Derecho Comparado sobre Privilegios en las Investigaciones Corporativas Internacionales

Este elemento es una ampliación de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs] En inglés: Comparative Law in Privileges in International Corporate Investigations.

Privilegios de confidencialidad en las Investigaciones Internas Corporativas de Dimensión Internacional

Véase Investigaciones Internas Corporativas, sus Tendencias y Problemas de los Empleados y las Investigaciones con dimensión internacional. También los Privilegios en las Investigaciones Corporativas Internacionales, así como los problemas de las Comunicaciones durante las Investigaciones Internas Corporativas.

Perspectivas del derecho inglés y estadounidense

¿Cuándo se privilegia el material de investigación?

Cuando surge un problema o una investigación, las empresas responden de varias maneras. Algunas optan por abordar el asunto internamente, generalmente a través de los equipos internos de asuntos legales y/o de cumplimiento o a través de una función de investigación dedicada. Otras designarán asesores (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “assessors” en derecho anglo-sajón, en inglés) externos para ayudar, por ejemplo, dando instrucciones a contables o abogados para que realicen revisiones forenses o lleven a cabo la investigación o aspectos discretos de la misma, como entrevistas. La medida en que se privilegiará el material preparado en el curso de una investigación dependerá de las normas de privilegio aplicables, así como de las normas de conflicto de leyes sobre el privilegio de la jurisdicción que examine la cuestión.

Existen dos tipos principales de privilegios en la legislación inglesa y estadounidense que sirven para proteger las comunicaciones que surgen en el contexto de las investigaciones.Entre las Líneas En términos generales, estos privilegios protegen las comunicaciones entre el abogado y el cliente (privilegio de asesoramiento jurídico/privilegio abogado-cliente) y los documentos preparados para el litigio (privilegio de litigio/protección del producto de trabajo). Existen reglas estrictas para cuando se aplica cada uno de estos tipos de privilegio. También hay algunas diferencias importantes entre los enfoques inglés y estadounidense que las empresas deben tener en cuenta cuando realizan una investigación que involucra a ambas jurisdicciones.

Privilegio de asesoría legal/ privilegio abogado-cliente

El privilegio de asesoramiento legal bajo la ley inglesa protege las comunicaciones confidenciales escritas u orales entre un abogado y un cliente con el propósito de dar o recibir asesoramiento legal, así como los documentos que reflejan dicha comunicación.

Del mismo modo, el privilegio abogado-cliente bajo la ley estadounidense generalmente protege las comunicaciones entre los abogados internos o externos y sus clientes que tienen la intención de ser confidenciales y se realizan con el propósito de buscar u obtener asistencia o asesoramiento legal.

“…un hombre debe poder consultar a su abogado de forma confidencial, ya que de lo contrario podría ocultar la mitad de la verdad. [rtbs name=”verdad”] El cliente debe estar seguro de que lo que le dice a su abogado en confianza nunca será revelado sin su consentimiento. El privilegio profesional legal es, por lo tanto, mucho más que una regla ordinaria de evidencia… Es una condición fundamental sobre la que descansa la administración de justicia en su conjunto…”. (R v Derby Magistrates, ex p B [1996] 1 AC 487).

El privilegio del asesoramiento jurídico en virtud del derecho inglés protege las comunicaciones confidenciales escritas u orales entre un abogado y un cliente con el fin de dar o recibir asesoramiento jurídico, así como los documentos que reflejan dicha comunicación.

Del mismo modo, el privilegio abogado-cliente bajo la ley estadounidense generalmente protege las comunicaciones entre los abogados internos o externos y sus clientes, que tienen la intención de ser confidenciales y se realizan con el propósito de buscar u obtener asistencia o asesoramiento legal.

¿Requisito de un abogado?

Bajo la ley inglesa, debe haber un ‘abogado’ en la comunicación para que se aplique el privilegio de asesoría legal. Si bien esto se define ampliamente para incluir a los abogados, procuradores y abogados extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) admitidos para ejercer en su jurisdicción de origen, el ‘abogado’ no se extiende a otros profesionales, como los contadores, incluso cuando se pretende proporcionar asesoramiento jurídico, o a un oficial de cumplimiento o función de investigación no calificado legalmente – ya sea interno o externo. Aunque la legislación inglesa no establece ninguna distinción entre los abogados internos y los abogados en ejercicio privado, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha sostenido que las comunicaciones entre una empresa y sus abogados internos en el contexto de las investigaciones de competencia de la UE no están protegidas por el privilegio del asesoramiento jurídico sobre la base de que, a diferencia de los abogados externos, los abogados internos no se consideran suficientemente independientes.

La definición de abogado a efectos del privilegio entre abogado y cliente en la legislación estadounidense también se define ampliamente. A diferencia de la posición de la ley inglesa, el privilegio abogado-cliente también puede proteger las comunicaciones con asesores (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “assessors” en derecho anglo-sajón, en inglés) no jurídicos si el propósito de la comunicación es facilitar la prestación del servicio jurídico por parte del abogado. Por ejemplo, las comunicaciones y los materiales creados durante una investigación se han considerado privilegiados incluso si son el resultado de entrevistas realizadas por personas que no son abogados, siempre y cuando estas personas estén sirviendo como “agentes” de los abogados en la investigación.

¿Quién es el cliente?

Bajo la ley inglesa, solo las comunicaciones entre un abogado y un ‘cliente’ estarán protegidas por el privilegio de asesoramiento legal, y la pregunta frecuentemente planteada de ‘¿quién es el cliente?’ para estos propósitos sigue causando inquietud. No todas las comunicaciones que el abogado tenga con los empleados de la empresa cliente serán privilegiadas.

Indicaciones

En cambio, el término “cliente” se interpreta de forma restrictiva bajo la ley inglesa para referirse solo a aquellos individuos que, de hecho, están autorizados a dar instrucciones y recibir asesoramiento del abogado en relación con el asunto en cuestión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Quién es el “cliente” debe mantenerse bajo revisión dado que los individuos del cliente corporativo que tratan con los abogados cambiarán con el tiempo.

En los Estados Unidos, un empleado se considera normalmente parte del grupo del cliente corporativo siempre y cuando se cumplan cuatro condiciones:

• la comunicación es autorizada por los superiores de la empresa;
• el empleado era consciente de que la comunicación estaba relacionada con el asesoramiento jurídico;
• la comunicación se refiere a la información que no puede obtenerse de los empleados de mayor rango; y
• la comunicación se refiere a los deberes del empleado.

Las comunicaciones entre abogados y empleados que no forman parte del grupo de clientes corporativos pueden ser privilegiadas bajo la ley inglesa y estadounidense cuando se aplica el privilegio de litigio o la doctrina del producto de trabajo – es decir, cuando la comunicación o el documento se preparó en anticipación de un litigio real o previsto (véase más abajo).

“El propósito del privilegio abogado-cliente es ‘fomentar la comunicación plena y franca entre los abogados y sus clientes y, por lo tanto, promover los intereses públicos más amplios en la observancia de la ley y la administración de la justicia’. (“Upjohn Co. v United States, (1981)”)

¿Qué es una comunicación?

Para que se aplique el privilegio de asesoría legal bajo la ley inglesa, debe haber una comunicación entre un abogado y un cliente, o un documento que refleje dicha comunicación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Esto significa que cualquier material preparatorio del cliente que no se comunique al abogado no puede ser privilegiado bajo los principios del privilegio de asesoría legal.

Por el contrario, el material preparatorio de un abogado es privilegiado; la regla general es que si un abogado se compromete a poner en papel, durante el curso de su contratación, asuntos que solo conoce como consecuencia de la relación profesional con su cliente, esos papeles serán privilegiados aunque no se envíen al cliente.

De manera similar a la ley inglesa, la ley estadounidense requiere una comunicación para activar el privilegio abogado-cliente. La comunicación puede ser escrita u oral y puede ser de o hacia un abogado. Mientras que la ley de los Estados Unidos protege la comunicación siempre y cuando sea con el propósito de buscar u obtener asesoría legal, los hechos subyacentes que forman parte de la comunicación generalmente no están protegidos por el privilegio a menos que ellos mismos sean privilegiados. De la misma manera, los documentos transmitidos a un abogado no están protegidos por el privilegio solo porque fueron comunicados a un abogado.

¿Qué es el asesoramiento jurídico?

El privilegio de la asesoría legal bajo la ley inglesa surge en el contexto de dar o recibir asesoría legal. Esto se interpreta ampliamente para cubrir el asesoramiento dado en un ‘contexto legal relevante’, incluyendo el asesoramiento de presentación sobre cómo presentar un caso a una investigación, pero puede no cubrir situaciones en las que el abogado actúa como asesor comercial general y aconseja sobre, por ejemplo, la política de inversión o financiera u otros asuntos comerciales.

En el reciente caso inglés de Property Alliance Group Limited y The Royal Bank of Scotland plc [2015] EWHC 3187 (Ch), el Tribunal Superior confirmó una reclamación de privilegio por parte de RBS con respecto a ciertas actualizaciones de hechos y actas preparadas por Clifford Chance en el contexto de las investigaciones sobre el LIBOR por parte de los reguladores de varias jurisdicciones, dado que formaban parte del “continuo” de comunicaciones entre el abogado y el cliente en un “contexto jurídico pertinente”, que en este caso era proporcionar “asesoramiento y asistencia” en relación con el grave y complejo asunto de cómo tratar y coordinar las comunicaciones y respuestas a diversos reguladores cuyas investigaciones tenían consecuencias potencialmente graves en términos de sanciones y acciones privadas.

En el caso estadounidense In re Kellogg Brown & Root, 756 F.3d 754 (D.C. Cir. 2014), el Tribunal de Circuito de D.C. sostuvo que las comunicaciones y materiales creados durante la investigación interna confidencial de una empresa están protegidos por el privilegio abogado-cliente cuando ‘uno de los propósitos significativos’ de la investigación es obtener asesoramiento jurídico.

Privilegio de litigio/doctrina del producto de trabajo

La posición del derecho inglés

Cuando un abogado no está involucrado, el privilegio de asesoramiento legal no se aplicará. Las comunicaciones con o el material producido por funciones externas o internas no legales en el curso de una investigación solo serán privilegiadas como una cuestión de derecho inglés donde se aplica el privilegio de litigio.
Bajo la ley inglesa, el privilegio de litigio protege las comunicaciones confidenciales escritas u orales entre el cliente o el abogado (por una parte) y terceros (por otra), u otros documentos creados por o en nombre del cliente o de su abogado, que se producen una vez que el litigio está en contemplación o ha comenzado y el propósito dominante de la comunicación o el documento es para su uso en el litigio.

El privilegio de litigio es por lo tanto más amplio que el privilegio de asesoría legal y puede proteger las comunicaciones y los documentos preparados por los contadores y las funciones de investigación no legales durante el curso de una investigación.

Si bien las investigaciones pueden constituir un “litigio” a efectos del privilegio de litigio, el momento exacto en que se puede considerar que un litigio está en fase de contemplación en el contexto de una investigación es siempre una cuestión de juicio.

La posición de partida es que la situación debe ser contradictoria. El hecho de que las investigaciones e indagaciones sean o no suficientemente contradictorias para constituir un “litigio” a efectos del privilegio de litigio dependerá de la naturaleza de la investigación o indagación y de cómo se lleve a cabo. El litigio no incluirá procesos que sean puramente administrativos o de investigación de hechos.

Puntualización

Sin embargo, el privilegio de litigio puede estar disponible cuando el propósito de la investigación interna es defender las reclamaciones que se anticipan genuinamente.

En la práctica, la naturaleza de algunas indagaciones e investigaciones puede cambiar con el tiempo, pasando de ser una investigación de hechos a ser una confrontación, lo que permite que el privilegio de litigio se aplique a las últimas etapas, si no a las primeras.

Detalles

Las etapas iniciales o informales de una investigación de reglamentación, en las que el organismo pertinente utiliza sus poderes de recopilación de pruebas como parte de una investigación de los hechos que dan lugar a la preocupación, pueden no ser suficientemente contradictorias, incluso cuando los organismos de reglamentación han establecido presuntas infracciones y/o delitos.

El momento exacto en que una investigación se convierte en lo suficientemente contradictoria como para constituir un litigio variará de un caso a otro.Entre las Líneas En el curso de los procedimientos de reglamentación, el momento en que el regulador exponga formalmente su caso contra la empresa en cuestión es probable que indique que se está contemplando la posibilidad de un litigio.

Incluso una vez que se puede decir que el litigio está en curso, o que el litigio ha comenzado, para calificar para la protección como material privilegiado, el propósito dominante de las comunicaciones debe ser para su uso en el litigio real o previsto.

La posición de la ley de los EE.UU.

Cuando las comunicaciones con personas que no son abogados no están protegidas por el privilegio abogado-cliente, pueden estar protegidas por la doctrina del producto de trabajo.Entre las Líneas En muchas jurisdicciones de los Estados Unidos, la doctrina del producto de trabajo funciona de manera similar a la del privilegio de litigio bajo la ley inglesa, protegiendo típicamente los documentos preparados por el abogado, el cliente o cualquier tercero, siempre y cuando hayan sido preparados en anticipación a un litigio o para un juicio.

No es necesario que haya un litigio real, pero sí una amenaza de litigio.Entre las Líneas En algunas jurisdicciones, una amenaza de litigio está presente cuando el litigio es inminente.Entre las Líneas En otras, solo es necesario que haya una probabilidad creíble de que se produzca un litigio.Entre las Líneas En el contexto de las investigaciones gubernamentales, los tribunales generalmente consideran que el litigio es inminente o que existe una probabilidad creíble de que el litigio se produzca una vez que la investigación haya comenzado.

Incluso cuando hay una amenaza de litigio, el documento debe generalmente haber sido preparado debido al litigio anticipado para garantizar la protección.

¿Se puede hacer circular el material privilegiado y, en caso afirmativo, cómo?

La posición del derecho inglés

Hay circunstancias en las que puede ser necesario que el asesoramiento jurídico circule fuera del grupo “cliente”, ya sea a la junta directiva que puede no constituir el “cliente” a efectos del privilegio de asesoramiento jurídico, o externamente – tal vez a otros asesores (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “assessors” en derecho anglo-sajón, en inglés) profesionales como los contadores. Esto es posible bajo la ley inglesa, pero debe hacerse con cuidado.

Un componente fundamental del privilegio es la confidencialidad, y por lo tanto la clave es mantener la confidencialidad en el material privilegiado: si el material privilegiado circula demasiado ampliamente, existe el riesgo de que la confidencialidad – que es un requisito previo al privilegio – se pierda.

No se trata simplemente de no comunicar el asesoramiento privilegiado en un área pública, o de no publicar material privilegiado en línea. La confidencialidad, y por lo tanto el privilegio, puede perderse al circular el asesoramiento jurídico a un grupo amplio de personas más allá del grupo “cliente”.

Una Conclusión

Por lo tanto, se debe tener cuidado de asegurar que el documento privilegiado no sea circulado a más personas de las necesarias.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

También es importante dejar claro, cuando se circule material privilegiado, que el documento está marcado como confidencial y privilegiado, y que debe ser tratado como confidencial y no debe ser circulado más. A menos que el remitente sea un abogado interno que preste asesoramiento jurídico, en la medida de lo posible, el remitente deberá abstenerse de proporcionar cualquier comentario escrito sobre el asesoramiento, ya que dicho comentario puede no ser en sí mismo privilegiado.

Los mismos riesgos surgen cuando se circula la asesoría legal a terceros fuera del cliente corporativo, incluyendo a reguladores y fiscales.

Observación

Además de las salvaguardias anteriores, será prudente especificar el propósito limitado para el que se divulga el asesoramiento y dejar claro que no se pretende renunciar a ningún privilegio frente al mundo en general.

Detalles

Los acuerdos de confidencialidad también pueden ser apropiados.

En general, es prudente evitar, en la medida de lo posible, la transmisión de información especialmente sensible por correo electrónico, ya que es más difícil controlar los límites de la distribución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Deben establecerse salvaguardias informáticas para garantizar que se minimicen los riesgos.

La posición de la legislación estadounidense

Como regla general, la circulación o divulgación de material privilegiado bajo la ley de los Estados Unidos – especialmente documentos cubiertos por el privilegio abogado-cliente – es más probable que conduzca a una renuncia del privilegio que bajo la ley inglesa. La renuncia puede ocurrir a través de la divulgación a los reguladores del gobierno, a las partes de los procedimientos legales o a los auditores externos de una compañía. También se puede renunciar al privilegio mediante una amplia difusión dentro de una empresa. La ley varía entre las jurisdicciones estadounidenses en relación con la circulación de material privilegiado y debe ser revisada cuidadosamente antes de su divulgación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). El intercambio de información con expertos, incluyendo contadores, contratados con el propósito específico de ayudar a los abogados internos o externos en una investigación puede estar protegido por los privilegios de abogado-cliente y de producto de trabajo.

Consideraciones transfronterizas

Las reglas de privilegio que se aplican a las comunicaciones dentro de los negocios globales dependerán del país en el que se inicien los procedimientos. Incluso cuando se ha establecido la existencia y el control del privilegio, pueden surgir cuestiones difíciles sobre el grado en que el privilegio reconocido en una jurisdicción se respetará en otra.

La posición del derecho inglés

Cuando se inicien procedimientos en Inglaterra, los tribunales ingleses aplicarán la ley inglesa sobre privilegios para determinar la medida en que se pueden retener documentos. Siempre y cuando un documento satisfaga la prueba del privilegio de asesoría legal o el privilegio de litigio bajo la ley inglesa, el documento será tratado como privilegiado, y no importa que el documento no haya sido privilegiado bajo ninguna otra ley. Este es el caso incluso cuando los abogados extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) asesoran a clientes extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) sobre leyes extranjeras, independientemente de la ubicación del cliente y del abogado.

De la misma manera, los tribunales ingleses no tratarán un documento como privilegiado simplemente porque sea privilegiado bajo otra ley: debe ser privilegiado bajo la ley inglesa.

La posición del derecho estadounidense

En los Estados Unidos, los tribunales suelen aplicar las leyes de privilegio del país en el que se produjo la comunicación privilegiada.

Una Conclusión

Por lo tanto, es importante comprender el contexto de las comunicaciones cuando se realiza una investigación interna y el contenido de las leyes sobre privilegios potencialmente aplicables.
Los tribunales están divididos sobre si la ley de privilegios de los Estados Unidos también se aplica a las comunicaciones extranjeras. Algunos tribunales sostienen que si un documento está protegido por la ley de privilegio extranjera o por la ley de privilegio estadounidense, entonces puede ser protegido de la divulgación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Otros tribunales son estrictos en su adhesión a la ley extranjera y sostienen que si una comunicación ocurre en un país extranjero y no está protegida por la ley de privilegio de ese país, entonces la comunicación no está protegida de la divulgación en los Estados Unidos, incluso si la comunicación estaría protegida por la ley de privilegio de los Estados Unidos.

Revisor: Lawrence

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