si los documentos con una conexión intrínsecamente estadounidense que de otro modo sería privilegiada en virtud de la legislación estadounidense (por ejemplo, un informe de investigación elaborado por un bufete estadounidense, escrito en los Estados Unidos al consejo de administración (o junta directiva) de una empresa estadounidense) se divulgara a un regulador inglés, aunque la exención, en virtud de la legislación inglesa, fuera limitada, se sospecha que los tribunales de los Estados Unidos podrían mostrar una simetría mucho menor en tales circunstancias.

Asimismo, debe existir un riesgo considerable de que, en un litigio privado en el Reino Unido, un documento confidencial de los Estados Unidos sea divulgable si se hubiera renunciado a su privilegio en virtud de los principios de confidencialidad de los Estados Unidos mediante su divulgación a un regulador de los Estados Unidos, incluso si hubiera sido posible construir una exención limitada de conformidad con la legislación inglesa.

En la práctica se adopta una posición conservadora en el caso de las comunicaciones a la Comisión Europea, o a las agencias nacionales, en las solicitudes de clemencia antimonopolio. La excepción es que el riesgo de la consiguiente vulnerabilidad de los documentos a las demandas civiles de los Estados Unidos es tal que, ya sea que se trate de documentos relacionados originalmente con los Estados Unidos o de documentos que no tenían una relación particular con los Estados Unidos, no será aceptado de buen grado. Esto también significa que se toman medidas estrictas para evitar la creación de documentos potencialmente revelables en el contexto de las relaciones con los reguladores, incluidas las solicitudes de clemencia.

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Sin embargo, no hay escapatoria al impacto de una agencia en Europa que aplica las normas de la Unión Europea sobre privilegios (que, por ejemplo, no protegen las comunicaciones con abogados internos) y exige la divulgación de documentos privilegiados en virtud de la legislación de los Estados Unidos, pero no dentro de la Unión Europea, con el resultado de que un litigante de los Estados Unidos argumentaría entonces que se había renunciado a ese privilegio en virtud de esa divulgación.
La aplicación de este conjunto incoherente de enfoques a una investigación internacional, tal vez a pesar de los múltiples ataques reglamentarios, plantea problemas considerables.

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Sin embargo, cualesquiera que sean las cuestiones técnicas, la cuestión práctica suele resolver la exposición al litigio civil. Una vez más, no es generalmente creíble que una empresa intente renunciar al privilegio entregándoselo a un regulador, sino que intente hacerlo valer frente a otros. n de los Estados miembros de la Unión Europea y de los Estados miembros de la Unión Europea y de los Estados miembros de la Unión Europea.

También sería probable que fuera contraproducente. Dado el grado de coordinación entre los reguladores, es probable que, en cualquier caso, el material divulgado o la esencia de este se divulgue entre los reguladores diferentes
Sin embargo, es una preocupación muy creíble que haya un informe interno delicado que un cliente quisiera entregar a un regulador como parte de su cooperación con ese regulador, pero que se ve impedido de hacerlo por la perspectiva de hacerlo vulnerable a los litigios, particularmente en los Estados Unidos. El proceso que se suele adoptar para resolver un problema de este tipo sigue el procedimiento que se suele adoptar en los Estados Unidos en circunstancias en las que las cuestiones son puramente nacionales.

En tal caso, el informe se entrega oralmente al regulador en cuestión en una reunión en la que se examinan las pruebas documentales contemporáneas (y por lo tanto generalmente no privilegiadas) para que se puedan establecer las conexiones necesarias y se comprenda el contexto.Entre las Líneas En tal caso, los oficiales del caso normalmente tomará sus propias notas.

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Sin embargo, en general se considera que esos informes, en manos de gobiernos extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) o de agencias de la Unión Europea, están protegidos de la revelación de información por parte de los Estados Unidos. No existe, como definición, ningún documento en posesión de la compañía sobre el cual se haya renunciado al privilegio por el proceso de revelarlo a un regulador. El informe de la investigación y el material relacionado permanecen privilegiados (suponiendo que hayan atraído privilegios) entre los abogados y el cliente. Este enfoque es una práctica casi uniforme entre los reguladores antimonopolio de la Unión Europea y se está haciendo cada vez más frecuente en otras partes cuando existe el riesgo de que se produzcan litigios en Estados Unidos.

Revisor: Lawrence

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